促進國際貿(mào)易視野下引進版權平行進口制度芻議

重點關注：國內(nèi)外現(xiàn)代商業(yè)流通領域理論研究成果與現(xiàn)代貿(mào)易經(jīng)濟理論的科研論文

■郝慧麗浙江財經(jīng)大學

摘 要：平行進口問題由來已久，不同國家對平行進口采取的態(tài)度也各不相同，其態(tài)度差異或者矛盾的根源在于在此問題上不同國家認可的原則不同，即首次銷售原則與知識產(chǎn)權的地域性原則的博弈，但是態(tài)度的不同卻對國際貿(mào)易的發(fā)展有很大影響。首次銷售原則注重公共利益和促進國際貿(mào)易發(fā)展、國際經(jīng)濟文化交流等，而知識產(chǎn)權的地域性原則則更注重權利人的個人利益。從促進經(jīng)濟文化交流、國際貿(mào)易發(fā)展和保護公共利益的角度，在版權的平行進口問題上，我國應當選擇適用首次銷售原則。

關鍵詞：國際貿(mào)易；版權；平行進口；首次銷售原則；地域性原則

一、版權平行進口的概念及特征

平行進口（parallel imports or parallel trade），又叫“灰色市場”（Grey Market），是指在國際貿(mào)易中未經(jīng)進口國知識產(chǎn)權所有人或者受讓人的同意，進口商從別國進口本國也擁有合法知識產(chǎn)權的知識產(chǎn)品的現(xiàn)象。平行進口是在經(jīng)濟全球化的情況下，由于不同國家之間的同一知識產(chǎn)品存在著較大價格差才產(chǎn)生的，而且在平行進口的情況下，進口的知識產(chǎn)權在出口國是經(jīng)過合法授權的，并非未經(jīng)授權的產(chǎn)品，是“真品”而非假冒作品，也即是現(xiàn)在大家所說的“行貨”與交稅的“水貨”的區(qū)別，只是其進口到進口國與進口國的知識產(chǎn)權所有人所擁有的具有排他性和地域性的知識產(chǎn)權產(chǎn)生了一定的沖突。版權的平行進口即是指版權產(chǎn)品的平行進口。

版權的平行進口具有一定的特征，首先，版權平行進口是在國際貿(mào)易發(fā)達和貿(mào)易壁壘減少的背景下產(chǎn)生的，是經(jīng)濟全球化的產(chǎn)物，但同時更是全球經(jīng)濟交流和相互學習的產(chǎn)物。其次，版權平行進口是在民眾品牌意識和商標意識比較突出的情況下產(chǎn)生的。再次，版權平行進口主要出現(xiàn)在一些知名度比較高的知識產(chǎn)品上。最后，平行進口是由于知識產(chǎn)權人的產(chǎn)品在全球范圍內(nèi)銷售，但是由于在不同地區(qū)的定價不同，存在一定的價格歧視，或者因產(chǎn)品的質(zhì)量在不同地區(qū)的差異所導致的價格差，進而產(chǎn)生了平行進口。

版權平行進口一般存在兩種情況，一種即相同內(nèi)容相同質(zhì)量的商品，但是在不同的國家或地區(qū)存在價格差，這時候進口商從價格低的國家或地區(qū)地區(qū)往價格高的國家或地區(qū)進口，獲取其中的利潤差。另一種情況即相同內(nèi)容但質(zhì)量有差異，這時候存在質(zhì)量好的產(chǎn)品向質(zhì)量差的地區(qū)流動以及質(zhì)量差的產(chǎn)品向質(zhì)量好的地區(qū)流動兩種情況，這是根據(jù)消費者的不同偏好產(chǎn)生的，或者對質(zhì)量有要求或者對價格有要求，從目前的現(xiàn)狀來說，后者情況居多。

二、版權平行進口的特殊性

版權平行進口的特殊性即指版權平行進口與其他知識產(chǎn)權的平行進口相比較所具有的特殊性。由于平行進口主要存在于知識產(chǎn)權領域，而知識產(chǎn)權的平行進口則主要分為專利、商標和版權的平行進口。由于版權作品的特殊性，因此在對待平行進口問題上，版權的平行進口問題與專利、商標的平行進口可采取不同的態(tài)度。筆者認為應當確立版權平行進口合法的觀念，并從立法上支持這一觀念，這樣才能有利于國際貿(mào)易，經(jīng)濟文化交流和國際大市場的平等競爭。

然而，目前從國際實踐來看，我國、瑞典、加拿大等國的法律禁止版權平行進口行為，但日本、德國、新加坡等國的法律則允許，而美國、澳大利亞等國在法律中并不明確規(guī)定允許或禁止。正是由于各國在立法層面對版權平行進口行為的規(guī)定不盡相同甚至截然相反，從而導致了版權貿(mào)易摩擦的升級并因此而阻礙到貿(mào)易自由化的進一步發(fā)展。不過值得慶幸的是去年3月19日，美國最高院在Kirtsaeng v. John Wiley ＆ Sons,Inc.案中推翻了地區(qū)法院和第二巡回上訴法院的判決，確立了國際平行進口的合法地位。

與通常對待商標和專利平行進口的態(tài)度相反，筆者支持確立版權平行進口的合法地位是因為版權本身與專利、商標相比具有一定的特殊性。版權即通常所說的著作權，其獲得原則為自動取得，且其保護期限與商標、專利相比較長，但版權作為一種作品，是歷史發(fā)展過程中前人的智慧與作者的智慧相結(jié)合的產(chǎn)物，如果在給予其自動保護和較長保護期的情況下還不允許平行進口，版權所有人則會在全球不同國家和地區(qū)做出不同的定價，一方面版權本身就有壟斷性，不利于競爭，另一方面從全球來看對不同地區(qū)的消費者也不公平。因此，版權本身的特殊性要求從立法上對版權的平行進口應當采取寬容的態(tài)度。最為重要的是，如果過分強調(diào)版權人的壟斷性權利，則不利于文化知識的傳播和學習。版權作品的傳播是世界各國彼此了解和文化交流、學習、碰撞的重要途徑，這也有助于世界人民的彼此了解和世界文明史的進步，因此，從文化交流和學習的角度上看，也更應該對版權平行進口采取寬容態(tài)度。

三、版權平行進口的原則及其依據(jù)

Kirtsaeng v. John Wiley ＆ Sons,Inc.案中雙方當事人的抗辯理由即是版權平行進口立法取舍或者不同國家采取不同態(tài)度的沖突根源。在該案中，Kirtsaeng是一名泰國的留學生，他從1997年開始得知John Wiley（亞洲）公司出版的英語教材與美國出版的內(nèi)容一致但價格比美國低，于是他便托人從泰國購買郵至美國后賣掉以獲取差價所帶來的利潤。盡管亞洲版的書籍中都寫明只能在美國之外的特定國家或地區(qū)銷售，但是美國最高院還是駁回了John Wiley公司的發(fā)行權被侵犯的訴訟請求，支持了Kirtsaeng的首次銷售原則的抗辯理由，認定首次銷售原則適用于國外合法生產(chǎn)的作品復制件，從而確立了對于版權平行進口問題采取國際用盡的做法。從此案中我們不難看出，盡管美國的地區(qū)法院和基層法院支持禁止版權平行進口，但是最高院基于促進知識文化傳播和首次銷售原則而支持了版權平行進口的合法性。故此，我們需要進一步明確版權平行進口的相關原則，具體來說就是針對版權平行進口，是適用首次銷售原則還是適用知識產(chǎn)權的地域性原則，明確對其取舍的意義及依據(jù)所在。

1.版權的地域性原則及其取舍

知識產(chǎn)權的地域性原則是知識產(chǎn)權的一個基本原則，這一原則是基于知識產(chǎn)權的無形性以及不同國家對知識產(chǎn)權的保護范圍、力度等的不同而產(chǎn)生的。其基本含義是依據(jù)不同國家的法律獲得保護的知識產(chǎn)權只能在該法律生效的范圍內(nèi)獲得保護，超出該國家的范圍則就不被認可，這也是國家主權原則的延伸，否則就有可能侵犯別國的主權。但是隨著國際經(jīng)濟的發(fā)展以及科技的進步，這一原則的適用也在慢慢的縮小。這一原則之所以得到很多國家的承認也是因為這一原則充分體現(xiàn)了國家主權的原則，因而大部分國家都承認這一原則。

從法學理論上看，版權的地域性原則即所謂的屬地原則，是指在一個國家經(jīng)版權人許可而投入的銷售行為，僅僅在該國范圍內(nèi)喪失對售出作品的控制權，但該權利在其他國家并未被用盡，因此版權的平行進口進口是不被允許的。但是，這一原則在版權領域的適用卻有很多的不足。由于版權的取得原則是自動取得原則，即作者若想證明自己是該作品的著作權人僅需證明自己創(chuàng)作了該作品且該作品符合著作權的實質(zhì)要件，即獨創(chuàng)性和可復制性。著作權的這一特殊取得原則結(jié)合知識產(chǎn)權的地域性原則會使得知識產(chǎn)權的國際進口問題矛盾重重，不利于知識文化的傳播和國際交流的開展等，因此在版權的平行進口問題上，應該更注重公共利益，不易適用地域性原則。

2.首次銷售原則及其適用

首次銷售原則即權利用盡原則，該原則認為，版權作品已經(jīng)售出，版權人就喪失對該售出作品的控制權，任何人對該售出作品的的轉(zhuǎn)賣、分銷行為都不會侵犯版權人的合法權益。因此，從首次銷售原則的角度出發(fā)，版權平行進口問題是合法的。

我國引進版權平行進口，適用首次銷售原則是有諸多益處的。具體來說有：首先，允許版權的平行進口符合公共利益的要求，可以明顯提高進口國的社會總福利水平，讓進口國的消費者有更多的選擇空間。其次，允許版權平行進口可以促使版權的進口商提高彼此間的競爭意識，進而有利于版權商品質(zhì)量的提高。最后，允許版權的平行進口可以促進國際經(jīng)濟、文化、知識的交流碰撞，促使部分國家放棄利用知識產(chǎn)權來設置貿(mào)易壁壘，促進國際貿(mào)易的發(fā)展，進而促使版權商在全球范圍內(nèi)統(tǒng)一定價，消除價格歧視。

四、我國引進版權平行進口的制度設計

確立版權平行進口的合法地位在前文中已經(jīng)論及，但是態(tài)度的選擇不一定就意味著制度的確立，版權平行進口的合法化的制度確立需要各個部門法的配合。具體如下：

1.在《著作權》法中確立版權平行進口的合法地位

確立版權平行進口的合法地位，必須首先在《著作權法》中予以明確，具體來說就是在著作權法的原則、權利內(nèi)容及法律責任等章節(jié)必須予以明確，即從法律上確立版權平行進口的合法地位，但同時也要明確一些例外的情形。在平行進口的問題上，有一個很大的問題就在于，很多平行進口商獲得利益是利用了進口國獨家經(jīng)銷商的前期宣傳、投資等。獨家經(jīng)銷商前期為了開拓市場、宣傳版權產(chǎn)品，前期必然是付出了很大的成本的，如果著作權法把平行進口合法化，針對這種情況，正版的獨家經(jīng)銷商將會受到很大的打擊，平行進口商的行為也是一種違背誠實信用原則的搭便車行為，因此從公平維護市場競爭的角度考慮，在著作權法確立平行進口的合法地位的情況下，不能讓平行進口商據(jù)此而胡作非為，必須對其行為進行規(guī)制，這當然需要其他的調(diào)整市場主體行為的法律予以規(guī)制，而這方面的例外規(guī)定也需要在《著作權法》中予以明確。

2.適用《反不正當競爭法》規(guī)制平行進口中的不正當競爭行為

如前所述，獨家經(jīng)銷商前期的廣告宣傳、市場調(diào)研等的投入很容易被平行進口商所利用，如果允許平行進口商在無償利用獨家經(jīng)銷商憑借大量投入建立的商業(yè)信譽和商品聲譽,反過來再以價格上的優(yōu)勢壓倒獨家經(jīng)銷商，那這很明顯就是一種搭便車的行為，也是一種非常明顯的不正當競爭行為，因此必須借助《反不正當競爭法》的規(guī)定進行規(guī)制。

平行進口中應當禁止的不正當競爭行為的表現(xiàn)具體有：首先，平行進口商應當進行真實的信息披露，即告知消費者其商品與獨家經(jīng)銷商的商品的區(qū)別，防止消費者的混淆和誤認。因為獨家經(jīng)銷商的商品的售后服務等可能會比平行進口商品的售后服務等更全面。其次，平行進口商在分銷、轉(zhuǎn)售時，不得對版權作品做實質(zhì)性的的改動，否則，一旦存在實質(zhì)性差異，則可能是冒牌貨，版權人就有權禁止。再次，未經(jīng)獨家經(jīng)銷商的許可，不得擅自利用獨家經(jīng)銷商前期通過巨大的廣告宣傳和市場調(diào)研而獲得的商業(yè)信譽和商品聲譽。最后，不得進行商業(yè)詆毀等方式侵害獨家經(jīng)銷商的合法權益。

綜上所述，在版權平行進口問題上，一方面要注重保護版權人的合法權益，另一方面，從促進國際文化交流和保護公眾利益的角度出發(fā)，應當適用首次銷售原則而承認版權平行進口的合法地位，我國從國際貿(mào)易發(fā)展和經(jīng)濟文化進步的角度，更應該引入版權的平行進口。

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作者簡介：郝慧麗（1990.11-)，浙江財經(jīng)大學法學院經(jīng)濟法學研究生，研究方向市場監(jiān)管