職業(yè)足球運(yùn)動員轉(zhuǎn)會的法律適用

朱文英

引言

現(xiàn)代社會，職業(yè)體育已經(jīng)發(fā)展成為一項巨大的產(chǎn)業(yè)，作為職業(yè)體育焦點的職業(yè)運(yùn)動員已成為影響體育運(yùn)動發(fā)展和體育比賽精彩程度的重要因素，也直接影響到職業(yè)體育俱樂部的經(jīng)濟(jì)利益。因此，各職業(yè)體育俱樂部會以各種手段吸引優(yōu)秀運(yùn)動員加入，從而使得職業(yè)運(yùn)動員的流動形成了一個巨大的市場，其中，以職業(yè)足球最具代表性。毫無疑問，足球運(yùn)動員轉(zhuǎn)會制度已經(jīng)成為職業(yè)足球運(yùn)動的核心內(nèi)容之一。只有運(yùn)動員達(dá)到了合理流動及配置，才能提高俱樂部的競技水平和競爭力，因此，足球運(yùn)動員的轉(zhuǎn)會既是足球市場的需要，也是足球俱樂部發(fā)展的基本條件之一。俱樂部通過買進(jìn)和賣出運(yùn)動員，使自己的運(yùn)動隊保持最佳陣容，從而取得更好的成績，同時，俱樂部也會獲得更大的經(jīng)濟(jì)利益。

我國的足球轉(zhuǎn)會制度仍然存在諸多問題，特別是在現(xiàn)有的轉(zhuǎn)會體系中，運(yùn)動員轉(zhuǎn)會涉及的合同該由何法律進(jìn)行調(diào)整，目前仍存在障礙。因此，研究者試圖從《中華人民共和國合同法》的視角，結(jié)合職業(yè)足球轉(zhuǎn)會體系的特殊性，對職業(yè)運(yùn)動員轉(zhuǎn)會的法律適用問題進(jìn)行系統(tǒng)分析。

1 職業(yè)運(yùn)動員轉(zhuǎn)會的特殊限制

在職業(yè)足球領(lǐng)域，運(yùn)動員為提高自己的職業(yè)生涯能力及增加收入，會在不同的俱樂部之間流動。而俱樂部從自己的經(jīng)濟(jì)利益出發(fā)，也會不斷買入和賣出運(yùn)動員，因此，運(yùn)動員轉(zhuǎn)會已成為常態(tài)。無論是國際足球聯(lián)合會（簡稱FIFA）的規(guī)則還是各國家足球協(xié)會的規(guī)則，對運(yùn)動員轉(zhuǎn)會都規(guī)定了特別的限制。

1.1 轉(zhuǎn)會窗

轉(zhuǎn)會窗，又稱轉(zhuǎn)會最后期限，是指在職業(yè)體育聯(lián)賽的賽季中，為俱樂部間的運(yùn)動員交易設(shè)定的一個特定的日期［13］。運(yùn)動員只有在轉(zhuǎn)會窗內(nèi)才能進(jìn)行轉(zhuǎn)會，轉(zhuǎn)會窗一旦關(guān)閉，除非有特別情形，運(yùn)動員就不能進(jìn)行轉(zhuǎn)會運(yùn)作，俱樂部也不得交易運(yùn)動員。

1.2 運(yùn)動員注冊的數(shù)量有特別要求

一是，俱樂部注冊運(yùn)動員的數(shù)量有明確的上限。例如，西班牙足球甲級聯(lián)賽每個賽季注冊人數(shù)是25人。二是，職業(yè)運(yùn)動員注冊的俱樂部數(shù)量限制。《國際足聯(lián)運(yùn)動員身份和轉(zhuǎn)會條例》（2010）（簡稱RSTP）對運(yùn)動員的注冊有明確規(guī)定，即一名運(yùn)動員在一個足球協(xié)會下一次只能在一個俱樂部注冊，在一個賽季只能在三個俱樂部注冊且只能代表兩個俱樂部參賽、一名運(yùn)動員不能在同一賽季在同一個全國冠軍聯(lián)賽或者國家杯比賽中代表兩個以上俱樂部參加正式比賽。三是，運(yùn)動員數(shù)量的國籍限制，即俱樂部引進(jìn)運(yùn)動員和上場比賽的運(yùn)動員在國籍上有限制性規(guī)定（國籍條款）。為了保持國家隊的純潔性，防止外籍運(yùn)動員的大量涌入，F(xiàn)LFA制定了“6＋5”規(guī)則，即比賽首發(fā)陣容本運(yùn)動員的數(shù)量至少6人，而外援最多5人。

1.3 保護(hù)期

根據(jù)RSTP的定義，保護(hù)期是指，在職業(yè)運(yùn)動員28周歲之前簽訂合同，在合同生效之后的3個完整賽季或者3年的這段時期，以先到者為準(zhǔn)；或者在職業(yè)運(yùn)動員28周歲之后簽訂的合同，在合同生效之后的2個完整賽季或者2年的這段時期，以先到者為準(zhǔn)。在合同保護(hù)期內(nèi)，運(yùn)動員違反合同或者誘使運(yùn)動員違反合同的俱樂部，除應(yīng)當(dāng)支付補(bǔ)償金外，還應(yīng)當(dāng)接受體育制裁。

1.4 轉(zhuǎn)會補(bǔ)償

運(yùn)動員在轉(zhuǎn)會時，一般必須向前俱樂部支付轉(zhuǎn)會費，包括注冊費、培訓(xùn)費或預(yù)培訓(xùn)費、根據(jù)俱樂部之間的轉(zhuǎn)會合同提前終止合同的賠償或單方面或其他相關(guān)當(dāng)事人終止合同后的賠償?shù)取?/p>

很顯然，以上這些規(guī)定具有很強(qiáng)的限制性，很大程度上影響了運(yùn)動員的個人自由，包括合同自由、遷徙自由和工作自由，也影響到俱樂部自由招募運(yùn)動員的自由。但是，因這些限制性規(guī)定旨在保護(hù)足球運(yùn)動的健康順利運(yùn)行，因此，足球轉(zhuǎn)會都會接受并服從這些限制性規(guī)定。

2 職業(yè)運(yùn)動員轉(zhuǎn)會合同適用《中華人民共和國勞動合同法》的困境

目前，我國職業(yè)運(yùn)動員與俱樂部的合同一般適用《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）。但是，考察《勞動合同法》的規(guī)定可以看出，運(yùn)動員轉(zhuǎn)會過程中，特別是在解除與前俱樂部的合同時，《勞動合同法》的很多規(guī)定無法適用，存在諸多困境。

2.1 運(yùn)動員任意解除權(quán)無法行使

《勞動合同法》第37條的規(guī)定賦予了勞動者自由解除合同的權(quán)利，對勞動者解除合同的條件幾乎沒有規(guī)定，以保障勞動者的自由擇業(yè)權(quán)。但在職業(yè)足球領(lǐng)域，這個規(guī)定對運(yùn)動員來說是無法實現(xiàn)的。如果運(yùn)動員只要提前30天通知俱樂部就可以解除合同，然后自由加入屬意的俱樂部，那將會嚴(yán)重干擾足球運(yùn)動體系的整體運(yùn)作和比賽進(jìn)程，使足球轉(zhuǎn)會體系失去立足之本。此外，在運(yùn)動員與前俱樂部的合同存續(xù)期間，為了培養(yǎng)和訓(xùn)練運(yùn)動員，俱樂部進(jìn)行了巨大的投資和支出，如果運(yùn)動員利用該條款解除合同，俱樂部將會蒙受巨大的損失。因此，一般而言，運(yùn)動員一旦簽約就應(yīng)當(dāng)遵守合同，保持合同的穩(wěn)定性，受合同的嚴(yán)格約束，更不能隨意解除合同。因此，該條款是職業(yè)足球領(lǐng)域是無法適用的。

2.2 合同解除時間存在限制

《勞動合同法》對勞動者和用人單位解除合同的時間沒有任何限制。因此，對普通勞動者來說，隨時都可以向單位提出解除合同的請求。對用人單位來說，如果符合《勞動合同法》的規(guī)定或者雙方的約定，用人單位可以隨時解除與勞動者的合同。

對職業(yè)運(yùn)動員來說，解除與前俱樂部的合同而轉(zhuǎn)會至新俱樂部，只能在前述所說的轉(zhuǎn)會窗內(nèi)進(jìn)行，在賽季進(jìn)行期間合同當(dāng)事人不能單方面終止合同。對俱樂部來說也是如此，否則會受到嚴(yán)厲的體育制裁。這個時間期限在足球領(lǐng)域有嚴(yán)格的規(guī)定，各方當(dāng)事人都必須遵守。雖然該限制性的實施阻礙了職業(yè)運(yùn)動員的自由轉(zhuǎn)會，但其根本目的是為了促進(jìn)俱樂部的競爭平衡，以避免運(yùn)動員在賽季中通過轉(zhuǎn)會增加上場機(jī)會。雖然，對運(yùn)動員本身來說限制了其流動的自由，但卻對保障體育比賽結(jié)果的公平性起到了很大的促進(jìn)作用。因此，在解除工作合同的時間方面與《勞動合同法》存在沖突。

2.3 正當(dāng)理由解除合同存在障礙

《勞動合同法》對勞動者和用人單位以正當(dāng)理由解除合同都做了明確規(guī)定。第38條規(guī)定了勞動者因用人單位的過錯勞動者可以隨時解除合同的6種情形；第39條則規(guī)定了因勞動者的過失用人單位單方解除合同的6種情形。

RSTP第15條對運(yùn)動員和俱樂部有體育正當(dāng)理由（sporting just cause）解除合同作出了規(guī)定:“在賽季進(jìn)行過程中，一個職業(yè)運(yùn)動員其所參加的正式比賽少于其俱樂部所參加的正式比賽的10%時，可以提出正當(dāng)理由來提前終止合同…”第16條則對無正當(dāng)理由解除合同的法律后果做了詳細(xì)的規(guī)定，特別是補(bǔ)償金的支付和體育制裁。如此嚴(yán)厲的消極后果是為了保障足球運(yùn)動的正常運(yùn)作，限制運(yùn)動員和俱樂部嚴(yán)格遵守事先的合同。2007年，切爾西俱樂部因在從朗斯俱樂部引進(jìn)運(yùn)動員卡庫塔時使用不正當(dāng)手段引誘運(yùn)動員毀約，F(xiàn)IFA開出重磅罰單［4］。顯然，F(xiàn)IFA規(guī)則與《勞動合同法》中規(guī)定的“正當(dāng)理由”的情形完全不同。

2.4 爭議解決存在障礙

勞動者和用人單位發(fā)生爭議后，可以采取協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟4種方式。但是，根據(jù)我國相關(guān)的法律規(guī)定，勞動仲裁是訴訟的前置程序，即當(dāng)事人必須將爭議提交勞動仲裁，對勞動仲裁的裁決不服，才能訴至法院。

對于職業(yè)運(yùn)動員來說，如果在合同解除方面存在爭議，當(dāng)事人可以通過中國足球協(xié)會的內(nèi)部程序進(jìn)行解決，而不是通過勞動仲裁，之后再提起訴訟。FIFA也設(shè)有專門的爭議解決委員會，運(yùn)動員和俱樂部就轉(zhuǎn)會爭議可以直接提交該爭議委員會解決?；蛘?，根據(jù)《FIFA章程》（2003）第59.1條的規(guī)定，直接提交國際體育仲裁院（簡稱CAS）進(jìn)行仲裁。這顯然與國內(nèi)法法定的勞動仲裁發(fā)生沖突。此外，對于外籍職業(yè)運(yùn)動員來說，這個規(guī)定的適用更加存在問題。根據(jù)FIFA的規(guī)定，轉(zhuǎn)會爭議可以提交FIFA的相關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行處理，還可以上訴至CAS。因此，外籍運(yùn)動員如果在我國與俱樂部發(fā)生轉(zhuǎn)會爭議，他們選擇的不是勞動仲裁，而是FIFA或者CAS。2006年，外籍運(yùn)動員波黑前國家隊運(yùn)動員與長春某俱樂部發(fā)生糾紛，該運(yùn)動員就直接訴至FIFA［12］而非國內(nèi)的勞動仲裁機(jī)構(gòu)。對于國內(nèi)運(yùn)動員來說，如果因轉(zhuǎn)會與俱樂部產(chǎn)生爭議，就必須提交國內(nèi)勞動仲裁，那么，同屬于一個俱樂部，但外籍運(yùn)動員的救濟(jì)渠道顯然多于國內(nèi)運(yùn)動員，這樣會形成新的不公平。

總之，上述分析所涉及的均為《勞動合同法》的強(qiáng)制性規(guī)定，雖然《勞動合同法》的這些規(guī)定在很大程度上保護(hù)了勞動者和用人單位的利益，但如果適用于職業(yè)足球領(lǐng)域，則存在很大的障礙。研究者以為，從本質(zhì)上說，產(chǎn)生這些沖突的原因在于職業(yè)足球運(yùn)動存在著特殊性，職業(yè)足球轉(zhuǎn)會必須首先服從國際體育組織——FIFA的管理，遵守FIFA出臺的各項規(guī)定和規(guī)則。同時，還要服從國家足協(xié)的相關(guān)規(guī)定和規(guī)則。換句話說，實質(zhì)上是國內(nèi)法與國際足聯(lián)的規(guī)則存在沖突，國家法律和私法領(lǐng)域的規(guī)范存在沖突。這些沖突從根本上說是由該項職業(yè)體育運(yùn)動的特殊性所決定的。但是，職業(yè)體育運(yùn)動特別是職業(yè)足球的特殊性是為了保障該項體育運(yùn)動的正常運(yùn)作所必需的，職業(yè)運(yùn)動員轉(zhuǎn)會規(guī)則也是如此，不可能廢止。因此，如何調(diào)節(jié)兩者之間的沖突，保障轉(zhuǎn)會過程中各方當(dāng)事人的利益，是最為關(guān)鍵的所在。

3 職業(yè)運(yùn)動員轉(zhuǎn)會合同的性質(zhì)分析

運(yùn)動員轉(zhuǎn)會過程涉及到三方當(dāng)事人及三個相互關(guān)聯(lián)的合同關(guān)系，即運(yùn)動員與前俱樂部的工作合同、前俱樂部與與轉(zhuǎn)入俱樂部的轉(zhuǎn)會合同以及運(yùn)動員與轉(zhuǎn)入俱樂部簽訂的工作合同。運(yùn)動員轉(zhuǎn)會的過程實際上就是雙方俱樂部簽訂轉(zhuǎn)會合同、運(yùn)動員與前俱樂部解除合同、與新俱樂部簽訂新合同的過程。

3.1 俱樂部之間的轉(zhuǎn)會合同

研究者以為，前俱樂部和新俱樂部的轉(zhuǎn)會合同的性質(zhì)為普通的民事合同。在轉(zhuǎn)會體系中，前俱樂部和新俱樂部雙方的轉(zhuǎn)會合同是核心。它會涉及原合同的解除，特別是原合同中違約金條款的解釋和執(zhí)行、轉(zhuǎn)會費的數(shù)額及支付，還要對運(yùn)動員在新俱樂部的條件進(jìn)行談判和約定。因此，轉(zhuǎn)會合同是兩個俱樂部的協(xié)商過程，是兩個平等主體之間就相互之間的的權(quán)利義務(wù)以及涉及轉(zhuǎn)會運(yùn)動員的協(xié)議，應(yīng)當(dāng)屬于民事合同，由《中華人民共和國合同法》（簡稱《合同法》）予以調(diào)整。

3.2 運(yùn)動員與俱樂部的工作合同

對于運(yùn)動員與俱樂部的合同性質(zhì)，國內(nèi)學(xué)者有兩種觀點，一種觀點認(rèn)為屬于勞動合同［8］，研究者也曾持該觀點［25］；另一種觀點認(rèn)為屬于雇傭合同［3］。但是，主流觀點認(rèn)為此類合同在性質(zhì)上屬于勞動合同。

3.2.1 雇傭合同與勞動合同的區(qū)別

雇傭合同是指雇員按照雇主的指示，利用雇主提供的條件提供勞務(wù)，雇主向提供勞務(wù)的雇員支付勞動報酬［24］。勞動合同和雇傭合同的區(qū)別表現(xiàn)在以下幾個方面:

第一，合同性質(zhì)和法律地位不同。勞動合同的當(dāng)事人之間勞動者必須是自然人，與用人單位之間發(fā)生管理與被管理的關(guān)系，在身份上存在從屬性，受用人單位約束的程度較大。而雇傭合同的主體沒有限制，當(dāng)事人雙方的法律地位平等［8］。雙方不存在組織領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系、管理與被管理關(guān)系，雇員受雇主的約束程度較低。

第二，國家干預(yù)的程度不同。勞動合同以國家意志為主導(dǎo)，國家干預(yù)的程度較高，而雇傭合則是以當(dāng)事人的意思自治為主導(dǎo)，國家一般不予干涉。

第三，法律淵源不同。勞動合同由勞動法調(diào)整，屬于公法范疇，是獨立的合同類型；而雇傭合同屬于一種民事合同，由民法和合同法調(diào)整［9］，屬于私法范疇。

第四，合同內(nèi)容不同。勞動合同是依按勞分配原則決定，內(nèi)容為勞動者的勞動即工作過程本身［18］。合同條款一般由國家出臺格式合同文本。雇傭合同則以一方向他方提供勞務(wù)、他方給付報酬為內(nèi)容［17］。雇員的報酬由雙方協(xié)商而定。

第五，糾紛解決所適用的程序不同。因勞動合同發(fā)生糾紛的，當(dāng)事人須先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁裁決不服的，方可向人民法院提起訴訟。因雇傭合同發(fā)生糾紛的，當(dāng)事人可直接向人民法院起訴。

3.2.2 運(yùn)動員與俱樂部的工作合同性質(zhì)為雇傭合同

有人提出，考察運(yùn)動員與俱樂部是否具有從屬性有6個判斷標(biāo)準(zhǔn)，即運(yùn)動員的工作內(nèi)容是否由俱樂部決定，工作過程是否存在俱樂部的一般的指揮監(jiān)督關(guān)系；運(yùn)動員工作時間和地點是否有約束性；運(yùn)動員是否適用于俱樂部的管理規(guī)則和勞動紀(jì)律；運(yùn)動員是否有勞務(wù)提供的代替性；服裝、器械等是否由俱樂部負(fù)擔(dān)；報酬是否與勞動自身相等價，所得稅扣除的有無，生活保障費以及退休費制度的有無等。上述問題回答為“是”，則運(yùn)動員的勞動者性就強(qiáng)，反之則弱。在具體判斷時要依據(jù)各要素綜合判斷［23］。

通過對轉(zhuǎn)會體系的考察及雇傭合同與勞動合同的分析，考慮到職業(yè)體育特別是職業(yè)足球運(yùn)動的特殊性，結(jié)合上述的判斷標(biāo)準(zhǔn)，研究者以為，職業(yè)運(yùn)動員與俱樂部的工作合同定性為雇傭合同更為恰當(dāng)。理由如下:

第一，運(yùn)動員和俱樂部的法律地位平等。有學(xué)者認(rèn)為，運(yùn)動員在足球市場上屬于弱勢一方［5］，社會和運(yùn)動員自己也將運(yùn)動員歸類于弱勢群體［1］。研究者以為，運(yùn)動員和俱樂部的選擇權(quán)都受到市場的限制，選擇的余地都比較小。對運(yùn)動員來說，運(yùn)動員的專業(yè)技術(shù)是特定的，是前鋒、中場或者后衛(wèi)運(yùn)動員、甚至左腳還是右腳運(yùn)動員，不可能既擅長前鋒又擅長后衛(wèi)。對俱樂部來說，俱樂部需要的運(yùn)動員也有要求，球隊中的運(yùn)動員在球場上踢哪個位置也是基本確定的。俱樂部在轉(zhuǎn)會市場上要尋找到所需要的、符合自己條件的運(yùn)動員也不容易，其選擇的空間也很有限，既受制于轉(zhuǎn)會市場，還要受制于運(yùn)動員的意愿，遠(yuǎn)遠(yuǎn)比不上普通用人單位的選擇權(quán)。

第二，運(yùn)動員與俱樂部的從屬性較低。首先，從運(yùn)動員在球場上和訓(xùn)練期間看，俱樂部是不能對其行使管理權(quán)的，運(yùn)動員聽從的是教練員的指導(dǎo)和安排。在球場上或者比賽期間，教練員的指揮也僅具指導(dǎo)性，至于運(yùn)動員在球場上如何發(fā)揮，則是運(yùn)動員根據(jù)比賽的進(jìn)程和瞬息變化的情勢及隊友相互間的配合，隨時調(diào)整自己的站位和跑動。換句話說，即在遵循教練員戰(zhàn)術(shù)布置的基礎(chǔ)上，運(yùn)動員在場上如何踢球則是由自己決定，自由發(fā)揮的程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過普通勞動者。其次，運(yùn)動員的工作時間和工作地點不是由俱樂部確定，而是由擬參加比賽的賽事組委會確定的。再次，運(yùn)動員都具有各自的技術(shù)專長，在場上的位置是基本確定的，即使有候補(bǔ)，也是為了技術(shù)安排和避免其在場上出現(xiàn)意外而確定的，運(yùn)動員的可替代性非常低。

第三，從合同的內(nèi)容看，運(yùn)動員在俱樂部期間提供的是服務(wù)。運(yùn)動員與俱樂部就合同內(nèi)容進(jìn)行充分談判，最后協(xié)商一致。運(yùn)動員向俱樂部提供的是在規(guī)定期間內(nèi)的服務(wù)，而不是工作過程。運(yùn)動員應(yīng)當(dāng)遵守俱樂部的安排訓(xùn)練和比賽，但是否上場比賽、是否被列入首發(fā)陣容、是否是替補(bǔ)則是由教練員而非俱樂部確定。至于報酬條款，是運(yùn)動員在轉(zhuǎn)會過程中與俱樂部事先協(xié)商的結(jié)果。在同一俱樂部中，即使在球場上處于同樣位置，運(yùn)動員的報酬也各不相同，而且差距很大。即使在球場上的表現(xiàn)不如預(yù)期，甚至不被允許上場，俱樂部也要按照轉(zhuǎn)會時的約定支付報酬。合同中人身權(quán)特別是肖像權(quán)的使用是非常重要的組成部分，優(yōu)秀運(yùn)動員甚至有專門的肖像權(quán)使用許可合同。因此，可以看出，運(yùn)動員與俱樂部的合同內(nèi)容和合同條款是由當(dāng)事人逐條談判協(xié)商的，而非出自格式合同。至于所得稅是由運(yùn)動員還是由俱樂部繳納，則由當(dāng)事人明確規(guī)定，如果約定的是稅后報酬，俱樂部要代為運(yùn)動員繳納所得稅。我國外籍運(yùn)動員的年薪都是稅后報酬［21］。與此相反，勞動者的所得稅則是自己繳納，這是法定義務(wù)。

第四，國外職業(yè)運(yùn)動員的合同名稱大多屬于雇傭合同。在日本，職業(yè)運(yùn)動員不是《勞動基準(zhǔn)法》上的勞動者，不適用勞動基準(zhǔn)法則［23］。在歐盟，雖然運(yùn)動員轉(zhuǎn)會應(yīng)當(dāng)遵守《歐共體條約》第39條規(guī)定的勞工自由流動原則，但運(yùn)動員與俱樂部的合同通常為雇傭合同（employment contract），運(yùn)動員是俱樂部的雇員［26］，很少使用“勞動合同”（labor contract）一詞。美國職業(yè)體育聯(lián)盟中俱樂部和運(yùn)動員的關(guān)系也屬于雇傭關(guān)系，適用的也是雇傭合同［20］。美國四大職業(yè)聯(lián)盟管理中集體議價協(xié)議（CBA）即基本協(xié)議是關(guān)鍵合同，也屬于個人服務(wù)合同。在基本協(xié)議有效期間，俱樂部和單個運(yùn)動員的雇傭合同都要按照這個標(biāo)準(zhǔn)的模式［22］，因此，使用的也是“雇傭合同”。此外，我國引進(jìn)的外援使用的合同名稱一般都是“employment contract”。

綜上所述，雖然運(yùn)動員和俱樂部也屬于從屬關(guān)系（這也是贊同屬于勞動者的理由之一），但應(yīng)當(dāng)看到，其從屬性遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于勞動者。因此，將運(yùn)動員和俱樂部之間的關(guān)系定性為雇傭性質(zhì)，雙方的法律地位平等，俱樂部可以根據(jù)自身的需要自主選擇運(yùn)動員，運(yùn)動員也可以按照自己的意愿自由選擇適合自己的俱樂部，雙方的權(quán)益都能得到保障?！逗贤ā返囊?guī)定更加詳細(xì)，更具有可操作性，能夠滿足運(yùn)動員和俱樂部合同復(fù)雜性的要求。在遵守FIFA相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，當(dāng)事人可以就所有的條款進(jìn)行逐條協(xié)商，涉及合同解除條款及爭議解決也是如此，這樣就避免了《勞動合同法》中的強(qiáng)行性規(guī)定。無論是國內(nèi)運(yùn)動員和外籍運(yùn)動員均能夠適用，從而確保同一俱樂部所有運(yùn)動員適用的法律相同而避免出現(xiàn)差別待遇。

4 職業(yè)運(yùn)動員轉(zhuǎn)會合同適用《合同法》的理論基礎(chǔ)

合同又稱契約，是市場經(jīng)濟(jì)條件下當(dāng)事人意思表達(dá)自由的主要法律形式，是市場主體之間的交易關(guān)系在法律上的反映。根據(jù)合同法的的規(guī)定，合同法的基本原則包括主體平等、合同自由、公平和誠實信用原則。這些原則在運(yùn)動員轉(zhuǎn)會體系中也得到了充分體現(xiàn)，因此，完全可以成為職業(yè)運(yùn)動員轉(zhuǎn)會適用合同法的基礎(chǔ)。

4.1 運(yùn)動員與俱樂部之間地位平等

《合同法》第3條規(guī)定的法律地位平等并非指當(dāng)事人各方事實上的平等及權(quán)利義務(wù)相同，而是指在當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)對等、利益相對平衡的情況下，簽署合同時各方的地位平等。

在運(yùn)動員轉(zhuǎn)會體系中，涉及三方法律關(guān)系。就運(yùn)動員和前俱樂部之間的關(guān)系而言，既然決定和前俱樂部解除合同，在原合同中一般會就解除合同有事先約定，那么，在解約過程中，運(yùn)動員和俱樂部就解除合同事宜進(jìn)行協(xié)商，必須建立在平等的基礎(chǔ)上。而且，既然已經(jīng)啟動轉(zhuǎn)會程序，俱樂部也已經(jīng)同意運(yùn)動員解除合同。因此，研究者以為，運(yùn)動員和前俱樂部之間就解除合同的相關(guān)方面進(jìn)行協(xié)商時，法律地位應(yīng)當(dāng)是平等的。在沒有加入新俱樂部之前，與新俱樂部之間的法律地位當(dāng)然也是平等的，加入新俱樂部也是運(yùn)動員和前俱樂部及新俱樂部雙方協(xié)商取得一致的結(jié)果。兩個俱樂部之間顯然屬于平等的民事主體。因此，從這三方關(guān)系中，各方當(dāng)事人在平等的基礎(chǔ)上就合同解除、轉(zhuǎn)會及新合同的簽訂，在互利互惠基礎(chǔ)上充分表達(dá)各方意見，并達(dá)成最后的轉(zhuǎn)會協(xié)議，因此，符合《合同法》的主體平等原則。

4.2 轉(zhuǎn)會當(dāng)事人享有自由權(quán)

合同自由原則也稱自愿原則，是指合同主體在從事合同活動時，根據(jù)自己的意愿設(shè)立、變更和終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。其內(nèi)容主要包括當(dāng)事人享有是否訂立合同、選擇合同相對人、決定合同內(nèi)容、確定合同形式、變更或解除合同的自由等。就合同自由的內(nèi)容來看，職業(yè)運(yùn)動員的轉(zhuǎn)會過程都貫穿了合同自由原則。

4.2.1 運(yùn)動員自由流動的權(quán)利

在整個轉(zhuǎn)會體系中，無論是前俱樂部還是新俱樂部，都是圍繞著運(yùn)動員來進(jìn)行的。作為核心的職業(yè)運(yùn)動員，則享有自由轉(zhuǎn)會的權(quán)利。

以歐洲足球為例，作為足球運(yùn)動最為發(fā)達(dá)的地區(qū)，在自由貿(mào)易、自由競爭原則的基礎(chǔ)上，運(yùn)動員的轉(zhuǎn)會也是自由的，不受任何影響或干預(yù)。運(yùn)動員有權(quán)自主選擇效力俱樂部，可以根據(jù)自己的技術(shù)水平、工作條件、俱樂部的影響和自己的發(fā)展前景來選擇轉(zhuǎn)會。博斯曼法案之后的轉(zhuǎn)會更是體現(xiàn)了以人為本的原則以及作為基本人權(quán)的的自由權(quán)?？疾鞖W洲足球的發(fā)展不難發(fā)現(xiàn)，歐盟運(yùn)動員轉(zhuǎn)會的發(fā)展歷史其實就是運(yùn)動員爭取自由流動的歷程。博斯曼案件使得運(yùn)動員在合同期滿后自由選擇俱樂部而不用支付轉(zhuǎn)會費，極大地推動了球隊之間的運(yùn)動員流動［10］。1997年，歐盟發(fā)布的《阿姆斯特丹關(guān)于體育運(yùn)動聲明》第1條明確規(guī)定:“運(yùn)動員和俱樂部在歐盟各國見自由流動和開業(yè)的基本權(quán)利不應(yīng)受到限制。唯一例外的情形是，當(dāng)預(yù)期的體育運(yùn)動目標(biāo)無法實現(xiàn)時，可以對該自由進(jìn)行限制。”該聲明傳遞了包括人員流動自由在內(nèi)的歐共體四大自由（貨物流動自由、人員流動自由、服務(wù)流動自由和資本流動自由）神圣不可侵犯的訊號。因此，在歐盟境內(nèi)，凡涉及歐共體四大自由的問題沒有任何余地，其他所有的規(guī)則都必須為實現(xiàn)和鞏固這四大自由讓路［7］，轉(zhuǎn)會制度當(dāng)然也不能被排除。由于歐盟委員會的干預(yù)及與國際職業(yè)足球運(yùn)動員聯(lián)合會（FIF-PRO）的談判，F(xiàn)IFA對 RSTP進(jìn)行了修訂，于2001年9月發(fā)布了新的RSTP。RSTP（2001）原則上允許未成年人轉(zhuǎn)會、年輕運(yùn)動員轉(zhuǎn)會需支付培養(yǎng)費、保持合同穩(wěn)定性、規(guī)定兩個轉(zhuǎn)會窗，并開創(chuàng)設(shè)立了DRC，這些規(guī)則的增加，進(jìn)一步明確了運(yùn)動員轉(zhuǎn)會的自由權(quán)。此后，針對該規(guī)則仍未解決的問題，F(xiàn)IFA于2005年、2010年進(jìn)行了修訂，特別是，減少了轉(zhuǎn)會的限制性規(guī)定，使得轉(zhuǎn)會規(guī)則更加完善，更加有利于運(yùn)動員的轉(zhuǎn)會運(yùn)作。因此，運(yùn)動員流動的自由權(quán)在法律予以保障的同時，也得到了FIFA規(guī)則的肯定和認(rèn)可。

與轉(zhuǎn)會制度較成熟的國際轉(zhuǎn)會規(guī)則和歐洲足壇相比，我國國內(nèi)運(yùn)動員的轉(zhuǎn)會與國際規(guī)則尚不接軌。特別是在運(yùn)動員成為自由人以后，俱樂部仍可索取高額的轉(zhuǎn)會費，且享有優(yōu)先續(xù)約權(quán)。此類條款無疑是向俱樂部的利益傾斜［11］，嚴(yán)重限制了運(yùn)動員轉(zhuǎn)會的自由權(quán)。2009年，國內(nèi)運(yùn)動員馮瀟霆成功零轉(zhuǎn)會費從大連實德轉(zhuǎn)會至韓國大邱俱樂部［16］，足以說明國內(nèi)的轉(zhuǎn)會規(guī)則不符合FIFA的規(guī)定，也是我國目前的轉(zhuǎn)會制度亟待解決的問題。

4.2.2 俱樂部選擇運(yùn)動員的自由權(quán)

自由原則也貫穿于足球俱樂部出售和買入運(yùn)動員的全過程。對俱樂部來說，運(yùn)動員就是其最核心。如果俱樂部想取得更大的進(jìn)步，就需要維持運(yùn)動員的高水平，俱樂部在加強(qiáng)培養(yǎng)自己的運(yùn)動員的同時，最快的方式就是不斷地買進(jìn)或者賣出運(yùn)動員，以實現(xiàn)其利益的最大化。在運(yùn)動員市場中，俱樂部會根據(jù)自己的具體情況，為自己的運(yùn)動員尋找買家或者尋找自己所需要的運(yùn)動員。在這個過程中，選擇適合于自己俱樂部的運(yùn)動員是俱樂部經(jīng)營過程中非常重要的任務(wù)。如果俱樂部經(jīng)過精心考察，選擇某個運(yùn)動員，而對方俱樂部或者運(yùn)動員不同意解約，該俱樂部也不能實現(xiàn)自己的目標(biāo)，轉(zhuǎn)會程序當(dāng)然也不會開啟。只有雙方俱樂部就轉(zhuǎn)會事宜達(dá)成協(xié)議，才可以啟動轉(zhuǎn)會程序。因此，完全是由當(dāng)事人自主決定其相互間權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并根據(jù)其意志調(diào)整他們相互間的關(guān)系。

4.3 運(yùn)動員轉(zhuǎn)會符合公平原則

《合同法》第5條規(guī)定:“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)?！痹谶\(yùn)動員轉(zhuǎn)會市場中，各方當(dāng)事人都在追求利益的最大化。每個運(yùn)動員都會想進(jìn)入實力雄厚的頂級俱樂部，而前俱樂部的最大愿望就是以最高的價格出售運(yùn)動員，新俱樂部則欲以最小的支出購入運(yùn)動員。因此，各方都要達(dá)到自己的目標(biāo)是不可能的，只能尋求一個各方都能夠接受的平衡點，也即平衡各方的利益需求。這個平衡點就只能根據(jù)公平原則予以確定，因此，公平原則又稱衡平原則。運(yùn)動員會根據(jù)自己的專業(yè)水平確定自己的定位和轉(zhuǎn)會去向，前俱樂部也會根據(jù)自己運(yùn)動員的綜合能力來評估自己運(yùn)動員的市場價值及走向，并進(jìn)而確定運(yùn)動員的轉(zhuǎn)會報價。最重要的是欲買入運(yùn)動員的俱樂部必須客觀評估目標(biāo)運(yùn)動員的市場價值和發(fā)展前景，根據(jù)自己的需求確定出售運(yùn)動員的俱樂部的報價是否適當(dāng)，并確定是否可以進(jìn)行下一步的轉(zhuǎn)會談判。

當(dāng)然，公平原則也是一個大致上的公平而非絕對的公平。在運(yùn)動員轉(zhuǎn)會市場上也不時會出現(xiàn)高價購入運(yùn)動員但 遠(yuǎn) 沒 有 達(dá) 到 預(yù) 期 目 標(biāo) 的 事 例［6，14，15，19］。 俱 樂 部 必 須 客觀、公正地評估及加入本俱樂部運(yùn)動員的價值。否則一旦達(dá)成協(xié)議，即使沒有達(dá)到預(yù)期，俱樂部也要自己承擔(dān)損失。

4.4 誠實信用原則貫穿于運(yùn)動員轉(zhuǎn)會的全過程

《合同法》第6條對誠實信用原則有明確的規(guī)定。作為市場經(jīng)濟(jì)條件下的“帝王條款”，它要求合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)誠實守信，相互協(xié)作，不損害他人和社會利益。

誠實信用原則同樣貫穿于運(yùn)動員轉(zhuǎn)會的整個過程，無論是運(yùn)動員還是兩方的俱樂部在轉(zhuǎn)會過程中都應(yīng)當(dāng)以誠相待，運(yùn)動員和前俱樂部應(yīng)當(dāng)如實提供新俱樂部需要的情況和必要的資料，不得隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況，否則如果構(gòu)成欺詐，要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任并會受到嚴(yán)厲的體育制裁。此外，當(dāng)事人還應(yīng)當(dāng)嚴(yán)守各方的商業(yè)秘密，特別是談判過程中涉及的所有問題，即使沒有約定，當(dāng)事人也不得泄露或不正當(dāng)?shù)厥褂眠@些商業(yè)秘密。運(yùn)動員更應(yīng)當(dāng)恪守職業(yè)操守，在沒有達(dá)成轉(zhuǎn)會協(xié)議或者離開前俱樂部之前，都應(yīng)當(dāng)為前俱樂部盡力表現(xiàn)，為實現(xiàn)俱樂部前進(jìn)目標(biāo)作出自己最大的努力。即使和前俱樂部解約，也要依據(jù)合同的約定或者即使沒有約定也應(yīng)當(dāng)依誠實信用原則，對前俱樂部履行保密義務(wù)。研究者以為，實踐中，誠實信用原則不僅貫穿于轉(zhuǎn)會過程，而且貫穿于運(yùn)動員職業(yè)生涯的始終。無論是在合同的簽訂、履行、解除，包括合同簽訂前和合同解除后，運(yùn)動員和俱樂部都必須遵守誠實信用原則。

總之，合同是市場經(jīng)濟(jì)條件下規(guī)范當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系最為普遍的方式。在堅持主體平等、意思自由的基礎(chǔ)上，當(dāng)事人能夠進(jìn)行充分的協(xié)商，達(dá)到并實現(xiàn)各自的目標(biāo)。而運(yùn)動員的轉(zhuǎn)會完全符合《合同法》的基本原則，因此，研究者認(rèn)為，運(yùn)動員轉(zhuǎn)會合同適用《合同法》更為適當(dāng)。

5 《合同法》在職業(yè)運(yùn)動員轉(zhuǎn)會中的具體適用

在運(yùn)動員與前俱樂部以及新俱樂部的三方關(guān)系中，運(yùn)動員與前俱樂部的合同已存在，轉(zhuǎn)會時只涉及到合同的解除條款，其中，最為關(guān)鍵的違約金條款問題。如果原合同有約定，其內(nèi)容會反映在俱樂部之間的轉(zhuǎn)會合同中，因此，轉(zhuǎn)會過程中最重要的合同就是轉(zhuǎn)會合同及運(yùn)動員與轉(zhuǎn)入俱樂部的工作合同。在此期間，各方當(dāng)事人的法律地位是平等的，既然適用《勞動合同法》存著諸多障礙，那么主要適用《合同法》更能夠滿足當(dāng)事人的需要，也能夠保障各方當(dāng)事人的利益。因為，《合同法》最根本的原則主體平等和意思自由是運(yùn)動員轉(zhuǎn)會期間當(dāng)事人最為需要的。

5.1 轉(zhuǎn)會過程

考察英格蘭的運(yùn)動員轉(zhuǎn)會，英格蘭超級聯(lián)賽球隊買入運(yùn)動員一般主要包括4個步驟:球探考察；主教練重點考察；俱樂部之間的談判；進(jìn)行身體檢查及辦理有關(guān)證明。有些運(yùn)動員還需要試訓(xùn)等［2］。

在運(yùn)動員轉(zhuǎn)會程序中，除對運(yùn)動員進(jìn)行考察階段外，運(yùn)動員轉(zhuǎn)會的談判過程非常重要，要經(jīng)過要約和承諾兩個階段，具體包括要約邀請、要約與反要約即詢價、報價、討價還價、接受最后價格等過程。在此過程中，各方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)由《合同法》調(diào)整，如果一方俱樂部有過失，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。

5.2 轉(zhuǎn)會合同

既然轉(zhuǎn)會合同在性質(zhì)上屬于民事合同，前俱樂部和轉(zhuǎn)入俱樂部在平等、自愿、公平的基礎(chǔ)上，可以就運(yùn)動員轉(zhuǎn)會合同的條款進(jìn)行協(xié)商。特別是，轉(zhuǎn)會費的數(shù)額及支付、運(yùn)動員轉(zhuǎn)會后的工作條件，甚至可以約定運(yùn)動員應(yīng)當(dāng)規(guī)避與前俱樂部比賽的條款等等，至于轉(zhuǎn)會合同的一般性條款，如合同內(nèi)容包括合同文本、合同形式、合同履行、違約責(zé)任、爭議解決、合同的語言等條款，當(dāng)事人均可以按照合同法的規(guī)定進(jìn)行協(xié)商。

至于轉(zhuǎn)會合同的特殊性，主要是涉及新俱樂部因運(yùn)動員與前俱樂部解除合同所應(yīng)當(dāng)支付的轉(zhuǎn)會費及由此產(chǎn)生的相關(guān)問題。運(yùn)動員因解除合同而在原合同規(guī)定的違約金，通常是由新俱樂部支付，在轉(zhuǎn)會合同中會有詳細(xì)的條款進(jìn)行約定，因此，雙方會根據(jù)原合同的規(guī)定、FIFA規(guī)則的規(guī)定對轉(zhuǎn)會費進(jìn)行協(xié)商，并達(dá)成一致的協(xié)議。雖然轉(zhuǎn)會合同的當(dāng)事人是兩個俱樂部，但合同內(nèi)容也會涉及運(yùn)動員的利益，特別是，轉(zhuǎn)會后運(yùn)動員的工作及獎金，因為該條款對前俱樂部享有利益，即運(yùn)動員在新俱樂部的收入，前俱樂部也會可以分紅。這樣，就使得前俱樂部不會擅自損害運(yùn)動員的利益。

5.3 運(yùn)動員與俱樂部的工作合同

既然運(yùn)動員和俱樂部之間的關(guān)系為雇傭關(guān)系，那么無論是與前俱樂部的合同，還是和新俱樂部的合同均為雇傭合同。鑒于我國目前對雇傭合同沒有專門規(guī)定，應(yīng)當(dāng)主要適用《合同法》。因此，運(yùn)動員和俱樂部可以基于平等、自由、公平、誠實信用原則，按照合同法的規(guī)定，對雙方之間的合同進(jìn)行逐一談判和協(xié)商，包括合同的內(nèi)容（合同的主要條款）、合同的形式、合同的生效、合同的無效及部分無效、合同的履行、雙方的權(quán)利義務(wù)、合同的擔(dān)保、主合同與從合同、合同的變更和解除、違約責(zé)任、爭議解決等方面。

研究者以為，鑒于《合同法》規(guī)定的主要條款比較原則，當(dāng)事人可以借鑒或參照《勞動合同法》的必備條款如合同期限、工作內(nèi)容、工作時間和休息休假、工作條件等進(jìn)一步約定。至于報酬和獎金，則是雙方當(dāng)事人關(guān)注的核心問題，雙方應(yīng)當(dāng)詳細(xì)、明確地約定支付方式（外籍運(yùn)動員還應(yīng)當(dāng)包括幣種支付）和支付期限（這關(guān)系到是否構(gòu)成欠薪），還有獎金取得的條件、分配方式及分配比例等，都應(yīng)當(dāng)逐一協(xié)商。此外，工作合同中還有個重要的內(nèi)容，即運(yùn)動員人身權(quán)的使用及利益分享。這在職業(yè)體育領(lǐng)域非常重要，足球領(lǐng)域更是如此，雙方應(yīng)當(dāng)就運(yùn)動員人身權(quán)的使用范圍、使用方式、利益分享的比例或分紅等進(jìn)行詳細(xì)約定。

6 結(jié)語

通過對職業(yè)運(yùn)動員轉(zhuǎn)會相關(guān)問題的分析，研究者以為，職業(yè)足球領(lǐng)域的轉(zhuǎn)會存在特殊性，而該特殊性又是為了該體育項目的順利運(yùn)行和發(fā)展所必需的。因此，必須正視其特殊性，在符合FIFA的轉(zhuǎn)會規(guī)則的基礎(chǔ)上，在現(xiàn)有的法律框架下，理順并解決目前國內(nèi)職業(yè)足球轉(zhuǎn)會適用《勞動合同法》存在的障礙是最為關(guān)鍵的問題。

將運(yùn)動員轉(zhuǎn)會過程中運(yùn)動員與俱樂部的合同定性為雇傭合同正是解決該關(guān)鍵問題的最有效的方式，這樣符合《合同法》的基本原則。轉(zhuǎn)會體系中當(dāng)事人能夠完全按照主體平等、意思自治原則進(jìn)行充分談判和協(xié)商，還可以避免《勞動合同法》中不符合職業(yè)體育特殊性的諸多強(qiáng)制性規(guī)定，也符合FIFA的相關(guān)規(guī)則。而且，俱樂部所有的運(yùn)動員統(tǒng)一適用雇傭合同也避免產(chǎn)生不公平，也使轉(zhuǎn)會體系中的三方當(dāng)事人——運(yùn)動員、前俱樂部和新俱樂部實現(xiàn)各自的利益。

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