董事會信息保密戰(zhàn)

創(chuàng)建互相信任的文化可能是董事會防范信息泄露的最佳措施，董事長應(yīng)該以身作則，率先在董事會中營造充滿信任與凝聚力的氛圍

信息時代，機密情報比以前更容易泄露。即時通訊工具和社交媒體賦予每個人通過英特網(wǎng)廣泛傳播消息的能力，而機密信息總是陷入被有意或無意暴露的風(fēng)險中。追捧透明度和披露的文化潮流盛行，高調(diào)的泄密者時不時登上頭版頭條，維權(quán)股東和他們的提名董事推波助瀾……在這樣的氛圍中，公司越來越難守住敏感的信息。事實上，能夠規(guī)范董事會及其成員的相關(guān)法律很有限，市場參與者和媒體評論員對于泄露信息（除了非法的內(nèi)幕透露）是不是一個問題也意見不一。

目前，針對董事保密要求的法律并不明晰，而機密的董事會信息又是如此重要，包含著非公開信息、按監(jiān)管規(guī)定需要披露的信息以及公司內(nèi)部政策與流程，也包含著敏感的董事會會議討論，牽扯私人信息和業(yè)務(wù)情況。

為了保證董事會有效實現(xiàn)職能，必須讓董事們能夠自由暢快、誠懇實際地表達觀點，而不用擔(dān)心他們的談話會被公開。然而，上市公司總有一些董事是經(jīng)由委托代理或者代理權(quán)之爭推選進入董事會的，往往被認為是提名股東的代表，很可能與背后支持自己的股東分享董事會議程的細節(jié)。如果敏感的董事會會議信息被某個董事故意泄露，相應(yīng)的回復(fù)與處理會很麻煩。事實上，董事會和公司可以采取的補救措施有限，尤其無奈的是：總不可能讓董事會要求某一名董事辭職。為了保護機密敏感信息，董事會至少應(yīng)該建設(shè)起穩(wěn)健的保密政策，而公司也應(yīng)在風(fēng)險管理方案中預(yù)定針對董事泄密的相關(guān)措施。

關(guān)鍵機密信息

保密的、非公開的公司信息主要有三類：一是關(guān)乎公司競爭力、商業(yè)價值的專有信息；二是公司財務(wù)、運營和戰(zhàn)略方面的內(nèi)部信息；三是董事會會議記錄和審議意見等敏感的董事會信息。未經(jīng)授權(quán)就披露專有信息可能危及公司的競爭優(yōu)勢與成功，而未經(jīng)授權(quán)就披露內(nèi)部信息可能導(dǎo)致非法的內(nèi)幕交易和股票價格操縱。鑒于此，公司必須制定綜合的保密政策，不僅要針對員工，也應(yīng)約束董事，同時規(guī)范合理披露公司機密信息的流程和渠道。

第三類機密信息尤其需要關(guān)注，因為董事們接觸著全公司各種類型的重要非公開信息，也知道各種內(nèi)幕新聞，知道董事會是如何討論、使用和理解各種機密信息的；他們了解各個董事怎樣看待公司高管、戰(zhàn)略計劃、可能的收購、公司面臨的競爭和法律威脅，甚至于董事之間彼此關(guān)系如何；并且，他們還清楚董事會的審議意見。這些“元信息”十分重要，一旦泄露，勢必導(dǎo)致破壞性影響。

杰西潘尼風(fēng)波

最轟動的信息泄露事件莫過于某位董事因為不滿而向媒體提供機密信息、向董事會施壓了。最近的一起重大泄密事件，就出自美國零售公司杰西潘尼（J.C. Penney）董事和維權(quán)投資者威廉？阿克曼（William Ackman）之手。

阿克曼是杰西潘尼的大股東，其通過對沖基金潘興廣場資本管理公司持有杰西潘尼18%的股份。2013年8月，阿克曼向一家大型新聞機構(gòu)提供了兩封來自杰西潘尼董事會的信，信中詳述了董事會的會議討論內(nèi)容，涉及董事會對公司領(lǐng)導(dǎo)力表示失望、尤其是對正在進行的CEO搜尋進程不滿等機密內(nèi)容。這一爆炸性新聞沒給任何人帶去好處：阿克曼的行為遭到強烈譴責(zé)，阿克曼本人也辭去了杰西潘尼董事會的職務(wù)；潘興廣場資本管理公司賣出了持有的股份，導(dǎo)致杰西潘尼公司股價大幅下跌。

麻煩的提名股東

另一種影響較輕但更為普遍的董事會信息泄露，發(fā)生在董事和提名股東之間。據(jù)悉，維權(quán)股東和投資界越來越多提名董事進入上市公司董事會。美國特拉華州衡平法院（Delaware Chancery Court）近來表達了一個觀點：“當(dāng)某一董事服務(wù)于提名股東、作為提名股東代表行動時，相關(guān)股東總體上有資格獲取與董事相同的信息?！敝灰贿`背信托責(zé)任，此類董事可以向背后支持他的股東披露信息。如果公司因為上述私下的信息披露而遭受損失，或者董事知道提名股東會利用告知的信息篡奪本屬于公司的機遇，該董事將被認定為違反忠誠責(zé)任。

然而，很多時候無關(guān)董事個人意愿，一旦消息走出董事會，很難控制信息在提名股東、股東員工乃至投資界等沒有保密義務(wù)的地方傳播。

一些維權(quán)對沖基金已開始對自己提名的董事提供特別補償安排，這一安排備受質(zhì)疑：無論提名自己的是何人，董事必須對所有股東兌現(xiàn)信托責(zé)任，也不能出于個人利益優(yōu)先安排特定議程。董事會應(yīng)該考慮設(shè)置細則，將接受特別補償安排的董事候選人剔除出名單。

制定保密政策

當(dāng)機密信息泄露時，公司有遭受損失的風(fēng)險；而如果董事會的敏感信息被公開，則必然對董事會的功能造成損害。一個有效的董事團隊需要信任和依賴，鼓勵討論與爭議，能夠包容根深蒂固的不同意見。一旦信任被破壞，董事會的效力就會嚴(yán)重折損。重大的違背保密原則的事件，或者斷斷續(xù)續(xù)的消息走漏，都會影響到董事會的日常討論，令董事會功能紊亂，阻礙董事提供經(jīng)驗和判斷，最終削弱股東從中獲取的收益。

上市公司董事會應(yīng)當(dāng)考慮制定針對董事的保密政策。首先，充分而廣泛地定義“機密信息”，列出各類機密信息的例子，強調(diào)因董事在董事會中的位置而獲取的所有非公開信息都包括在其中。其次，提醒董事的信托責(zé)任，聲明董事只能將機密信息用于有益公司的方面，不能出于私人利益或者其他團體的利益使用機密信息。第三，保密政策要特別強調(diào)由提名股東支持的董事需要注意的披露事項，要求他們在任期結(jié)束后也應(yīng)遵守保密義務(wù)。第四，清晰地指出，如果董事根據(jù)法律規(guī)定需要披露機密信息，應(yīng)預(yù)先通知董事會、董事長以及CEO，并且積極與公司配合，通過合法途徑，避免或者盡量減少必須進行信息披露的情況。

縝密穩(wěn)定的董事會保密政策既有助于董事盡到保護敏感董事會信息的義務(wù)，又利于形成視泄露信息為不可接受、不誠實行為的董事會文化。董事長應(yīng)該在董事候選人被提名前就公示保密政策，不妨要求相關(guān)人員口頭或簽字保證他們了解并會遵守保密政策的規(guī)定。另一項可行機制是由董事會批準(zhǔn)一條細則，要求獲得提名的董事接受董事會保密政策、同意不會在董事會中代表某些特定贊助者的立場。此外，董事及其提名股東之間難免會交流公司的機密信息，董事會也應(yīng)該要求提名股東執(zhí)行保密協(xié)議。

董事會每年復(fù)查公司治理規(guī)范時，也要重新審查保密政策。而每逢敏感時期或者要討論爭議話題時，董事長或董事會顧問不妨在正式議事前提醒董事們履行保密義務(wù)。

事實上，如果真的出現(xiàn)法律糾紛，公司精心設(shè)計的保密政策可以成為法庭判定相關(guān)信息是否為機密信息的參考因素。

預(yù)案應(yīng)對泄密

披露重要的非公開信息可能導(dǎo)致民事或刑事訴訟。某些情況下，破壞性的機密材料泄露相當(dāng)于違反忠誠責(zé)任，董事個人須對損失承擔(dān)賠償責(zé)任。然而在董事會層面，董事泄密事件總是很棘手。董事會不敢輕舉妄動，唯恐再度引發(fā)對公司的負面報道，使情況惡化。而辭退董事只能由股東們決定，董事會無能為力；相關(guān)的流程困難、耗時，很可能引起曠日持久的公眾爭議。

事實上，如果發(fā)生了惡性的機密泄露事件，董事會不能要求董事辭職，除非該董事事先簽署過在某些特定情況下必須辭職的預(yù)先辭職信。這種預(yù)先辭職信的生效還要建立在合理判定協(xié)議情況是否發(fā)生的基礎(chǔ)上。一旦董事及其提名股東拒不承認，又將導(dǎo)致影響惡劣的公眾爭議。而如果法庭判決董事違反了應(yīng)盡的責(zé)任，事情的解決就會更加拖沓。因此，董事會通常會耐心等待董事任期結(jié)束，然后拒絕該董事的再度提名。針對這一情況，董事會不妨事先制定細則，明確指出一旦董事會判斷董事違反了保密政策，該董事便不再具備繼續(xù)服務(wù)于董事會的資格。

最后，董事會的危機管理計劃應(yīng)該包括如何應(yīng)對董事泄露公司敏感信息——無論是在公開場合還是私下情況，無論是故意的還是無心的。預(yù)先的準(zhǔn)備有助于保證處理流程的公平公正，避免情緒反應(yīng)。

董事的保密義務(wù)根本上源自信托義務(wù)要求的忠誠。最終我們會發(fā)現(xiàn)，什么也無法替代真誠的信任、共同治理公司的理念以及董事會成員之間的尊重。由此觀之，創(chuàng)建互相信任的文化可能是董事會防范信息泄露的最佳措施，董事長應(yīng)該以身作則，率先在董事會中營造充滿信任與凝聚力的氛圍。在此基礎(chǔ)上，建設(shè)和保持清晰明確的保密政策以及處理泄密的流程。

來源：哈佛法學(xué)院論壇