體系性思考與量刑的規(guī)范化*
——以《量刑指導(dǎo)意見》及實(shí)踐為分析對(duì)象

王瑞君

(山東大學(xué)威海法學(xué)院，山東 威海 264209)

最高人民法院發(fā)布的《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》(以下簡(jiǎn)稱《意見》)，對(duì)于規(guī)范量刑活動(dòng)具有積極的現(xiàn)實(shí)意義。當(dāng)然，在實(shí)施過程中，正如最高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所提到的：“一些法院或者法官對(duì)《意見》的內(nèi)容和精神理解的不夠透徹，在實(shí)踐中不免出現(xiàn)了這樣那樣的問題。其中，既有對(duì)‘定性定量法’運(yùn)用不當(dāng)?shù)膯栴}，也有機(jī)械量刑、‘?dāng)?shù)字化’量刑的問題……。”[1]前言P1-2為此，本文以《意見》及量刑實(shí)踐為對(duì)象，就《意見》本身及實(shí)踐中存在的問題進(jìn)行分析，為量刑規(guī)范化獻(xiàn)言獻(xiàn)策。

一、《意見》及量刑實(shí)踐存在的問題

(一)“量刑的指導(dǎo)原則”不具備對(duì)量刑的直接引導(dǎo)功能

《意見》分4條對(duì)量刑的指導(dǎo)原則做了規(guī)定，出現(xiàn)了幾個(gè)關(guān)鍵詞，即“罪責(zé)刑相適應(yīng)”、“懲罰和預(yù)防犯罪的目的”、“法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一”、“刑罰均衡”，初看給人耳目一新的感覺，但仔細(xì)閱讀和思考，還是頗感不足和困惑：

首先，《意見》第1條規(guī)定：“量刑應(yīng)當(dāng)以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，決定判處的刑罰?！边@一規(guī)定基本上重復(fù)了我國(guó)《刑法》第61條之規(guī)定。作為解釋性的規(guī)范，完全重復(fù)我國(guó)《刑法》的規(guī)定，失去了對(duì)我國(guó)《刑法》進(jìn)行解釋的意義；同時(shí)，將“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”這一我國(guó)法律適用的基本原則直接用來作為量刑的指導(dǎo)原則，不免顯得空泛、關(guān)聯(lián)度不夠直接。此外，我國(guó)《刑法》第61條是建立在傳統(tǒng)的社會(huì)危害性說基礎(chǔ)之上的，該說來源于蘇俄刑法中的社會(huì)危害性理論，我國(guó)多年的量刑實(shí)踐證明，以“社會(huì)危害性”和“社會(huì)危害程度”作為量刑的根據(jù)，不僅沒有很好地解決量刑的公正性和穩(wěn)定性問題，也與人權(quán)保障的理念不相一致，容易將并非刑法意義上的違法事實(shí)作為量刑情節(jié)，導(dǎo)致刑事處罰的事由不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張。

其次，《意見》第2條規(guī)定：“量刑既要考慮被告人所犯罪行的輕重，又要考慮被告人應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的大小，做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，實(shí)現(xiàn)懲罰和預(yù)防犯罪的目的?！备鶕?jù)這一規(guī)定的前后語(yǔ)境，這個(gè)條文應(yīng)該是在肯定行為人罪行和行為人的人身危險(xiǎn)性作為量刑根據(jù)的意義，否則無法與“實(shí)現(xiàn)懲罰和預(yù)防犯罪的目的”之內(nèi)容相協(xié)調(diào)一致。但該條用的“刑事責(zé)任”一詞，同樣來自于蘇俄刑法理論，該詞通常被理解為是連接犯罪與刑罰的橋梁，在我國(guó)刑法典中并無實(shí)質(zhì)的意義，盡管1997年《刑法》頒布之后，由于“刑事責(zé)任”出現(xiàn)在《刑法》的第5條中，于是，被有的學(xué)者賦予了新的含義即行為人的人身危險(xiǎn)性，但是也有學(xué)者卻持相反的意見，迄今，兩種意見誰(shuí)都很難說服誰(shuí)。①因此，要根據(jù)《意見》的這一規(guī)定肯定行為人的人身危險(xiǎn)性作為量刑根據(jù)之一，還無法得出一致的結(jié)論。

再次，《意見》第3條規(guī)定：“量刑應(yīng)當(dāng)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，做到該寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，寬嚴(yán)相濟(jì)，罰當(dāng)其罪，確保裁判法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一?！边@一規(guī)定屬于刑事政策的內(nèi)容。第4條規(guī)定：“量刑要客觀、全面把握不同時(shí)期不同地區(qū)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和治安形勢(shì)的變化，確保刑法任務(wù)的實(shí)現(xiàn)；對(duì)于同一地區(qū)同一時(shí)期，案情相近或相似的案件，所判處的刑罰應(yīng)當(dāng)基本均衡?！痹摋l等于對(duì)這次量刑規(guī)范化改革的要求做了任務(wù)性和目標(biāo)性要求。然而，這兩個(gè)條文，沒能對(duì)量刑方法、量刑步驟、量刑情節(jié)的分類和適用等提供進(jìn)一步的幫助，還給司法實(shí)務(wù)人員留下了另一個(gè)困惑：在貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策和把握經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和治安形勢(shì)時(shí)，如何處理政策與行為人罪責(zé)的關(guān)系？換句話來說，即為了實(shí)現(xiàn)刑事政策或者其他目的，可否突破基于行為人罪責(zé)所確定的刑罰的上限或者下限？

(二)量刑步驟中的基準(zhǔn)刑成為一個(gè)沒有標(biāo)準(zhǔn)的 “點(diǎn)”

關(guān)于量刑步驟，《意見》確定了“量刑起點(diǎn)→基準(zhǔn)刑→宣告刑”三步走的量刑步驟，即：根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實(shí)在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)；根據(jù)其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實(shí)，在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上增加刑罰量確定基準(zhǔn)刑；根據(jù)量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑，并綜合考慮全案情況，依法確定宣告刑。按著這樣的量刑步驟，結(jié)合《意見》的上下文規(guī)定，“基準(zhǔn)刑”成為一個(gè)沒有標(biāo)準(zhǔn)的 “點(diǎn)”。因?yàn)?，按照《意見》的設(shè)計(jì)，現(xiàn)在的量刑步驟為：

“犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實(shí)”與“犯罪對(duì)象、犯罪的特殊時(shí)空條件”都屬于犯罪事實(shí)，都是罪中情節(jié)，都反映行為人已然犯罪的輕重程度，有的放在確定基準(zhǔn)刑之時(shí)來考慮，有的放在基準(zhǔn)刑之后來考慮，那么，基準(zhǔn)刑的內(nèi)涵和外延到底是怎樣的？一種可能是《意見》原本是想通過“基準(zhǔn)刑”來囊括全部的犯罪事實(shí)，但是又未完全履行其所意欲實(shí)現(xiàn)的意圖，如“犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止”等等，也都屬于犯罪中的情節(jié)，卻放在基準(zhǔn)刑之后來適用；一種可能是通過基準(zhǔn)刑有選擇地涵蓋部分罪中情節(jié)，選擇的標(biāo)準(zhǔn)看來就是《意見》中“其他影響犯罪構(gòu)成……的犯罪事實(shí)”。如果按照這種可能理解《意見》，那么，“其他影響犯罪構(gòu)成……的犯罪事實(shí)”這一規(guī)定中有兩個(gè)關(guān)鍵詞“犯罪構(gòu)成”和“犯罪事實(shí)”?！胺缸飿?gòu)成”一詞，按照我國(guó)刑法理論界和司法實(shí)務(wù)界多年約定俗成的理解，包括犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面四個(gè)要件，包括刑法總則規(guī)定的一般要件和分則規(guī)定的具體要件。犯罪構(gòu)成從理論上可以分為基本的犯罪構(gòu)成和修正的犯罪構(gòu)成。《意見》中的“基本犯罪構(gòu)成事實(shí)”引起的異議不大，關(guān)鍵是“其他影響犯罪構(gòu)成的……犯罪事實(shí)”中的“犯罪構(gòu)成”的內(nèi)涵和外延如何理解和把握？是指“修正的犯罪構(gòu)成”嗎？如果取此含義，這種分類法用在量刑步驟和基準(zhǔn)刑的設(shè)計(jì)上，在量刑原理上是存在問題的，也不符合《意見》本身確定的量刑指導(dǎo)原則。

同樣，“犯罪事實(shí)”一般可以理解為犯罪的事實(shí)，即罪中事實(shí)。既然是罪中事實(shí)，就不僅限于“犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果”等部分客觀要件，犯罪手段、侵害對(duì)象、主觀心理狀態(tài)和惡性程度等客觀和主觀要件都應(yīng)包含進(jìn)來，并且分則也有關(guān)于犯罪事實(shí)的規(guī)定。既然都是罪中事實(shí)和情節(jié)，其反映的都是已然犯罪的輕重，它們的屬性、功能相同，在量刑步驟的排序上應(yīng)該放在同一階段來考慮?？梢姡鶞?zhǔn)刑到底應(yīng)該窮盡哪些事實(shí)和因素，是所有屬于犯罪的事實(shí)還是部分事實(shí)，如果僅是部分犯罪事實(shí)，那么是哪一部分犯罪事實(shí)？在《意見》中并不清楚。

此外，《意見》將刑法總則規(guī)定的未成年人犯罪、限制行為能力的精神病人犯罪、又聾又啞的人或者盲人犯罪、防衛(wèi)過當(dāng)、避險(xiǎn)過當(dāng)、犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止、從犯、脅從犯和教唆犯等量刑情節(jié)，規(guī)定為在調(diào)整基準(zhǔn)刑時(shí)，優(yōu)先適用的情節(jié)。問題是：我國(guó)《刑法》第347條第6款規(guī)定的從重處罰情節(jié)“利用、教唆未成年人走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的”；第353條第3款規(guī)定的從重處罰情節(jié)“引誘、教唆、欺騙或者強(qiáng)迫未成年人吸食、注射毒品的”，為何這些分則條款所規(guī)定的不僅屬于罪中情節(jié)，并且與總則規(guī)定的教唆犯等量刑情節(jié)在性質(zhì)上具有同樣的屬性，但卻被該《意見》放在優(yōu)先適用的情節(jié)之外，“總則情節(jié)”優(yōu)先適用，根據(jù)是什么？

(三)量刑情節(jié)的分類和排列缺乏實(shí)質(zhì)意義、適用順序混亂

《意見》在“常見量刑情節(jié)的適用”的“總則性”規(guī)定中，是按量刑情節(jié)寬嚴(yán)的功能進(jìn)行分類和排列的，先是未成年人、未遂犯、從犯、自首、立功、坦白、當(dāng)庭自愿認(rèn)罪、退贓、退賠、積極賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失、取得被害人或其家屬諒解這些從寬情節(jié)的規(guī)定，之后是關(guān)于累犯、前科劣跡、犯罪對(duì)象、在重大自然災(zāi)害、預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期間犯罪的從嚴(yán)情節(jié)的規(guī)定。對(duì)于具有多種量刑情節(jié)的適用順序，《意見》“在量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的方法”內(nèi)容中規(guī)定：“具有多種量刑情節(jié)的，根據(jù)各個(gè)量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例，采用同向相加、逆向相減的方法確定全部量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例，再對(duì)基準(zhǔn)刑進(jìn)行調(diào)節(jié)?！辈⒕涂倓t規(guī)定的量刑情節(jié)的優(yōu)先適用做了規(guī)定。是將“同向相加、逆向相減”作為一般的方法、然后就特殊情節(jié)規(guī)定了特殊的適用方法。

《意見》按量刑情節(jié)從寬還是從嚴(yán)的功能進(jìn)行分類和排列，除了具有條理價(jià)值之外，不具有任何實(shí)際的導(dǎo)向意義，與量刑步驟不發(fā)生任何邏輯上的關(guān)聯(lián)性。②并且，不問是影響報(bào)應(yīng)刑的情節(jié)、影響預(yù)防刑的情節(jié)抑或其他情節(jié)，只需按照傳統(tǒng)的從嚴(yán)或從寬的量刑情節(jié)的功能的分類并按照“同向相加、逆向相減”的方法來安排量刑情節(jié)的適用，進(jìn)行加減，這種方法簡(jiǎn)便易行、方便快捷。但這種方法的缺點(diǎn)十分明顯，不僅刑罰的目的、刑罰理念不清晰，即便是在技術(shù)上也出現(xiàn)了問題。如：某甲，我們給他確定的基準(zhǔn)刑假如是1年有期徒刑，如果他具有未成年人、未遂、從犯、退贓等多個(gè)從輕處罰的情節(jié)，就可能由于從輕處罰的情節(jié)多，從而從寬處罰的幅度比較大，調(diào)節(jié)后的結(jié)果很可能出現(xiàn)零或負(fù)數(shù)情況，同向相加出現(xiàn)了問題。不僅如此，逆向相減容易忽略不同類型量刑情節(jié)之間的差異，相互抵消明顯不合理。

《意見》還規(guī)定：“本意見尚未規(guī)定的其他量刑情節(jié)，在量刑時(shí)也要予以考慮，并確定適當(dāng)?shù)恼{(diào)節(jié)比例?！庇捎谂袛嗔啃糖楣?jié)的根據(jù)不清楚，實(shí)踐中，常常出現(xiàn)將不應(yīng)該作為量刑情節(jié)的事由作為量刑情節(jié)，這種現(xiàn)象并沒有因《意見》的出臺(tái)而得到改變。如浙江省寧波市鎮(zhèn)海區(qū)將未成年在押人員是否自覺遵守監(jiān)規(guī)，服從管理，是否自覺學(xué)習(xí)政治、文化知識(shí)；能否組織和檢舉他人違反監(jiān)規(guī)或者其他違法行為等表現(xiàn)納入法官酌定量刑情節(jié)。③還有的將民憤、“加害人親屬的表現(xiàn)” 作為量刑情節(jié)。那么：何種事由能夠作為量刑情節(jié)，判斷的標(biāo)準(zhǔn)是什么？這些問題不清楚、不明確，導(dǎo)致量刑情節(jié)在實(shí)務(wù)中被泛化和功利化。

二、體系性思考不足導(dǎo)致刑罰理念欠缺明確性和一致的貫徹

《意見》和相關(guān)量刑實(shí)踐存在上述的問題，凸顯出我國(guó)的量刑指導(dǎo)意見及由其指導(dǎo)的量刑活動(dòng)問題意識(shí)有了，但問題的思考未能納入體系性思考當(dāng)中，因此，當(dāng)下進(jìn)行的量刑規(guī)范化活動(dòng)欠缺明確和一致的理念支撐。

(一)對(duì)刑罰根據(jù)及其對(duì)量刑活動(dòng)的決定意義認(rèn)識(shí)不足

對(duì)量刑問題進(jìn)行體系性思考，就需要對(duì)量刑的根據(jù)和目的、量刑活動(dòng)的步驟、量刑情節(jié)的識(shí)別判斷和適用、宣告刑的確定有一個(gè)整體的思考和設(shè)計(jì)。量刑規(guī)范化這一大問題下面又包含許多子問題，對(duì)這些不同層次的問題都需要我們進(jìn)行深入地、持續(xù)地思考，對(duì)問題的持續(xù)深入的思考能夠逐漸接近問題的本質(zhì)，但是，就問題而問題的思考，尤其是在沒有進(jìn)行深入思考的前提下就給出該問題的解決結(jié)論，難免被質(zhì)疑為為了解決眼前具體問題的功利性做法。并且，問題思考如果不能夠與體系性思考相結(jié)合，會(huì)直接影響明確理念的形成和原理的生成。④目前，我國(guó)的《意見》和量刑實(shí)踐，缺乏起支撐和主導(dǎo)作用的理念，如果按照邏輯上反向推論，量刑情節(jié)→量刑情節(jié)確定的標(biāo)準(zhǔn)→量刑根據(jù)→刑罰根據(jù)。刑罰根據(jù)應(yīng)該是某事由可否成為量刑情節(jié)的最根本的依據(jù)，但司法實(shí)務(wù)中卻缺乏這方面的意識(shí)，以至于憑直覺、憑感覺，將“民憤”、“加害人親屬的表現(xiàn)”，被羈押人員在羈押期間“自傷自殘、裝病詐傷或者絕食的”等表現(xiàn)作為量刑情節(jié)。

(二)量刑步驟邏輯思維不順暢

對(duì)問題缺乏體系性思考，量刑活動(dòng)的邏輯思維將不會(huì)清晰，先考慮哪些因素、后考慮哪些因素，特別是基準(zhǔn)刑的確定，模棱兩可，根據(jù)無法從學(xué)理上得到證成，因此也就無法為司法實(shí)踐提供一個(gè)統(tǒng)一的尺度。如上文提到的《意見》設(shè)計(jì)的量刑步驟，同樣是罪中情節(jié)，適用的時(shí)間有的放在基準(zhǔn)刑之前，有的放在基準(zhǔn)刑之后，總則、分則適用的順序有不同?！兑庖姟纷鲞@樣的規(guī)定，讓人讀不懂其背后的量刑原理是什么，邏輯思維是怎樣的。或許正是這樣的原因，《意見》發(fā)布后，最高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所很快就通過編輯案例的形式對(duì)法官進(jìn)行“輔導(dǎo)”，幫助實(shí)務(wù)部門更好地理解和運(yùn)用《意見》；最高人民法院量刑規(guī)范化改革項(xiàng)目組也在量刑規(guī)范化改革在全國(guó)試行之際，編寫了《<人民法院量刑指導(dǎo)意見>與“兩高三部”<關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見>的理解與適用》一書，以幫助各級(jí)法院法官正確理解和適用量刑規(guī)范化改革試行文件。

(三)相關(guān)理念、思維無法達(dá)到一致和連貫

應(yīng)該承認(rèn)，體系性思考的不足也表現(xiàn)為對(duì)問題的解決局限于局部，沒有自信把現(xiàn)有的理念、思維、方法推廣到全部需要解決的問題。如《意見》的附則第2條規(guī)定：“本意見適用于有期徒刑以下的案件?！蹦敲矗瑹o期徒刑、死刑案件為何不能規(guī)定進(jìn)來？《意見》確定的量刑原則、方法等在無期徒刑、死刑案件中為什么不能夠適用？刑罰根據(jù)、量刑原則以及量刑情節(jié)在整個(gè)刑罰體系和刑罰裁量活動(dòng)中應(yīng)具有貫通性和一致性，如果因刑種不同采用不同的刑罰根據(jù)和量刑原則，量刑情節(jié)的適用因刑種而異，還導(dǎo)致刑罰理念因刑種不同而不同，則不僅撕裂了刑罰體系的整體性，并使得理念的一致性無法得到貫徹，影響司法公正。

三、體系性思考對(duì)量刑規(guī)范化的意義

(一)問題思考的難題需要通過體系性思考來解決

刑法中的疑難問題很多，對(duì)“問題”的思考和解決固然重要，但是，問題思考不能就事論事，要通過體系性思考來完成。自1871年德國(guó)統(tǒng)一后，德國(guó)的犯罪體系論大體經(jīng)歷了以行為為犯罪體系中心的黑格爾學(xué)派，到李斯特·貝林體系、威爾澤爾的“目的行為論”、羅克辛的客觀歸責(zé)倫體系等。這些研究基本上都是為解決實(shí)務(wù)中的具體問題而進(jìn)行的，如德國(guó)、日本之多數(shù)說采納的被稱作三階層體系的構(gòu)成要件·違法性·責(zé)任或者行為·不法·責(zé)任的犯罪體系，該犯罪論體系的產(chǎn)生背景主要是為了解決罪數(shù)問題、刑法中的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤即故意的認(rèn)識(shí)對(duì)象問題，尤其是共犯的問題。但是這些為解決實(shí)務(wù)中的具體問題而形成的理論卻都是以理論體系的形式得以呈現(xiàn)的。如日本松宮孝明教授所言：“乍看起來，這種對(duì)德國(guó)的犯罪體系論的研討似乎是與實(shí)務(wù)毫無聯(lián)系的純抽象的研討，但實(shí)際上是和判例及立法動(dòng)向密切關(guān)聯(lián)并不斷發(fā)展的。新的體系要想獲得支持，其最佳路徑就是通過該體系來解決或者闡釋實(shí)務(wù)中的問題?！盵2]P34關(guān)于體系研究的重要性，羅克辛教授曾專門對(duì)李斯特、威爾策爾、耶塞克等刑法學(xué)家的觀點(diǎn)進(jìn)行過歸納，總結(jié)出的共同點(diǎn)是：法律科學(xué)包括刑法科學(xué)必須成為并且保持其作為一種真正的體系性科學(xué)，因?yàn)橹挥畜w系性的認(rèn)識(shí)秩序才能夠保證對(duì)所有的細(xì)節(jié)進(jìn)行安全和完備的掌控，從而不再流于偶然和專斷，以保證法的安全性，防止刑法學(xué)倒退到“偶然”和“專斷”的狀態(tài)。[3]P9

由于西方刑法學(xué)研究的歷史較長(zhǎng)，并且學(xué)者們非常重視對(duì)刑法學(xué)的規(guī)范性研究，因此，盡管他們的刑法學(xué)走的是問題思考在先、體系思考在后的進(jìn)路，然而對(duì)于刑法體系研究和問題研究的工作早已走向正軌，與司法實(shí)踐互動(dòng)，共同推進(jìn)刑法理論和實(shí)踐的進(jìn)步，這方面的經(jīng)驗(yàn)值得我們借鑒和學(xué)習(xí)。

(二)量刑的規(guī)范化離不開對(duì)問題的體系性思考

日本的松宮孝明教授在他的《刑法總論講義》第1版前言中寫道：“法的解釋和適用必須具有‘同樣的事情做同樣的處理’這種意義上的普遍性和客觀性。在每一個(gè)別問題上，如果采取的是僅在解決個(gè)別問題是看似較為妥當(dāng)?shù)摹畽?quán)宜’的解釋，終究無法實(shí)現(xiàn)社會(huì)的統(tǒng)一?！盵3]前言P9就量刑而言，盡管想做到同類案件同樣處理有些過于理想化，但是，平等、公平和理性的量刑，盡量縮小類似案件量刑的差距，卻是我們應(yīng)該努力做到的。為此，需要將量刑問題納入到體系性思考中來。

1.體系性思考能夠通過抽象化的方法，從各種各樣案件的量刑活動(dòng)、量刑情節(jié)中推導(dǎo)出共同的因素，因而，導(dǎo)出可能一個(gè)個(gè)應(yīng)用于未來的量刑、識(shí)別量刑情節(jié)的一般的原理。以某事由緣何作為量刑情節(jié)為例，多年來各國(guó)的刑事個(gè)案的量刑中所認(rèn)可的事由，或者直接反映犯罪人罪責(zé)的因素、或者是反映犯罪人人身危險(xiǎn)性的因素，其他的事由盡管也有時(shí)被作為影響量刑輕重的事由，但是較少。當(dāng)這樣的認(rèn)識(shí)形成之后，判斷和識(shí)別量刑情節(jié)的根據(jù)就明確了，就可以將不應(yīng)該作為量刑情節(jié)的因素排除在量刑情節(jié)之外。

2.體系性思考既能夠?qū)崿F(xiàn)考慮問題全面、周到，又能夠簡(jiǎn)化法律的適用、增強(qiáng)法律適用的操作性。以德日等國(guó)家的量刑為例，經(jīng)過上百年的研究，“罪責(zé)”、“責(zé)任”概念被引入犯罪論和刑罰論，罪責(zé)不但是構(gòu)成犯罪的基本要件之一，而且也是科處刑罰與刑罰裁量的基礎(chǔ)。在量刑活動(dòng)中貫徹責(zé)任主義，以責(zé)任、罪責(zé)為基礎(chǔ)，同時(shí)不排斥對(duì)預(yù)防目的的考慮，只是對(duì)預(yù)防目的的考量要受責(zé)任刑限度的限制，尤其是不得突破責(zé)任刑的上限，按著這樣的思路進(jìn)行量刑，思路清晰、邏輯順暢、結(jié)果較為穩(wěn)定。

3.通過體系性的深入思考和研究，還有最重要的一點(diǎn)是刑事政策在刑法的體系中得以體現(xiàn)和貫徹，刑罰目的對(duì)刑罰種類和整個(gè)量刑活動(dòng)的主導(dǎo)作用被強(qiáng)調(diào)和貫徹。這一點(diǎn)從一些國(guó)家刑法典的規(guī)定就能夠得到驗(yàn)證。如《德國(guó)刑法典》第46條第1款規(guī)定，“行為人的罪責(zé)是量刑的基礎(chǔ)”；《瑞士聯(lián)邦刑法典》第63條規(guī)定，“法官根據(jù)行為人的罪責(zé)量刑；量刑時(shí)要考慮到被告人的犯罪動(dòng)機(jī)、履歷和個(gè)人關(guān)系”。以罪責(zé)作為量刑的基礎(chǔ)，并考慮行為人個(gè)人情況，是貫徹以報(bào)應(yīng)刑為基礎(chǔ)的并合主義刑罰目的的體現(xiàn)。

(三)我國(guó)量刑規(guī)范化亟待對(duì)量刑問題的體系性思考

迫于量刑失衡帶來的被告人上訴、親屬上訪的壓力，我國(guó)各地司法實(shí)務(wù)部門認(rèn)識(shí)到刑罰裁量的重要性，各地紛紛探討解決量刑環(huán)節(jié)出現(xiàn)的問題上到省級(jí)人民法院、下到基層人民法院，紛紛加入到攻克量刑的難題的隊(duì)伍中來。陳興良教授曾經(jīng)做過這樣的評(píng)價(jià)：“有的基層法院在基本沒有掌握各罪的量刑基準(zhǔn)的前提下，制定了規(guī)范量刑的意見，對(duì)每一個(gè)罪的刑罰量化標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確；……。這樣的司法改革，完全缺乏理論支撐，也沒有考慮刑法學(xué)中刑罰論發(fā)展到何種程度這樣的問題?！盵4]P13在解決問題的需要和各地方法院的不甘寂寞進(jìn)行改革的背景下，最高人民法院出臺(tái)了《意見》。《意見》在對(duì)各地量刑經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行總結(jié)、記述方面做得比較扎實(shí)，但是，其背后所應(yīng)依托的理念和原理未必經(jīng)過深入的推敲和論證。并且，為眼前問題所困，容易導(dǎo)致整個(gè)刑法體系邏輯一致性的降低。盡管十易其稿，三度修正，但最高人民法院制定量刑指導(dǎo)意見實(shí)屬不得已而為之，目的在于破解量刑路徑和逐步攻克量刑的難題，此時(shí)已是“箭在弦上不得不發(fā)”，是形勢(shì)倒逼下的抉擇。[5]于是出現(xiàn)了本文第一部分所提出的問題。

如前面所述，理念的模糊和體系性思考的不足，與我國(guó)多年來的刑法學(xué)的研究有缺陷是分不開的。我國(guó)在引入前蘇聯(lián)刑法理論包括四要件的犯罪構(gòu)成理論的同時(shí)，卻將已經(jīng)在世界上一百多個(gè)國(guó)家產(chǎn)生根本性影響的德國(guó)階層論犯罪成立體系拒斥于國(guó)門之外，并且，我國(guó)對(duì)量刑的研究更為薄弱，與德日等國(guó)所建立在以責(zé)任主義基礎(chǔ)上的量刑理論和實(shí)踐在實(shí)現(xiàn)量刑結(jié)果的穩(wěn)定性和公正性方面存在差距，難以為量刑活動(dòng)提供方法論和思維方式的指導(dǎo)。為此，我國(guó)的理論研究要注意體系性，將問題思考與體系性思考有機(jī)結(jié)合。規(guī)范性文本的構(gòu)建和相關(guān)的司法實(shí)踐要從理論研究中汲取養(yǎng)分，擺脫情緒化、功利性的做法，走向理性化道路。

四、量刑規(guī)范化的重新認(rèn)識(shí)與實(shí)現(xiàn)

(一)量刑規(guī)范化的較高境界是量刑結(jié)果的公正性與穩(wěn)定性

對(duì)量刑規(guī)范化，學(xué)界和實(shí)務(wù)界有不同的理解和表述，然而，將量刑規(guī)范化理解為“同案同判”、“同罪同罰”、量刑統(tǒng)一的學(xué)者，不在少數(shù)。《意見》將量刑規(guī)范化的目的定位為“統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范裁量權(quán)，嚴(yán)格執(zhí)行法律，準(zhǔn)確裁量刑罰，確保辦案質(zhì)量，實(shí)現(xiàn)公平正義，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，促進(jìn)社會(huì)和諧”。在我們看來，量刑規(guī)范化不能簡(jiǎn)單地解讀為同類案件同類處理，公正、公平、合目的和可預(yù)測(cè)的刑罰裁量結(jié)果量刑規(guī)范化最終追求的目標(biāo)。所謂公正就是法官所量定的刑罰與行為人在犯罪行為中所體現(xiàn)的應(yīng)受譴責(zé)性的罪責(zé)程度相一致，為此，就要有判斷行為人罪責(zé)程度的基本理論；所謂公正、公平的刑罰裁量結(jié)果，即法官的刑罰量定遵循同等情況同樣對(duì)待的平等原則，避免相同事實(shí)、相同類型案件量定差異懸殊的刑罰；所謂合目的的刑罰量定，就是法官對(duì)應(yīng)該判處刑罰的犯罪人判處了刑罰，對(duì)不應(yīng)該不需要判處刑罰的人沒有判處刑罰，對(duì)該判處輕刑的犯罪人判處了輕刑，對(duì)該判處重刑的犯罪人判處了重刑；所謂可預(yù)測(cè)的刑罰裁量結(jié)果，就是法官的刑罰量定遵循了法的安定性要求，貫徹一貫的理念，沒有或者至少?zèng)]有很大程度地超出被判刑人、家屬及社會(huì)公眾、法律專家的預(yù)先判斷。量刑規(guī)范化的較高境界是刑罰裁量結(jié)果公正性與穩(wěn)定性的實(shí)現(xiàn)。

(二)量刑結(jié)果的公正性與穩(wěn)定性需要明確的刑罰根據(jù)理念作為支撐

“量刑是一個(gè)極其復(fù)雜的工作，引入量刑方法雖然可以解決目前存在的一些問題，但若不注意掌握好分寸，也可能走向機(jī)械化和片面化”。[6]序P3這種擔(dān)憂不是多余的，事實(shí)上，我國(guó)所面臨的量刑困境這一難題，根本上是由于缺乏對(duì)刑罰根據(jù)的重要性的認(rèn)識(shí)及其所決定的量刑運(yùn)行規(guī)律所致。

刑罰根據(jù)對(duì)量刑具有決定的意義。在西方，刑罰根據(jù)在經(jīng)歷了中世紀(jì)的刑罰神授思想和近代的刑事古典學(xué)派和近代學(xué)派之間的爭(zhēng)論之后，現(xiàn)今，以報(bào)應(yīng)刑為主、預(yù)防刑為輔的并合主義是基本的理論共識(shí)。不僅如此，隨著20世紀(jì)初德國(guó)學(xué)者弗朗克首創(chuàng)規(guī)范責(zé)任論、20世紀(jì)30年代德國(guó)學(xué)者威爾策爾提出目的行為論，心理責(zé)任論向規(guī)范責(zé)任論轉(zhuǎn)變，他們的研究創(chuàng)立的以非難可能性為核心的責(zé)任理論，影響巨大，以消極的責(zé)任主義為中心的刑罰根據(jù)理論成為德日等大陸法系當(dāng)今刑法理論的通說。相比之下，多年來，我國(guó)刑法學(xué)的研究是有缺陷的，沒能把足夠的精力用于歸納出刑罰裁量的指導(dǎo)性評(píng)判觀點(diǎn)，更沒有將這種觀點(diǎn)作為刑罰裁量理論體系的基本原理，多年來我國(guó)的量刑基礎(chǔ)理論研究很不發(fā)達(dá)，實(shí)踐中辦案人員缺乏刑罰根據(jù)對(duì)量刑活動(dòng)決定意義的認(rèn)識(shí)，存在對(duì)量刑的片面理解和對(duì)量刑規(guī)律的背離的現(xiàn)象。

以自首為例。我國(guó)《刑法》第67條第1款規(guī)定：“對(duì)于自首的犯罪分子，可以從輕處罰或者減輕處罰，犯罪較輕的，可以免除處罰?！薄兑庖姟芬?guī)定：“對(duì)于自首情節(jié)，綜合考慮投案的動(dòng)機(jī)、時(shí)間、方式、罪行輕重、如實(shí)供述罪行的程度以及悔罪表現(xiàn)等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以下；犯罪較輕的，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以上或者依法免除處罰。”這樣的規(guī)定，特別是《意見》對(duì)自首做了“可以減少基準(zhǔn)刑的40%以下”和“可以減少基準(zhǔn)刑的40%以上”的不同的規(guī)定時(shí)，讓人們?nèi)菀桌斫鉃?，自首在輕罪和重罪中起的作用是不一樣的。過去的司法實(shí)踐中也會(huì)出現(xiàn)這樣的情況：自首在罪行較輕、后果不嚴(yán)重的案件中能夠得到從寬的待遇，而在罪行嚴(yán)重、情節(jié)惡劣的案件中，則得不到從寬的考慮。問題就出現(xiàn)了：同樣是自首情節(jié)，為何在輕的案件對(duì)量刑結(jié)果影響的分量大，在重罪中對(duì)量刑結(jié)果影響的分量就要小。這是一個(gè)誤解。原因在于，刑法總則規(guī)定的自首制度適用于一切犯罪，包括故意犯罪與過失犯罪、自然人犯罪與單位犯罪、重罪與輕罪。根據(jù)并合主義的刑罰目的、刑罰根據(jù)原理，刑法設(shè)立自首制度旨在通過鼓勵(lì)犯罪人自動(dòng)投案，一方面促使犯罪人悔過自新，不再繼續(xù)作案，另一方面使案件及時(shí)偵破與審判。這兩方面是設(shè)立自首制度的目的，也是自首作為量刑情節(jié)的理由，即將自首規(guī)定為從輕、減輕甚至免除處罰的事由，一方面是考慮到犯罪人可能具有悔過自新之意，因而其再犯可能性減小；另一方面是基于使案件得以及時(shí)偵破與審判的政策理由。因此，應(yīng)理解為，犯罪后自首的，無論罪行輕重均可以從輕或者減輕處罰?！翱梢浴钡暮x之一可理解為：是從輕處罰還是減輕處罰，要根據(jù)犯罪分子自首的時(shí)間、交代犯罪事實(shí)的完整性、穩(wěn)定性以及悔罪表現(xiàn)等情節(jié)，決定是從輕處罰還是減輕處罰?！翱梢浴钡暮x之二可理解為：對(duì)于惡意利用自首制度達(dá)到不正當(dāng)目的的，可以不從寬。至于犯罪的情節(jié)特別惡劣，罪行特別嚴(yán)重的刑事案件的被告人，如果有自首情節(jié)，不是不考慮、不是將它們排除于量刑情節(jié)之外，而是仍然將其作為量刑情節(jié)，只是假如原來該判死刑⑤，即使考慮這方面的情節(jié)，也不足以判為較輕的刑種如無期徒刑，或者原來改判無期，即使考慮這方面的情節(jié)，也不足以判為較輕的刑種如有期徒刑。一句話，自首對(duì)量刑的影響，不是因?yàn)樗傅淖锸禽p還是重，輕重由犯罪事實(shí)和罪中情節(jié)已經(jīng)決定，而是由投案的動(dòng)機(jī)、時(shí)間、方式、如實(shí)供述罪行的程度以及悔罪表現(xiàn)等情況來決定的，只是如果罪行輕，又加上有自首情節(jié)，可能會(huì)得出免除刑罰的結(jié)果，那么就可以免除處罰，是綜合考量的結(jié)論。

因此，我們非常有必要開展刑罰基礎(chǔ)理論研究，改造我國(guó)的刑罰根據(jù)理論，構(gòu)建新的以責(zé)任為基礎(chǔ)的刑罰根據(jù)原理，進(jìn)一步充實(shí)和豐富我國(guó)刑罰理論；另一方面，通過改造我國(guó)的量刑根據(jù)理論來規(guī)范量刑情節(jié)的提取和適用，推進(jìn)量刑結(jié)果的穩(wěn)定性，推動(dòng)我國(guó)的量刑規(guī)范化改革，提升刑事司法公信力。

(三)刑罰根據(jù)理念的形成和對(duì)量刑規(guī)律的認(rèn)識(shí)來源于體系性的思考

公正的刑罰裁量結(jié)果需要有合乎理性的刑罰根據(jù)原理、理念的支撐，并一以貫之。支撐和主導(dǎo)量刑活動(dòng)的理念要明確。要想獲得明確的理念，需要將問題性思考與體系性思考有機(jī)結(jié)合，以刑罰權(quán)、刑罰目的、刑罰根據(jù)為出發(fā)點(diǎn)，通過廣泛的研究、爭(zhēng)論，形成一定的共識(shí)?！盎谛塘P目的的理論的刑事答責(zé)性的體系化工作，可以為一些長(zhǎng)期爭(zhēng)論的問題提供一種更為別樣和更有前途的方案”。[6]P48因此，量刑的公正在于將量刑活動(dòng)建立在為經(jīng)過反復(fù)論證帶有穩(wěn)定性的刑罰目的、刑罰根據(jù)基礎(chǔ)上。加上基于刑罰目的、經(jīng)過體系化思考和論證后所進(jìn)行的量刑制度的設(shè)計(jì)，可以幫助司法辦案人員減少直覺的判斷，增加理性的判斷。

可見，刑罰裁量結(jié)果的穩(wěn)定，光靠將《意見》制定成具有技術(shù)意義的可用來當(dāng)作算式的工具，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。由于作為刑事案件種類的多樣性、案情的復(fù)雜性，加之作為量刑的價(jià)值選擇性，量刑指導(dǎo)意見再完善，也不可能如同科學(xué)一樣做到精確無誤?，F(xiàn)在的《意見》選擇了15 個(gè)罪名根據(jù)典型情節(jié)形成基準(zhǔn)刑，細(xì)化處罰等級(jí)。刑法一共450多個(gè)罪名，都細(xì)化到這種程度進(jìn)行規(guī)定，是有一定難度的，弄不好會(huì)帶來新的漏洞和弊端，加上《意見》本身仍有在司法實(shí)踐中的實(shí)施問題。想通過細(xì)密的規(guī)范文件的方式來實(shí)現(xiàn)量刑規(guī)范化是非常困難的，重要的是明示和輸出理念。通過確認(rèn)和輸出理念，可以讓《意見》無法涵蓋的內(nèi)容，能夠從現(xiàn)有的規(guī)定和設(shè)計(jì)中得到啟示和方向。換句話說，在我國(guó)，解決量刑規(guī)范化問題，最終不是要靠細(xì)致、公式化的操作“文本”，而是要靠在法官認(rèn)識(shí)中灌輸合理一致的刑罰裁量的根據(jù)原理和理念。為此：

1.我國(guó)刑法學(xué)研究要轉(zhuǎn)型，學(xué)者們?cè)谶M(jìn)行問題性思考的同時(shí)，要增強(qiáng)體系性思考，從中國(guó)的視角出發(fā)，吸納世界經(jīng)驗(yàn)，構(gòu)建理念明確、邏輯清晰的犯罪論體系和刑罰論體系，建立犯罪論與刑罰論之間的邏輯關(guān)系。特別是有必要引入西方法治發(fā)達(dá)國(guó)家的責(zé)任主義理念，用“責(zé)任”、“罪責(zé)”理念引導(dǎo)和控制法官的思維過程，確保定罪環(huán)節(jié)的合理性與合邏輯性，將責(zé)任主義貫徹到量刑活動(dòng)中，一方面，通過責(zé)任確證刑罰的正當(dāng)性；另一方面，責(zé)任為刑罰的適用強(qiáng)度設(shè)置不可逾越的界限。⑥

2.以取得基本共識(shí)的刑罰根據(jù)原理作為量刑活動(dòng)的根基和依據(jù)，并貫徹始終，建立起量刑情節(jié)與刑罰根據(jù)、量刑步驟與刑罰根據(jù)的關(guān)聯(lián)性。刑罰根據(jù)原理對(duì)量刑具有方法論的意義，但在現(xiàn)有的教科書中未給予足夠的重視，有的教科書沒有涉及該內(nèi)容。我國(guó)現(xiàn)實(shí)中量刑環(huán)節(jié)所暴露出的問題，揭示出我國(guó)刑罰基礎(chǔ)理論研究的薄弱及其由此帶來的量刑理念的片面和量刑實(shí)踐與量刑規(guī)律的背離。因此，開展刑罰根據(jù)原理及其對(duì)整個(gè)刑罰裁量活動(dòng)的主導(dǎo)地位的研究顯得十分必要和迫切。

3.重新界定基準(zhǔn)刑、解決量刑情節(jié)的識(shí)別、分類和適用順序問題。如前所述，“基準(zhǔn)刑”的確立是實(shí)現(xiàn)量刑規(guī)范化、減少量刑偏差的重要標(biāo)桿，然而，基準(zhǔn)刑怎么定決定于刑罰裁量時(shí)采取什么樣的量刑步驟，而法官在進(jìn)行刑罰裁量時(shí)采取什么樣的量刑步驟和如何安排量刑情節(jié)適用的先后順序，直接關(guān)系到不同的刑罰目的的地位和實(shí)現(xiàn)順序。由于刑罰目的兼有報(bào)應(yīng)、預(yù)防等內(nèi)容，因此，法官進(jìn)行刑罰裁量時(shí)應(yīng)兼顧報(bào)應(yīng)和預(yù)防的目的。如若從力求刑罰裁量所科處的刑罰，既能合乎正義理念，又能夠?qū)崿F(xiàn)預(yù)防犯罪的目的，先報(bào)應(yīng)后預(yù)防的量刑步驟就成為較好的選擇。責(zé)任主義體現(xiàn)的即是先報(bào)應(yīng)后預(yù)防的量刑步驟。按著責(zé)任主義原則，首先要根據(jù)違法和責(zé)任事由選擇相應(yīng)的法定刑，然后窮盡責(zé)任要素確定責(zé)任刑，再根據(jù)影響目的刑的情節(jié)在責(zé)任刑的幅度內(nèi)對(duì)刑罰進(jìn)行調(diào)節(jié)，得出宣告刑。量刑中貫徹責(zé)任主義，不論將量刑步驟分為幾步，都會(huì)將責(zé)任刑作為量刑時(shí)的至關(guān)重要甚至是核心環(huán)節(jié)。因此，我國(guó)《意見》中的基準(zhǔn)刑不妨就按著“責(zé)任刑”的標(biāo)準(zhǔn)和原理來確定，或者條件具備時(shí)，直接改稱“責(zé)任刑”。

相應(yīng)地，放棄按照從寬、從嚴(yán)的標(biāo)準(zhǔn)安排量刑情節(jié)的順序的思維，轉(zhuǎn)為按照量刑情節(jié)與量刑根據(jù)的關(guān)系，適用的順序?yàn)橛绊懾?zé)任刑的情節(jié)、影響預(yù)防刑的情節(jié)、其他情節(jié)。并且，要防止量刑情節(jié)的重復(fù)適用。例如，作案手段由于能夠說明犯罪行為的嚴(yán)重性和行為人的主觀惡性，因此是影響責(zé)任刑的情節(jié)，但作案手段也能夠通過對(duì)行為人主觀惡性的反映，顯示對(duì)行為人特殊預(yù)防必要性的大小，從而可以作為預(yù)防刑情節(jié)。但是，犯罪手段已經(jīng)作為影響責(zé)任刑的情節(jié)考慮過，就不可以再次作為影響預(yù)防刑的情節(jié)予以考慮，否則是一個(gè)事由將重復(fù)被利用作為量刑情節(jié)，影響量刑公正。

注釋：

① 參見陳興良：《刑法適用總論》( 上卷)，法律出版社1999年版，第 63頁(yè)；何秉松：《論新刑法的罪刑相當(dāng)原則( 下)》，《政法論壇》1997年第6期。

② 因?yàn)椤傲啃唐瘘c(diǎn)→基準(zhǔn)刑→宣告刑”三步走的量刑步驟，原本是先確定量刑起點(diǎn)，然后根據(jù)按一定標(biāo)準(zhǔn)納入進(jìn) “一定范圍”內(nèi)的量刑情節(jié)確立基準(zhǔn)刑，然后再對(duì)按一定標(biāo)準(zhǔn)納入進(jìn) “一定范圍”內(nèi)的量刑情節(jié)對(duì)基準(zhǔn)刑進(jìn)行調(diào)節(jié)，得出宣告刑。這個(gè)量刑步驟的背后是有體現(xiàn)一定理念的邏輯思維作為指引的，如大陸法系以責(zé)任主義為主導(dǎo)的量刑情節(jié)的分類和適用，能夠體現(xiàn)刑罰根據(jù)、刑罰目的，而《意見》對(duì)量刑情節(jié)的分類，無法體現(xiàn)其貫徹什么樣的刑罰目的。因此，可以說《意見》在量刑情節(jié)的分類和適用這些具體內(nèi)容的規(guī)定上，與《意見》規(guī)定的指導(dǎo)原則及蘊(yùn)含的理念缺乏內(nèi)在的邏輯聯(lián)系。

③ 參見謝春華：《鎮(zhèn)海法院出臺(tái)未成年在押人員評(píng)鑒制度》，載《人民法院報(bào)》2012年12月16日第001版。此外，重慶榮昌將在押期間表現(xiàn)納入量刑情節(jié)(參見沈義、蒲昌迅：《重慶榮昌：出臺(tái)在押未決人員羈押表現(xiàn)評(píng)鑒制度在押期間表現(xiàn)納入量刑情節(jié)》，《檢察日?qǐng)?bào)》2011 年1 月3 日第002 版)；云南省安寧市檢察院推行將未決犯罪嫌疑人、被告人的審前表現(xiàn)作為量刑情節(jié)的制度(參見劉德安、武冬秀；《將未決人員審前表現(xiàn)納入量刑情節(jié)》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2011 年1 月12 日第002 版)。

④ 由問題思考未經(jīng)體系性思考的所形成的設(shè)計(jì)，如同直接從問題層面提取的各個(gè)點(diǎn)鏈接而形成的一個(gè)橫截面，這個(gè)橫截面缺乏有力的理念支柱，并且這個(gè)橫截面本身也不會(huì)是很嚴(yán)密的。體系性思考的任務(wù)，就是要為這個(gè)橫截面提供經(jīng)過充分論證的穩(wěn)固的支柱，并且還要將這個(gè)橫截面編織的更細(xì)膩、縫隙更小、漏洞更少。

⑤ 因?yàn)槲覀儸F(xiàn)在最重的刑罰是死刑，死刑執(zhí)行的方式也不再像歷史上那樣死亡的痛苦程度有差別。其責(zé)任刑時(shí)“ ”，在其責(zé)任刑“”之下判處刑罰，可能由“”降到“死刑”，但未必一定能夠降低到無期或者死緩。

⑥ 對(duì)此，筆者已在他文中予以闡述，詳見王瑞君：《責(zé)任主義主導(dǎo)量刑情節(jié)適用之提倡——兼與<人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)>比較》，《政法論叢》2013年第6期；王瑞君：《如何解決個(gè)案量刑時(shí)報(bào)應(yīng)刑與預(yù)防刑的沖突》，《政治與法律》2013年第5期。

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