外資獲準直投電商背后

今年1月7日，工信部與上海市政府聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)進一步對外開放增值電信業(yè)務的意見》決定，在試驗區(qū)內(nèi)試點進一步對外開放增值電信業(yè)務，其中3個是在已有的業(yè)務上調(diào)整外資股比，還有4個屬于新增業(yè)務。根據(jù)《意見》，外資可以設立獨資企業(yè)經(jīng)營信息服務業(yè)務中的應用商店業(yè)務、存儲轉(zhuǎn)發(fā)類業(yè)務、呼叫中心業(yè)務、國內(nèi)多方通信服務業(yè)務、為上網(wǎng)用戶提供的因特網(wǎng)接入服務業(yè)務等增值電信業(yè)務。除為上網(wǎng)用戶提供因特網(wǎng)接入服務業(yè)務以外，其他業(yè)務均可以面向整個中國內(nèi)地。同時，電子商務類互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)外資可以控股，但股權(quán)比例不超過55%。

《意見》出臺后，影響最大的還是電子商務類互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)。可以預見，外商投資電商企業(yè)將逐漸從外資協(xié)議控制（VIE）模式過渡至直接投資，且外資可以控股。

獲準直投電商

關(guān)于電子商務的概念，目前并無法律上明確的定義。北京市高級人民法院將其定義為：電子商務是指根據(jù)信息網(wǎng)絡公開傳播的商品或服務的交易信息進行交易的活動，其核心側(cè)重于電子商務平臺經(jīng)營者的網(wǎng)絡賣家。工信部《電信業(yè)務分類目錄（2013版）》（征求意見稿）將其列為第二類增值電信業(yè)務中的在線交易處理業(yè)務，即包含金融、證券交易，電子商務（商品）、服務交易公共平臺服務。

外商投資電子商務類互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，根據(jù)《外商投資電信企業(yè)管理規(guī)定》，外方投資者在企業(yè)中的出資比例，最終不得超過50%，且外方主要投資者應當具有經(jīng)營增值電信業(yè)務的良好業(yè)績和運營經(jīng)驗。即外商投資電商企業(yè)不但有股比限制，而且有資格要求。但何謂良好業(yè)績和運營經(jīng)驗，無論是法律還是行政法規(guī)，均未有明確的標準，這一方面為審批機關(guān)提供了尋租可能，另一方面將外商財務投資者拒之門外。因此，外國資本一般通過VIE方式進入中國電商行業(yè)。

此次《意見》的出臺將產(chǎn)生兩大影響。首先，將外商投資電商企業(yè)的股比上限放寬至55%，即外資可以控股。商務部外國投資管理司相關(guān)負責人表示，正在研究對外資放開投資經(jīng)營類電子商務領域，不排除電子商務領域未來允許外資100%控股。其次，國務院《關(guān)于在中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)暫時調(diào)整有關(guān)行政法規(guī)和國務院文件規(guī)定的行政審批或者準入特別管理措施的決定》已經(jīng)明確在自貿(mào)區(qū)內(nèi)暫停實施 “資格要求”相關(guān)規(guī)定內(nèi)容，由國務院工業(yè)和信息化主管部門制定相關(guān)管理辦法。因此可以預見，對于外商投資電商企業(yè)的“良好業(yè)績和運營經(jīng)驗”的資格要求也將取消或者淡化，這為境外以財務投資為目的的PE、VC直接投資于電商企業(yè)奠定了法律基礎。

VIE不會失寵

毫不夸張地說，VIE對中國電子商務的發(fā)展以及縮小與發(fā)達國家的差距起到了至關(guān)重要的作用。

而政府對VIE這種打擦邊球的做法一直予以關(guān)注，并在國家安全及反壟斷方面對VIE進入增值電信行業(yè)進行了具體的規(guī)定。國家安全方面，國辦發(fā)〔2011〕6號文下發(fā)后，商務部隨即頒布了《實施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》。該規(guī)定第9條明確協(xié)議控制屬于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的一種形式，該條規(guī)定：對于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，應從交易的實質(zhì)內(nèi)容和實際影響來判斷并購交易是否屬于并購安全審查的范圍；外國投資者不得以任何方式實質(zhì)規(guī)避并購安全審查，包括但不限于代持、信托、多層次再投資、租賃、貸款、協(xié)議控制、境外交易等方式。反壟斷方面，依據(jù)《中華人民共和國反壟斷法》的規(guī)定，國務院制定了《關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》，該規(guī)定明確了協(xié)議控制為并購行為并加以監(jiān)管。規(guī)定第2條指出，經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響的，屬于經(jīng)營者集中的范圍，需要依據(jù)法律規(guī)定進行申報與批準。

需要指出的是，涉及上海自由貿(mào)易試驗區(qū)的相關(guān)政策不會使VIE結(jié)構(gòu)失寵。這是因為，首先，松綁僅針對自貿(mào)區(qū)內(nèi)之的企業(yè)，在自貿(mào)區(qū)之外的增值電信業(yè)務的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)尚無法適用這種規(guī)定；其次，增值電信業(yè)務中的大部分業(yè)務在股權(quán)比例及資格要求方面尚未放開，這便使VIE結(jié)構(gòu)依然具有生命力，特別是在互聯(lián)網(wǎng)信息服務業(yè)務方面。

監(jiān)管沖突之惑

提到互聯(lián)網(wǎng)信息服務，官方的定義是，通過信息采集、開發(fā)、處理和信息平臺的建設，通過固定網(wǎng)、移動網(wǎng)或因特網(wǎng)等公眾通信網(wǎng)絡直接向終端用戶提供語音信息服務（聲訊服務）或在線信息和數(shù)據(jù)檢索等信息服務的業(yè)務。互聯(lián)網(wǎng)信息服務分為經(jīng)營性和非經(jīng)營性，非經(jīng)營性實行備案制，經(jīng)營性實行行政許可制。但對何為經(jīng)營性，何為非經(jīng)營性，不同的行政管理部門有不同的看法。例如：免費向公眾提供信息但是通過網(wǎng)頁鏈接第三方廣告獲取收入是經(jīng)營性還是非經(jīng)營性？某外資企業(yè)通過自己的網(wǎng)站展示并銷售自己的產(chǎn)品，通過第三方支付渠道獲取收入是否為經(jīng)營性？

根據(jù)實踐經(jīng)驗，商務行政主管部門不認為這是增值電信業(yè)務，從而會允許在其經(jīng)營范圍中加上“通過互聯(lián)網(wǎng)銷售自有產(chǎn)品”。但通信管理局傾向于認為這是增值電信業(yè)務，從而令外國投資者無所適從。所以，目前需要清晰界定經(jīng)營性與非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務的范圍，不然在實踐中會引起混亂。

數(shù)據(jù)顯示，截至2011年5月底，在我國經(jīng)營增值電信業(yè)務的企業(yè)共有2063家，其中國有控股占總體的5.33%，非國有控股企業(yè)占經(jīng)營總體的93.55%，外商投資企業(yè)占經(jīng)營總體的1.11%。隨著《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》及《意見》中部分增值電信業(yè)務對外資的放開，國有、民營、外資三種類型的企業(yè)在增值電信領域的博弈才剛剛開始。

作者系上海大邦律師事務所合伙人