試析優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》“盜竊”專題之編纂

葉秋華 黃 蓉

(中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京 100872)

德國法學(xué)家蒂堡曾經(jīng)表示：“整個(gè)羅馬法匯編過于晦暗不明、草率，我們始終缺乏掌握它的真正鑰匙?！盵1]P15可見,蒂堡對羅馬法文本片段的支離破碎提出了批評。時(shí)人閱讀《國法大全》中的專題，也時(shí)常為其法條的案例情境化表達(dá)和文本邏輯的朦朧所困惑。然而要理解羅馬法文本，不能離開對法學(xué)家活動(dòng)的認(rèn)識(shí)。羅馬法學(xué)家身兼司法官、教師和法律顧問等多重身份參與司法實(shí)踐，其著作中法律材料的組織方法和表述邏輯可以體現(xiàn)出當(dāng)日的法學(xué)方法論。而《法學(xué)階梯》作為一種體系化最強(qiáng)而又相對簡明的法學(xué)著作體裁，深受希臘文化的影響。我們在對羅馬法文本進(jìn)行研究時(shí),應(yīng)該注意到法學(xué)家、法學(xué)方法論、法律文獻(xiàn)的體裁和希臘文化四個(gè)元素，這是羅馬法文本研究的背景。本文以優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》的“盜竊”專題為例,對專題的編纂進(jìn)行解析，希望能為羅馬法文本提供合適的理解進(jìn)路，撥開迷霧，找到開啟羅馬法大門的“鑰匙”。

一、羅馬法文本發(fā)展歷程與《法學(xué)階梯》

(一)希臘智識(shí)與羅馬法的融合

在古羅馬的王政時(shí)代及共和早期，司法實(shí)踐中的裁決思路是決疑式的。法律適用過程表現(xiàn)為個(gè)案化、情境化的推理，裁判官并無精準(zhǔn)的抽象成文規(guī)范可供適用①，系統(tǒng)的法學(xué)理論體系自然也就無從談起。

公元前2世紀(jì)起，希臘文化傳入羅馬，辯證法和修辭學(xué)通過教育被上流階層所熟識(shí)，法學(xué)家借此進(jìn)行理論的抽象化和系統(tǒng)化。第一個(gè)運(yùn)用辯證法之種屬劃分方法對市民法進(jìn)行層層解析的昆圖斯·穆齊·斯凱沃拉——西塞羅的老師，他建構(gòu)起了羅馬法體系②。而西塞羅更是應(yīng)法學(xué)家特雷巴求斯的要求撰寫了《論題術(shù)》，介紹并發(fā)展了亞里士多德的學(xué)說，以法律實(shí)證性的舉例論述③將希臘論題學(xué)落到實(shí)處。

至共和晚期，隨著前幾個(gè)世紀(jì)案例的積累，法學(xué)家開始運(yùn)用辯證方法進(jìn)行個(gè)案類推和抽象化的工作，形成了規(guī)則(regula)。規(guī)則這一術(shù)語的內(nèi)涵在當(dāng)時(shí)包括案由和適用的法律④。總體來看，前古典時(shí)期的法學(xué)家們有意識(shí)地采用希臘技術(shù)解決羅馬問題，卻無意于建造一個(gè)純理論體系，雖然有昆圖斯《市民法》這樣的系統(tǒng)性作品出現(xiàn)，但法學(xué)家們常用的著作體裁仍為決疑集、答復(fù)集、對立法和裁判官告示的評注等基于個(gè)案解釋法律規(guī)則的問題導(dǎo)向文獻(xiàn)。

元首制時(shí)期，是羅馬法的全盛時(shí)期，不同派別的法學(xué)家們就法律文本的解釋適用展開了持續(xù)的爭辯。一方面,是因?yàn)樗麄冮L期從事實(shí)務(wù)工作，在司法實(shí)踐中有其既定立場；另一方面,則是由于元首將法律解答權(quán)授予法學(xué)家，解答開始真正具有法律效力[2]P257。因此，法學(xué)家雖熟悉且受惠于希臘修辭學(xué)和論題學(xué)的方法，卻更關(guān)注它們的羅馬化應(yīng)用，偏愛對個(gè)案細(xì)節(jié)的探討，最終目的是為了找到解決難題的法律規(guī)范。而這種個(gè)案導(dǎo)向的決疑方法已經(jīng)與共和國早期有了本質(zhì)的區(qū)別，它建立在共和國時(shí)代法學(xué)家對法律體系的建構(gòu)和概念的抽象之基礎(chǔ)上。表現(xiàn)在文獻(xiàn)上，則是描述規(guī)則、定義的作品，體系化的法學(xué)階梯類教材，與問題導(dǎo)向的學(xué)說匯纂、評注、答復(fù)集類著作一同涌現(xiàn)出來。前者的編排順序類似法學(xué)階梯，遵循一定的體系化安排；后者則更偏向于按照告示、元老院決議和皇帝敕令的時(shí)序來進(jìn)行個(gè)案的排列[3]P31。

進(jìn)入君主制時(shí)期，隨著君士坦丁遷都，帝國重心轉(zhuǎn)移至東部希臘化地區(qū)，羅馬法又一次受到希臘文化的影響，希臘哲學(xué)、修辭學(xué)和辯證法再次受到重視；而皇權(quán)的加強(qiáng)也帶來了法典編纂的官方化和尊崇經(jīng)典的傾向；君士坦丁堡和貝魯特還設(shè)立了專門的法律學(xué)校，由官方任命法學(xué)教師[2]P333。公元426年《引證法》的頒布，使羅馬法進(jìn)入封閉發(fā)展時(shí)期。最為明顯的表現(xiàn)就是歷代君主所做的法典編纂工作，其中優(yōu)士丁尼的《國法大全》更是巔峰之作。

綜上所述,羅馬法文本在不同時(shí)期有不同的著作體裁，且各體裁的法律材料組織邏輯多半取決于其撰寫目的；相應(yīng)的，材料組合和表達(dá)的方式也反映了法學(xué)家當(dāng)時(shí)的思維模式，在羅馬法之中，表現(xiàn)為學(xué)理的體系化和問題個(gè)案導(dǎo)向裁判習(xí)慣的結(jié)合，前者有賴于案件分類和種屬定義劃分等技術(shù)，后者則離不開修辭學(xué)與論題學(xué)，而其共同的源泉就是希臘辯證法、修辭學(xué)和論題學(xué)，希臘智識(shí)與羅馬法的融合是關(guān)鍵。由此，筆者以《法學(xué)階梯》之“盜竊”專題為例，對羅馬法文本的法律材料組織邏輯和表述方式進(jìn)行分析。

(二)優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》與蓋尤斯《法學(xué)階梯》

公元528—534年，優(yōu)士丁尼皇帝先后下令進(jìn)行并完成了《法典》、《學(xué)說匯纂》和《法學(xué)階梯》的編纂，這三部作品，連同在優(yōu)帝過世后編纂的《新律》，被后人合稱為《國法大全》。當(dāng)時(shí)奉命主持編纂工作的是帝國的法學(xué)教授和律師們，包括喬萬尼、特里波尼安、迪奧斐爾等?！秶ù笕窐?biāo)志著羅馬法發(fā)展的一座頂峰，優(yōu)士丁尼將文本集中到一起，記錄了羅馬最偉大的智力成果，為中世紀(jì)的羅馬法復(fù)興提供了前提條件，也為后世的大陸法系奠定了基礎(chǔ)。任何對羅馬法的研究，都必須深入探索《國法大全》，而其中學(xué)理的體系性得到最大強(qiáng)調(diào)的作品當(dāng)屬《法學(xué)階梯》，它在系統(tǒng)法理與個(gè)案表述之中取得了較好平衡，這正來源于對前人成果的繼承和發(fā)展——優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》不僅在內(nèi)容上，也在編纂體例上繼承并發(fā)展了蓋尤斯《法學(xué)階梯》。

蓋尤斯《法學(xué)階梯》形成于羅馬法的古典時(shí)代(公元2世紀(jì))，是優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》的編纂藍(lán)本。優(yōu)士丁尼在533年設(shè)立了由特里波尼安主持、提奧菲魯斯和多羅兌烏斯作為成員的編纂委員會(huì)，同年11月該書即告竣工[4]P385。根據(jù)相關(guān)學(xué)者的統(tǒng)計(jì)研究，優(yōu)帝版本830段文字中有307段來自蓋尤斯的原著，占全書篇幅的37%；而編纂還借鑒了烏爾比安、保羅、莫斯特丁、馬爾西安等著名法學(xué)家的著作，也吸收了許多皇帝敕令。[5]P13-14

優(yōu)士丁尼將這本書定位為法律學(xué)校學(xué)生第一學(xué)期的教科書[2]P338。編纂的目的和讀者人群的界定，決定了本書具有簡明易懂的特點(diǎn)；而“法學(xué)階梯”這種文本體例一貫的特征⑤，也使其與國法大全其余的三個(gè)作品區(qū)分開來。蓋尤斯《法學(xué)階梯》分為三個(gè)部分“人——物——訴訟”，沿襲并改造了昆圖斯建立的羅馬法體系[5]P8，這種格局被優(yōu)帝版本所繼承。兩個(gè)不同世代的作者均采用了源自希臘的修辭學(xué)、論題學(xué)技術(shù)進(jìn)行法學(xué)材料的抽象和組織[6]P147，這使得《法學(xué)階梯》呈現(xiàn)出鮮明的系統(tǒng)性，具有豐富的法律規(guī)則。⑥

優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》比之蓋尤斯《法學(xué)階梯》在編纂體例的大致結(jié)構(gòu)上多有發(fā)展：后者每一卷中的論述并沒有進(jìn)行分題，而前者區(qū)分了不同的專題，將相關(guān)的條文集中到一個(gè)專題之下闡述。

學(xué)界對于前后兩個(gè)版本的《法學(xué)階梯》相關(guān)問題的關(guān)注，大約有幾個(gè)不同的面向：一是介紹優(yōu)士丁尼法典編纂的歷史、背景、體例、特征、影響⑦；二是介紹蓋尤斯《法學(xué)階梯》的內(nèi)容、特征、影響和重要性⑧；三是宏觀地介紹羅馬法的體系、特征、法典編纂體例及其對民法的影響時(shí)提到二者⑨；四是對《法學(xué)階梯》的結(jié)構(gòu)、編纂體例、法律適用的總體性概括⑩。對于筆者所關(guān)注的問題，目前以徐國棟教授的文章對此給予了最緊密且深入的描述[5]P1-26，他將兩版《法學(xué)階梯》在條文上的重合比例和內(nèi)容上的改動(dòng)做了非常詳盡的總結(jié)歸納。然而尚無從專題內(nèi)部的編纂結(jié)構(gòu)上對兩版《法學(xué)階梯》進(jìn)行對照研究的例子。筆者認(rèn)為，對專題編纂的解析，能為羅馬法文本提供合適的理解進(jìn)路，撥開迷霧，找到開啟羅馬法大門的“鑰匙”。

“盜竊”專題編纂體例的系統(tǒng)性和邏輯性堪稱優(yōu)帝《法學(xué)階梯》各專題中的典范，筆者將以此為例，運(yùn)用文本對比和排序的方式，首先總結(jié)兩版法學(xué)階梯該專題的條文細(xì)部，其次對專題編纂的特點(diǎn)進(jìn)行解析，概括法律文本的邏輯結(jié)構(gòu)，為其研究提供思路。

二、兩版《法學(xué)階梯》“盜竊”專題之文本比較

“盜竊”屬于私犯之債，是兩版《法學(xué)階梯》重點(diǎn)列舉的四種私犯類型(包括盜竊、搶劫、根據(jù)《阿奎利亞法》產(chǎn)生的不法損害，以及侵辱)之一。在2世紀(jì)到6世紀(jì)初這段時(shí)間，關(guān)于“盜竊”的法學(xué)理論變化不大。對兩版《法學(xué)階梯》“盜竊”專題進(jìn)行文本上的比照，更能體現(xiàn)出不同時(shí)期法學(xué)家的編纂技術(shù)和法律材料組織邏輯的變化，進(jìn)而有助于理解不同時(shí)代的文本。

(一)已從優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》中刪除的條文

優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》是以蓋尤斯《法學(xué)階梯》為藍(lán)本進(jìn)行編纂的，在蓋尤斯《法學(xué)階梯》中已經(jīng)被司法實(shí)踐淘汰的做法是優(yōu)帝版本刪除的重點(diǎn)：

表1 優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》中刪除的盜竊相關(guān)條文

在優(yōu)帝版本的Ⅰ.4,1，4.中，對蓋尤斯版本的第191、193條的刪除進(jìn)行了解釋。在本書的成書年代，這些過去的訴權(quán)和做法已經(jīng)從共同習(xí)俗中消失，查獲、轉(zhuǎn)移和拒認(rèn)盜竊之訴的被告人作為在明知的情況下收受和藏匿被盜物的人，都只要對非現(xiàn)行盜竊之訴負(fù)責(zé)即可。而第194條出現(xiàn)的位置靠中間，內(nèi)容卻主要是對于現(xiàn)行盜竊的性質(zhì)進(jìn)行學(xué)理上的強(qiáng)調(diào)，這樣的敘述順序比較突兀，優(yōu)士丁尼版本刪除了本條，但將對盜竊行為本身的強(qiáng)調(diào)融入了Ⅰ.4,1pr.和Ⅰ.4,1，1.的表述之中；201條實(shí)質(zhì)上闡述的不是盜竊的問題，而是物合法的時(shí)效取得，從性質(zhì)上來說，不應(yīng)出現(xiàn)在盜竊的章節(jié)之中，所以也被刪除了。

(二)優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》中盜竊專題的法條內(nèi)容排列總結(jié)

將條文的順序和主題按照優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》的原條文排列可得到下表：

表2 優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》中盜竊專題的法條內(nèi)容排列

從上表可以看出，優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》的編纂者對“盜竊”的敘述順序基本遵循了蓋尤斯的思路，除了內(nèi)部的新增條文，還在專題首尾處分別安排了“定義”與“盜竊之訴”專條，其增添并未有損敘述的邏輯，也不會(huì)造成閱讀上對條文之間關(guān)系的阻滯。而在具體表述上，將主題進(jìn)行深入的重釋和類型區(qū)分，使圍繞主題的類型構(gòu)建更加完整。

三、優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》“盜竊”專題的編纂特點(diǎn)及進(jìn)步

深入分析專題內(nèi)部條文，可以概括出其在材料組織邏輯和法條表述方式上的特點(diǎn)，這是厘清文本結(jié)構(gòu)的關(guān)鍵，同時(shí)也投射出不同時(shí)代文本編纂技術(shù)的進(jìn)步。

(一)專題內(nèi)部的材料組織邏輯

專題內(nèi)部的材料組織邏輯，即編纂者是運(yùn)用何種方法與思路解析主題，安置排列具體條文的。優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》用定義界定主題，在主題之中列舉論題，進(jìn)而就不同部分重點(diǎn)論述某一主題，且在專題內(nèi)部將體系性的學(xué)理作為背景知識(shí)。

1．定義

優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》Ⅰ.4,1，1圍繞著行為方式、客體和懲罰依據(jù)，將盜竊定義為：“盜竊是詐欺地接觸物，不論是物本身還是其使用權(quán)或占有權(quán)，它是自然法禁止實(shí)施的行為”[5]P465；Ⅰ.4,1，2.從詞源上解析盜竊：“盜竊被說成來源于furvus，即‘黑的’，因?yàn)楸I竊是秘密地、在黑暗中，通常在夜間實(shí)施的；或被說成來源于fraus；或被說成來源于ferre，即‘帶走’；或被說成來源于把盜賊叫做φωρασ的希臘語的術(shù)語。當(dāng)然，希臘人也說‘盜賊’一詞來源于‘帶走’一詞”[5]P466。這樣的定義方式來源于羅馬化的希臘修辭學(xué)和論題學(xué)，對主題進(jìn)行內(nèi)部論證時(shí)，首先運(yùn)用定義來構(gòu)建論證框架，列舉其組成部分，并追溯其詞源。這是整個(gè)專題進(jìn)行材料組織條文歸置的基礎(chǔ)。

2．對主題節(jié)點(diǎn)的分層確認(rèn)和論述

Ⅰ.4,1，1中，已經(jīng)確立了“盜竊”的論證關(guān)節(jié)點(diǎn)(論題)，就是定義中提到的“行為方式”和“客體”，在后續(xù)的條文羅列中，還可以加上“被告”、“原告”和“主觀”這幾個(gè)論題。那么如何運(yùn)用這幾個(gè)論題進(jìn)行材料組織呢？

首先，將敘述的重點(diǎn)論題進(jìn)行分配，Ⅰ4,1，3——Ⅰ4,1，10主要講“客體”，Ⅰ4,1，11——Ⅰ4,1，12(14)為“被告”，Ⅰ4,1，13(15)——Ⅰ4,1，17(19)是原告，而在每一個(gè)部分都穿插著“主觀”對適用情境的影響。

其次，具體到每個(gè)重點(diǎn)部分，其它方面都是默認(rèn)既定不變的。比如：當(dāng)“客體”成為主要闡述對象時(shí)，原告和被告被默認(rèn)為明確適格，不予涉及；依次描述了“物件盜”(Ⅰ4,1，3)、“使用盜”(Ⅰ4,1，6——Ⅰ4,1，8)、客體為人(Ⅰ4,1，9)和“占有盜”(Ⅰ4,1，10)，敘述順序與盜竊定義之中提到客體的順序基本一致。當(dāng)“被告”作為闡述對象時(shí)，“客體”和“原告”是默認(rèn)既定不變的，在這樣的條件下結(jié)合“行為”、“主觀”和“主體資格”等論題討論教唆者、協(xié)助者(Ⅰ4,1，11、Ⅰ4,1，11(12))和家內(nèi)人(Ⅰ4,1，12(13)、Ⅰ4,1，12(14))的行為定性，進(jìn)而確認(rèn)適格的被告。類似的，“原告”作為說明對象，是訴權(quán)的歸屬，此時(shí)“被告”和“行為”是確定的，通過對物之保全利害關(guān)系的闡釋，厘清了在所有人和合法占有人之間盜竊之訴的分配，對債權(quán)人(Ⅰ4,1，14(16))、因承攬合同而占有物者(Ⅰ4,1，15(17))、借用人(Ⅰ.4,1，16(18))和寄托人(Ⅰ.4,1，17(19))這幾種不同的情況下如何適用法律進(jìn)行規(guī)制。另外，在每個(gè)重點(diǎn)敘述部分，都穿插了行為人、被盜者或債權(quán)人等主體的主觀認(rèn)識(shí)對盜竊的性質(zhì)認(rèn)定或訴權(quán)歸屬產(chǎn)生的影響。

最后，各部分內(nèi)采用不同的法律材料組織方法。比如，在“物件盜”之中描述了現(xiàn)行盜竊和非現(xiàn)行盜竊的分類，使用了種屬劃分法，“不是現(xiàn)行盜竊的，就是非現(xiàn)行盜竊”，邏輯周延；Ⅰ.4,1，3討論現(xiàn)行盜竊和非現(xiàn)行盜竊時(shí)，分類定義的次級論題是“地點(diǎn)”和“時(shí)間”，以此確定“現(xiàn)行”的意義；在Ⅰ.4,1，16(18)借用人和所有人之間訴權(quán)歸屬的論證中，采用了類推的方法，類比適用Ⅰ.4,1，15(17)的處理方式。

3．學(xué)理體系被默認(rèn)為背景知識(shí)

作為羅馬法基本的理論體系，“人——物——訴訟”的理論框架已經(jīng)成為一種背景知識(shí)，對法律材料的組織起到基礎(chǔ)性作用。比如在Ⅰ.4,1，1的定義之中，將盜竊的客體界定為“物、其使用權(quán)或占有權(quán)”，說明被盜物為有體物，與物的分類理論相呼應(yīng)；再如Ⅰ.4,1，14(16)中，談到債權(quán)人就被竊質(zhì)物起訴對象的選擇時(shí)，認(rèn)為對質(zhì)物提出要求比對人起訴更加有利，理解這個(gè)說法，就需要理解物和債的區(qū)分，以及對物之訴與對人之訴的適用情形。而相關(guān)的知識(shí)背景就蘊(yùn)藏在羅馬法體系的基本框架之中。

除此之外，對法條列舉具體情境處理方法的理解，也建立在羅馬法的具體制度規(guī)定之上，所以在專題的范圍內(nèi)一般不標(biāo)明這些默認(rèn)讀者已了解的內(nèi)容。比如Ⅰ.4,1，11(12)“家內(nèi)人無盜竊”，是對“家父權(quán)”[5]P76專題理論的延伸和回應(yīng)；而Ⅰ.4,1，17(19)，受寄托人不承擔(dān)保管責(zé)任，不可提起盜竊之訴，是對本書I.3，14,3[5]P398的強(qiáng)調(diào)，本不必列出，但作為對Ⅰ.4,1，13(15)規(guī)定的例外，是考慮到這一部分條文體系性和邏輯性的需要而出現(xiàn)在本部分末尾。

(二)法條的表述方式

法條的表述方式，即編纂者在條文排列的框架之中所填充的材料內(nèi)容及其外觀。與現(xiàn)代思維完全不同，羅馬法具體條文體現(xiàn)了擁有特定含義的定義、規(guī)則之抽象與情境化的典型案例表述相結(jié)合的特征，歷史、爭議、不同的法律淵源和法律適用理由可并存于一處。

1．定義、規(guī)則的表述

對“盜竊”進(jìn)行定義，其表述在修辭邏輯上遵循了論題學(xué)的理論，從本專題內(nèi)容看，這來自于對生活經(jīng)驗(yàn)性情境和典型案例的學(xué)理抽象，與后文范例的敘述邏輯及順序有緊密的聯(lián)系。

規(guī)則的表述與定義不同，后者的理論抽象來自對各種情境中共存論題的集中歸納和表達(dá)，而前者則是在案件分類的基礎(chǔ)上對某一類個(gè)案情境的案由總結(jié)和適用法律的確定。換言之，定義的抽象程度更高，不涉及情境與個(gè)案，為下文法條的具體表述設(shè)定論題，而論題則是組織和儲(chǔ)存材料的“地點(diǎn)”；規(guī)則重在尋求同一類個(gè)案共同具備的要素，并提煉典型范例，給出解決方案。舉例來說，Ⅰ.4,1，13(15)可被視為對“原告”進(jìn)行界定這一部分的基本規(guī)則：“……對物之保全有利害關(guān)系的人，就算他不是所有人，享有盜竊訴權(quán)”。[5]P472這條規(guī)則指明了適用的情境，即非所有權(quán)人基于合同合法地占有被盜物，且對物的保全有利害關(guān)系，要解決的問題就是訴權(quán)在所有權(quán)人和利害關(guān)系人之間的分配，結(jié)論是非所有人也可擁有盜竊訴權(quán)。它是從下面四個(gè)條文涉及的典型案例之中歸納出來的，而它本身并不能直接適用，作為一種指導(dǎo)性的規(guī)則，仍然要落實(shí)到具體情境之下，讓法官在對典型范例和實(shí)際案件的比較中將其作為一般性的規(guī)定加以理解和遵循。

2．典型案例的情境化表述

決疑術(shù)的使用和個(gè)案導(dǎo)向的思考方式在法律條文的表述之中仍然是基礎(chǔ)性的。檢視具體條文，基本是以典型案例情境的描述作為裁判事實(shí)前提。比如在Ⅰ.4,1，6“使用盜”之中，描述“違背所有人意志接觸使用他人之物”，舉例“某人為了邀請朋友吃晚飯而為使用接受銀器，而把它們隨身帶到了國外的情況；或某人為乘騎而借馬，把它帶到了某一很遙遠(yuǎn)的地方的情況……”。[5]P468這樣的例子不是真實(shí)發(fā)生過的，就是以現(xiàn)實(shí)案例為基礎(chǔ)虛構(gòu)的，此種表達(dá)形成對規(guī)則的具象釋義，與司法者“在規(guī)則的指導(dǎo)下進(jìn)行范例比對以確定處理方式”的思路是契合的。

3．對歷史和爭論的介紹統(tǒng)一于皇帝諭令

Ⅰ.4,1，8、Ⅰ.4,1，15(17)和Ⅰ.4,1，16(18)都在個(gè)案介紹的基礎(chǔ)上敘述了歷史上曾經(jīng)存在的解決方式，并且由皇帝的諭令最終改變了法律。如Ⅰ.4,1，8，行為人(被告)認(rèn)為自己成功地教唆了奴隸，使奴隸背叛其主人(原告)盜走了主人之物，但實(shí)際上奴隸向主人坦白了一切，于是主人“將計(jì)就計(jì)”，允許奴隸把物帶出，在行為人拿走被盜物之時(shí)抓現(xiàn)行。本條討論了在原告和被告確定的情況下，行為人對所有人之主觀認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的情況。對該情形，應(yīng)該授予原告盜竊之訴還是腐蝕教唆奴隸之訴？有的法學(xué)家主張二者都不授予，有的則主張只授予盜竊之訴，優(yōu)士丁尼簡單提到了法學(xué)家之中存在的不同意見，并最終決定將兩項(xiàng)訴權(quán)都授予原告。在條文的表述上，原本蓋尤斯版本中第三人稱的表述和其他法學(xué)家的名字以及各自不同主張的理由基本被刪除，完全以優(yōu)士丁尼第一人稱的口吻進(jìn)行敘述。這是由君主制帶來的法律淵源上的根本性變化決定的。

4．法律適用理由的保留

在這樣一部體系性較強(qiáng)的作品中，法律條文內(nèi)部常常對其適用的原因作出解釋和說明，這與個(gè)案導(dǎo)向思維方式是分不開的。比如Ⅰ.4,1，8，優(yōu)士丁尼亦對改變舊有法律的規(guī)定作了如下的解釋，之所以對盜竊行為人主觀認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而不發(fā)生盜竊的情況授予兩個(gè)訴權(quán)進(jìn)行加重懲罰，是因?yàn)樾袨槿瞬粌H有盜竊的實(shí)行行為，還試圖腐蝕教唆所有權(quán)人的奴隸，這是優(yōu)士丁尼非常厭憎并力圖禁止的行為。對新規(guī)定進(jìn)行解釋，也恰恰因?yàn)樗淖兞诉^去的處理方式和一貫規(guī)則。

(三)優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》在專題編纂上的進(jìn)步性

兩版《法學(xué)階梯》在編纂上的差別，一方面表明方法論的變化，另一方面提醒我們對兩個(gè)時(shí)代的文本進(jìn)行研究的思路不同。

從表2可以看出，優(yōu)士丁尼版本在條文主體的排列上基本遵循了蓋尤斯原版的順序，而且，在條文的增刪方面反映了現(xiàn)實(shí)情況的變化和法學(xué)理論的進(jìn)步。另外，優(yōu)士丁尼版本的學(xué)理體系進(jìn)一步滲入法條內(nèi)容的表達(dá)和組織，法律淵源官方化取向明確。除了以上這些內(nèi)容的改動(dòng)，從專題編纂的角度來說，優(yōu)士丁尼版本有這樣一些進(jìn)步：首先，定義的提出及前置。優(yōu)士丁尼版本將對盜竊的定義和詞源的規(guī)定放在專題的初始位置，這是一個(gè)重要的進(jìn)步。一方面，表明體系化的法典編纂的發(fā)展深入到了專題細(xì)部的“總—分”結(jié)構(gòu)，對法律材料的組織更有條理，綜合與抽象的法律技術(shù)有所發(fā)展；另一方面，說明在東羅馬帝國的君主制時(shí)期希臘化的辯證法和修辭學(xué)重新開始影響羅馬法的學(xué)理體系構(gòu)建；其次，類型的周延。比如Ⅰ.4,1，1中將物件盜、占有盜和使用盜的分類明確提出，成為后文敘述的基本依據(jù)；Ⅰ.4,1，3將現(xiàn)行盜竊和非現(xiàn)行盜竊的類別進(jìn)行重新界定，使原版中含混的說法被澄清；蓋尤斯《法學(xué)階梯》第201條因敘述內(nèi)容并非盜竊，而是物的時(shí)效取得，所以該條文被刪去。這些都體現(xiàn)出“區(qū)分”和類型化編纂技術(shù)的發(fā)展；再次，重點(diǎn)敘述條文的比重調(diào)整。在優(yōu)士丁尼版本中，對“被告”進(jìn)行重點(diǎn)闡述的部分新增了三個(gè)新條文，增加之后達(dá)到四條，與原版中的一條相比，在專題中關(guān)于被告規(guī)定的比重增強(qiáng)了。這不僅是源于實(shí)踐的需要和皇帝諭令的頒布，也實(shí)現(xiàn)了對專題總體上條文比例分配的平衡；最后，法律術(shù)語的嚴(yán)謹(jǐn)使用。在法典編纂的過程中，對法律術(shù)語使用是否嚴(yán)謹(jǐn)?shù)呐挪橐驳玫搅酥匾?。比如?4,1，7 “……因?yàn)闊o盜竊的意圖，便未實(shí)施盜竊”，將“無惡意(sine dolo malo)”[7]P197改為“無盜竊的意圖”(sine affectu furandi)。而dolus malus其含義為“損害他人利益的惡意詐欺”[8]P93，羅馬人創(chuàng)造這個(gè)詞匯是為了區(qū)別于日常經(jīng)濟(jì)交往中的狡黠(比如賣主夸大宣傳出賣物的優(yōu)良品質(zhì))，它表示實(shí)施行為時(shí)所具有的損害他人的有意心態(tài)，常常與詐欺之訴聯(lián)系在一起，強(qiáng)調(diào)的是“使對方受騙”[9]P72-73和“惡意”。而“affectio furor”之中，affectio是名詞“主觀意愿”的意思[8]P27，furor是動(dòng)詞“偷”，所以合起來表示“盜竊意圖”之意。如此看來，后者的表述比前者更為精確恰當(dāng)。

縱觀優(yōu)士丁尼版本的“盜竊”專題，其內(nèi)部的材料組織是從以論題學(xué)和辯證法的手段進(jìn)行定義開始的，論題節(jié)點(diǎn)的提出，界定了后續(xù)條文的敘述重點(diǎn)；其次，分配了條文比例進(jìn)行某個(gè)重點(diǎn)論題闡述時(shí)，把其他相關(guān)論題固定，在默認(rèn)條件不變的情況下結(jié)合貫穿性的論題節(jié)點(diǎn)進(jìn)行敘述；而在法條鋪陳過程中，羅馬法的學(xué)理體系，不論是“人——物——訴訟”的基本框架，還是其他具體制度的規(guī)定，都作為背景知識(shí)滲入其中，默認(rèn)讀者對法律的系統(tǒng)性把握。

而在具體法條的表述上，呈現(xiàn)出以案例分類為基礎(chǔ)的抽象規(guī)則與典型范例的情境化表達(dá)相結(jié)合的特征，反映著法律適用中的個(gè)案導(dǎo)向的思維基礎(chǔ)，以及法學(xué)家為歸納提取共同因素、使案例上升為規(guī)則的努力成果。另一方面，將法律和法(當(dāng)時(shí)人們稱呼皇帝的諭令為“法律”，法學(xué)家的論著為“法”)在同一平面相結(jié)合，展現(xiàn)出規(guī)范、理由、歷史陳述以及典型情狀的確定同理論和系統(tǒng)的框架結(jié)合在一起的圖景[10]P88。

優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》與蓋尤斯《法學(xué)階梯》相比，抽象出定義并前置，歸納了訴訟手段及被告的責(zé)任內(nèi)容并后置，將專題內(nèi)部的類型劃分變得更加周延，調(diào)整了重點(diǎn)敘述條文的比例分配，并對法律術(shù)語的使用更加嚴(yán)格，這充分體現(xiàn)出希臘的辯證法和修辭學(xué)對法典編纂的影響，這種影響不僅是編纂技術(shù)上的，更本質(zhì)的是法學(xué)方法論上的。

四、結(jié)語

經(jīng)過對優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》這一最具體系性的羅馬法文本之專題內(nèi)部編纂結(jié)構(gòu)的檢視，再回顧德國法學(xué)家蒂堡的批評，我們可以發(fā)現(xiàn)，羅馬法文本中符合羅馬化希臘辯證法、修辭學(xué)的專題邏輯建構(gòu)是存在的。這樣的法律材料組織技術(shù)，并不與近代追求科學(xué)體系的公理性法典編纂相同，但也并非不能把握。蒂堡的批評是在近現(xiàn)代的科學(xué)范式進(jìn)入法學(xué)成為主宰之后產(chǎn)生的，通過這樣的批評，他主張建構(gòu)一個(gè)以概念抽象層層概括為主體的法學(xué)大廈，以此為指導(dǎo)的法典編纂工作，是從上至下的，其典范就是德國民法典。

筆者無意以上述觀念對優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》的專題內(nèi)部編纂做出評判，因?yàn)檫@是不公正的。法典編纂反應(yīng)了法學(xué)家的思維模式，展示了其邏輯框架；相應(yīng)地，采用何種技術(shù)手段組織法律材料，處理法理問題，不能不站在彼方的角度去理解。誠然優(yōu)帝版本的專題編纂，在體系化的程度上已有相當(dāng)水平，但其細(xì)化至每個(gè)專題甚至相當(dāng)一部分條文的論述及材料組織，都是建立在對案例的分析之上，學(xué)者、編纂者甚至發(fā)布敕令的皇帝，都以案例為基礎(chǔ)，在對其條件和因素的改動(dòng)之中進(jìn)行古今探討，漸進(jìn)地分析總結(jié)出對同類法學(xué)問題的處理規(guī)則，而具體到每個(gè)案例，又使用了具體的論題闡發(fā)和論述手段。所以說，專題的體系并非完全是概念的寶塔，毋寧說是對同一個(gè)蛋糕在假想中進(jìn)行不同的切分方式，并將切分的方法進(jìn)行羅列，使讀者可以從不同的角度窺視到蛋糕的內(nèi)餡和裱花，對落刀之處的選擇，就是圍繞此問題進(jìn)行材料組織的“關(guān)節(jié)點(diǎn)”。

羅馬化的希臘方法論，為法典編纂提供了辯證法手段，還有體系、類型劃分與論題。檢視《法學(xué)階梯》，可以看到體系和論題的共存：種屬、定義這些辯證法手段為其提供了縱向的理論大框架，填充在這些框架之中的內(nèi)容，則是橫向的問題子集。處理相關(guān)問題的法條聚合在同一個(gè)專題之下，以案例剝離出聯(lián)系，在主題之下采用其論題的材料指示方向?qū)β?lián)系進(jìn)行歸納，使類型轉(zhuǎn)化規(guī)則，展現(xiàn)了羅馬法學(xué)家源自決疑術(shù)的問題導(dǎo)向思維和修辭學(xué)、論題學(xué)的技術(shù)性應(yīng)用。這樣一個(gè)“專題”，其核心概念本身即包含了類型因素；而類型則是具有開放性的，對于法律的理解和適用提供了更簡短易尋的路徑?！氨I竊”之專題，就是一個(gè)極好的范例。

優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》的編纂者對“盜竊”的敘述順序基本遵循了蓋尤斯的思路，其增添的法條并未有損敘述的邏輯，也不會(huì)造成閱讀上對條文之間關(guān)系的阻滯，只是將主題進(jìn)行深入的重釋和類型區(qū)分，使圍繞主題的類型構(gòu)建更加完整。這提示我們理解不同時(shí)代的文本時(shí)所采用的思路應(yīng)該有所不同，應(yīng)有賴于當(dāng)時(shí)法學(xué)家的實(shí)務(wù)思路。從羅馬法學(xué)家的方法論入手對《法學(xué)階梯》專題編纂內(nèi)部的邏輯進(jìn)行考察，是一種檢視羅馬法文本的恰當(dāng)視角，使我們避免陷入以今喻古的誤會(huì)，并提供了合格的文本理解范例。

注釋：

① 當(dāng)時(shí)成文法(如《十二表法》)的表述語法上較含混，法條內(nèi)容是個(gè)案及具體處理方式的列舉。如第八表，其內(nèi)容主要是關(guān)于人身傷害的法律規(guī)定，第二條為：“如果故意傷人肢體，而又未與[受害者]和解者，則他本身亦應(yīng)遭受同樣的傷害?！钡谌龡l為：“如用手或棒子打斷自由人的骨頭，則應(yīng)繳納罰金三百阿司，如為奴隸，則為一百五十阿司。”兩個(gè)條文之間所描述的情境有重疊，但適用范圍區(qū)分不明確，處罰方式也完全不同。如何判斷應(yīng)該采用的法條，必然需要進(jìn)行解釋。參見：《世界著名法典漢譯叢書》編委會(huì)：《十二銅表法》，法律出版社 2000年版，第35頁。

② 昆圖斯著有《定義》和《市民法》，把市民法分為18卷，共四個(gè)部分，包括“繼承法”、“人法”、“物法”和“債法”，每一部分內(nèi)部繼續(xù)細(xì)分，比如將債法分為合同(要物、買賣、租賃和合伙等)和私犯(侵辱、盜竊和阿奎利亞法)。參見徐國棟：《優(yōu)士丁尼之前的法典編纂研究》，載《金陵法律評論》，2010年春季卷，第63頁。

③ 比如西塞羅在書中提到與主題相關(guān)的事物所采用的論題時(shí)曾用“結(jié)果”論題舉例，當(dāng)一位婦女出嫁，從其家父權(quán)支配下轉(zhuǎn)入其夫權(quán)支配時(shí)，該婦女的一切所有物作為嫁妝都成為丈夫的財(cái)產(chǎn)。參見舒國瀅：《論題學(xué)——從亞里士多德到西塞羅》，載《研究生法學(xué)》，2011年第6期。

④ 如regula Catoniana是處理無效遺囑的規(guī)則：在遺贈(zèng)自始無效的情況下，即使導(dǎo)致無效的原因在有關(guān)遺囑訂立后消除，仍不能使造成無效結(jié)果的瑕疵得到補(bǔ)救，除非遺贈(zèng)的予權(quán)日被確定于繼承人取得遺產(chǎn)之后。參見黃風(fēng)：《羅馬法詞典》，法律出版社2002年版，第215頁。

⑤ “法學(xué)階梯”是一種在羅馬法黃金時(shí)代形成的特殊文本體例，有十幾位法學(xué)家撰寫過這個(gè)體例的著作，其著述的目標(biāo)即向羅馬法的學(xué)生傳授一個(gè)具有體系性的、入門的羅馬法教材讀物，這決定了它在閱讀品質(zhì)上的性質(zhì)。

⑥ 相較而言，《學(xué)說匯纂》和《法典》與其說是“法典”，不如說是“匯編” ——二者的分卷和敘述分類是 粗糙的，前者表現(xiàn)為對同類問題不同法學(xué)家的論述片段的摘錄，后者表現(xiàn)為按照時(shí)間順序?qū)实垭妨畹呐帕小?/p>

⑦ 關(guān)于此類主題文獻(xiàn),參見徐國棟：《查士丁尼及其立法事業(yè)——兼論法典法的弊端及其補(bǔ)救》，載《法律科學(xué)》，1990年第5期；[意]桑德羅·斯奇巴尼：《作為共同羅馬法特有類型和現(xiàn)代法典模式的優(yōu)士丁尼法典》，載《政法論壇》，1993年第1期；王明鎖：《查士丁尼與<民法大全>的編纂》，載《河南大學(xué)學(xué)報(bào)》，1998年第1期。

⑧ 關(guān)于此類主題文獻(xiàn),參見馮卓慧：《第一部將羅馬私法系統(tǒng)化的法學(xué)巨著——評蓋尤斯的<法學(xué)階梯>》，載《法律科學(xué)》，1992年第2期；譚光亞：《略論<法學(xué)階梯>的結(jié)構(gòu)及其影響》，載《江西科技師范學(xué)院學(xué)報(bào)》，2005年第6期。

⑨ 關(guān)于此類主題文獻(xiàn),參見張征、陳婧：《論羅馬法中形式因素對民法法系的影響》，載《重慶郵電學(xué)院院報(bào)》，2006年第6期；[意]桑德羅·斯奇巴尼：《羅馬法體系的典型特征》，張禮洪譯，載《法學(xué)》，2006年第12期；譚建華、張兆凱：《社會(huì)變遷與<羅馬民法大全>的編纂》，載《船山學(xué)刊》，2007年第2期。

⑩ 關(guān)于此類文獻(xiàn),參見[意]桑德羅·斯奇巴尼：《法學(xué)研究方法以及對古羅馬法學(xué)著作和現(xiàn)代法典結(jié)構(gòu)體系中若凡問題的思考》，丁玫譯，載《比較法研究》，1994年第2期。

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