淺析我國外資并購國家安全審查制度

摘 要 本文通過分析中國國家安全審查制度立法架構(gòu)和程序設(shè)計(jì)的現(xiàn)狀，找出我國在立法構(gòu)架和程序設(shè)計(jì)的不足，從而多家度完善我國跨國并購中的國家安全審查制度。

關(guān)鍵詞 外資并購 國家安全審查

把窗戶打開，會(huì)吹進(jìn)涼風(fēng)，但蒼蠅蚊子也一起進(jìn)來；把窗戶關(guān)上，蒼蠅蚊子不能進(jìn)來了，但涼風(fēng)也不能進(jìn)來了。那么就要給窗戶安上紗窗，讓涼風(fēng)吹進(jìn)來，而把蒼蠅蚊子關(guān)在外面。豍對(duì)外開放與政府加強(qiáng)監(jiān)管是不相矛盾的，此中的“紗窗”就是本文論述的外資并購國家安全審查制度。

一、我國外資并購國家安全審查制度的現(xiàn)狀

（一）立法現(xiàn)狀

目前，我國法律沒有關(guān)于外資并購國家安全審查制度的專門規(guī)定，僅有在2007年8月30日全國人大常委會(huì)通過的《反壟斷法》第31條有所規(guī)定，對(duì)于跨國并購在某些情況下需要啟動(dòng)國家安全審查。

2011年2月國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》（以下簡稱《通知》），以及2011年3月商務(wù)部頒布《商務(wù)部實(shí)施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度有關(guān)事項(xiàng)的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），首次對(duì)國家安全審查的審查范圍、審查內(nèi)容、審查工作機(jī)制、審查程序等作了較為全面的規(guī)定，這兩個(gè)法律文件構(gòu)成我國外資并購國家安全審查制度的法律主體。

此外，國務(wù)院下發(fā)《國務(wù)院關(guān)于振興裝備制造業(yè)若干意見》表明政府對(duì)國家安全問題的關(guān)注，豎《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第12條，《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》第7條及其配套立法《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，《利用外資“十一五”規(guī)劃》等行政法規(guī)、規(guī)章、報(bào)告和指導(dǎo)意見中也有關(guān)于外資并購國家安全審查的規(guī)定。

（二）審批流程

外資并購安全審查制度作為中國政府監(jiān)管部門為外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)設(shè)置的三道門檻（產(chǎn)業(yè)政策審查、反壟斷審查和安全審查）制度之一，安全審查一般在審批之前即會(huì)進(jìn)行，其審批程序如下：

1、審查范圍

《通知》明確了外資并購安全審查的范圍，包括：（1）并購境內(nèi)軍工及軍工配套企業(yè)，重點(diǎn)、敏感軍事設(shè)施周邊企業(yè)，以及關(guān)系國防安全的其他單位；（2）并購境內(nèi)關(guān)系國家安全的重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源和資源、重要基礎(chǔ)設(shè)施、重要運(yùn)輸服務(wù)、關(guān)鍵技術(shù)、重大裝備制造等企業(yè)，且實(shí)際控制權(quán)可能被外國投資者取得。即只要在國防安全領(lǐng)域發(fā)生外資并購四種情形之一就需進(jìn)行安全審查，但關(guān)系國家安全重要領(lǐng)域的，既要發(fā)生外資并購四種情形之一，又要發(fā)生取得實(shí)際控制權(quán)四種情形之一。

2、工作機(jī)制

《通知》規(guī)定，我國國家安全審查制度的審查機(jī)構(gòu)是外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查部級(jí)聯(lián)席會(huì)議（簡稱聯(lián)席會(huì)議），具體承擔(dān)并購安全審查工作。聯(lián)席會(huì)議在國務(wù)院在國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下，由發(fā)展改革委、商務(wù)部牽頭，根據(jù)外資并購所涉及的行業(yè)和領(lǐng)域，會(huì)同相關(guān)部門開展并購安全審查。并明確規(guī)定了聯(lián)席會(huì)議的主要職責(zé)。

《規(guī)定》規(guī)定，商務(wù)部為外國投資者提出并購安全審查申請(qǐng)的受理部門。地方商務(wù)主管部門按照有關(guān)規(guī)定受理并購交易申請(qǐng)時(shí)，對(duì)屬于并購安全審查范圍，但申請(qǐng)人未向商務(wù)部提出并購安全審查申請(qǐng)的，應(yīng)暫停辦理，并在5個(gè)工作日內(nèi)書面要求申請(qǐng)人向商務(wù)部提交并購安全審查申請(qǐng)，同時(shí)將有關(guān)情況報(bào)商務(wù)部。

3、審查程序

我國跨國并購國家安全審查制度是一個(gè)多部門的聯(lián)動(dòng)工作機(jī)制，豏審查程序包括申報(bào)、審查和決定三個(gè)階段。

（1）申報(bào)階段。根據(jù)《通知》與《規(guī)定》規(guī)定，安全審查的啟動(dòng)包括三種情形：一是外國投資者主動(dòng)提出申報(bào)申請(qǐng)，在地方商務(wù)主管部門受理并購交易申請(qǐng)時(shí)，對(duì)屬于并購安全審查范圍，但申請(qǐng)人未向商務(wù)部提出并購安全審查申請(qǐng)的，要求其向商務(wù)部提交并購安全審查申請(qǐng)。二是在一定程度上賦予第三方（國務(wù)院有關(guān)部門、全國性行業(yè)協(xié)會(huì)、同業(yè)協(xié)會(huì)以及上下游企業(yè)）并購安全審查的建議權(quán)。三是聯(lián)席會(huì)議根據(jù)商務(wù)部提交的審查建議依職權(quán)決定進(jìn)行并購安全審查。

（2）審查階段。安全審查分為一般性審查和特別審查兩個(gè)階段。聯(lián)席會(huì)議對(duì)商務(wù)部提請(qǐng)安全審查的并購交易，首先進(jìn)行一般性審查，對(duì)未能通過一般性審查的，進(jìn)行特別審查。啟動(dòng)特別程序后，聯(lián)席會(huì)議組織對(duì)并購交易的安全評(píng)估，并結(jié)合評(píng)估意見對(duì)并購交易進(jìn)行審查。

（3）決定階段。特別審查以后，意見基本一致的，由聯(lián)席會(huì)議提出審查意見并作出審核結(jié)果的決定；存在重大分歧的，由聯(lián)席會(huì)議報(bào)請(qǐng)國務(wù)院決定。

在并購安全審查過程中，申請(qǐng)人可向商務(wù)部申請(qǐng)修改交易方案或撤銷并購交易。

二、我國外資并購國家安全審查制度的不足

（一）立法體系不完善

從上述我國外資并購國家安全審查的立法現(xiàn)狀我們可以看出，在法律層面，作為僅有的從法律上規(guī)定對(duì)國家安全審查立法的《反壟斷法》，其規(guī)定原則性國強(qiáng)，且沒有對(duì)安全審查作出實(shí)質(zhì)性的規(guī)定；在部門規(guī)章層面，除《通知》與《規(guī)定》外，也大都是一些指導(dǎo)性和原則性較強(qiáng)的意見或者建議，并未形成完整的立法體系，從而導(dǎo)致缺乏協(xié)調(diào)性、完整性，出現(xiàn)無法可依、有法不依的尷尬局面。

此外，雖《通知》、《規(guī)定》對(duì)安全審查作了較為詳細(xì)的規(guī)定，但是其立法效力低。清華大學(xué)法學(xué)專家王保樹教授指出，以國辦通知出臺(tái)，不是人大立法，也不是國務(wù)院總理令、國務(wù)院條例的形式，會(huì)讓人對(duì)其權(quán)威性和效力產(chǎn)生質(zhì)疑。豐

（二）審查機(jī)制不完善

我國外資并購安全審查機(jī)構(gòu)為聯(lián)席會(huì)議，是一個(gè)多部門的聯(lián)動(dòng)工作機(jī)制，權(quán)力分配不合理，商務(wù)部、發(fā)改委、國家工商總局等政府機(jī)構(gòu)都設(shè)有審查部門，當(dāng)出現(xiàn)部門利益膨脹時(shí)，容易出現(xiàn)“真空地帶”或“爭管”現(xiàn)象。且《通知》規(guī)定的“相關(guān)部門”具體是哪些部門，并不明確。

此外，安全審查監(jiān)督程序存在法律空白，缺乏權(quán)力制約，容易導(dǎo)致腐敗與權(quán)力尋租問題。豑

（三）審查范圍模糊

《通知》對(duì)國家安全審查范圍作了直接規(guī)定，但問題在于，什么算是“重要”、“關(guān)鍵”、“重大”？評(píng)斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？誰來評(píng)斷？中國銀行金融研究所研究院王元慶表示，《通知》未對(duì)厘定的六個(gè)領(lǐng)域作出嚴(yán)格界定，文件里這種籠統(tǒng)的提法，在具體操作中極可能成為一個(gè)困難。豒且“安全控制權(quán)”的第三種情形解釋為足以對(duì)股東會(huì)或股東大會(huì)、董事會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響，“足以”一詞概念范圍廣泛，審查范圍模糊。

三、完善我國外資并購安全審查制度的建議

（一）完善關(guān)于外資并購安全審查的立法

如上所述，我國目前外資并購沒有完善的立法體系，效力等級(jí)低，權(quán)威性受到質(zhì)疑等，為此應(yīng)完善相關(guān)立法，制定一部能夠統(tǒng)轄外資并購國家安全審查的法律制度，使得并購安全審查有法可依、有章可循。從而有利于維護(hù)我國的投資環(huán)境，平衡與其他國家之間的投資貿(mào)易關(guān)系。

（二）健全審查機(jī)構(gòu)的工作機(jī)制和智能

首先，設(shè)立一個(gè)統(tǒng)一的、跨部門的審查機(jī)構(gòu)。對(duì)此，我們可以借鑒美國的審查制度，即建立一個(gè)獨(dú)立的專業(yè)性機(jī)構(gòu)，對(duì)重大外資并購項(xiàng)目進(jìn)行審查，以避免扯皮現(xiàn)象的發(fā)生，提高審查效率。其次，增設(shè)監(jiān)督部門。為避免權(quán)力部門濫用權(quán)力的情形，為保障國際安全，應(yīng)建立一套制度化、互相制約的審查機(jī)制，譬如通過立法確保我國人大常委會(huì)的監(jiān)督地位以及相應(yīng)職責(zé)。豓

（三）明確審查范圍

針對(duì)《通知》中審查范圍中“重要”、“關(guān)鍵”、“重大”的模糊概念，應(yīng)規(guī)定一個(gè)適當(dāng)?shù)牧炕瘶?biāo)準(zhǔn)，明確概念的外延，或者可以效仿美國的相關(guān)做法，通過列舉的方式解釋何為“重要能源和資源”、“重大裝備制造業(yè)”、“關(guān)鍵技術(shù)”。此外，有法律人士稱“文件里列出了六個(gè)方面，這里不包含前述的金融領(lǐng)域，也不包括六方面之外的其他領(lǐng)域。”豔，所以，應(yīng)明確“等企業(yè)”中“等”字列舉未盡的含義，以防止因缺少“其他”的兜底條款而造成的相應(yīng)的影響國家安全的外資并購領(lǐng)域成為落網(wǎng)之魚。

總之，在經(jīng)濟(jì)全球化的大浪潮中，外資并購愈演愈烈。分析我國的國家安全審查的立法架構(gòu)和程序設(shè)計(jì)的現(xiàn)狀，認(rèn)識(shí)其存在的不足并結(jié)合中國實(shí)際國情，完善外資并購國家安全審查制度，發(fā)揮其避免國家安全和利益受損并能引進(jìn)外資發(fā)展我國經(jīng)濟(jì)的作用，合理規(guī)范引進(jìn)外資的環(huán)境與秩序，保障國家安全，從而更好地讓涼風(fēng)吹進(jìn)來，把蒼蠅蚊子關(guān)在門外。

注釋：

[1]李炳炎.評(píng)論：外資并購需建國家安全審查機(jī)制.慧聰網(wǎng)，http：//info.cm.hc360.com/2007/07/13085388276.shtml，2007/7/13.

[2]陳安主.國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊[M].北京：北京大學(xué)出版社，2007，14（1）：42.

[3]宋益敏.論跨國并購國家安全審查制度之中美比較[D].2012年華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文， 35.

[4][5][6]徐以升.外資并購安全審查聯(lián)席會(huì)議機(jī)制詳解[N].第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)，2011年/5月/13日/第A06版.

[7]廖培宇.論我國外資并購國家安全制度的完善[J].遼寧行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2013年第2期，第53頁。

[8]王小瓊，何焰.美國外資并購國家安全審查立法的新發(fā)展及其啟示—兼論〈中華人民共和國反壟斷法〉第31條的實(shí)施[J].法商研究，2008（6）.

參考文獻(xiàn)：

[1]張舉勝.美國外資并購國家安全審制度研究[D].2011年中國政法大學(xué)博士學(xué)位論文.