論音樂傳播中的刑法保護論音樂傳播中的刑法保護

徐玲

[摘要]音樂是用有組織的音響或其間穿插的寂靜，主要通過非預(yù)約性的方式來表達人們思想感情、反映現(xiàn)實生活的一種藝術(shù)。音樂傳播是指有關(guān)音樂信息的傳遞或音樂系統(tǒng)的運行。音樂作品是著作權(quán)制度下的重要客體之一。音樂著作權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)的一種。音樂在傳播過程中，不僅要受到著作權(quán)法、民法、行政法的保護，還要受到刑法的保護。這種保護最強有力，也是最后一道法治防線。當(dāng)音樂作品的元素介入到注冊商標(biāo)、專利、商業(yè)秘密領(lǐng)域時，如符合相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件，行為人有可能觸犯假冒注冊商標(biāo)罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪、假冒專利罪、侵犯商業(yè)秘密罪等。音樂傳播過程中主要涉及的犯罪是侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，此二罪具備法定的構(gòu)成要件。

[關(guān)鍵詞]音樂；音樂傳播；侵犯著作權(quán)罪；銷售侵權(quán)復(fù)制品罪

[中圖分類號]G25[文獻標(biāo)識碼]A[文章編號]1005-6432（2014）43-0188-03

行為人侵害音樂作品人的合法權(quán)益，輕者追究民事責(zé)任或行政責(zé)任，重者追究刑事責(zé)任，可對其定罪判刑。以刑罰的方法保護音樂作品人的合法權(quán)益，是對音樂作品合法傳播最有力的保護，也是最嚴(yán)厲的一道法治防線。本文旨在研究音樂作品在傳播中的刑法保護問題，誠望專家學(xué)者不吝賜教。

1音樂、音樂作品及其傳播

音樂是藝術(shù)，她是反映現(xiàn)實生活情感的一種藝術(shù)，英文名稱叫Music，法文名稱叫 Musique。何謂音樂？不同學(xué)者對音樂所下的定義不同。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》解釋，音樂是指“用有組織的樂音來表達人們思想感情、反映現(xiàn)實生活的一種藝術(shù)。它最基本的要素是節(jié)奏和旋律。分為聲樂和器樂兩大門類?！盵1]但有學(xué)者不贊同這種解釋。筆者將音樂定義為：“用有組織的音響或其間穿插的寂靜，主要通過非預(yù)約性的方式來表達人們思想感情、反映現(xiàn)實生活的一種藝術(shù)稱之為音樂。”[2]

音樂作品是著作權(quán)制度下的重要客體之一。根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法（2010年修正）》（以下簡稱《著作權(quán)法》）第2條和第3條的規(guī)定，只要是中國公民個人和法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，依照《著作權(quán)法》都享有著作權(quán)。該法所稱的作品包括音樂作品。根據(jù)《著作權(quán)法》規(guī)定的內(nèi)容，我國著作權(quán)法所保護的音樂作品，是指中國公民、法人或者其他組織不論是否發(fā)表、在音樂藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的歌曲、交響樂等能夠演唱或者演奏的帶詞或者不帶詞的智力成果。

傳播，是指社會信息的傳遞或社會信息系統(tǒng)的運行。顧名思義，音樂傳播是指有關(guān)音樂信息的傳遞或音樂系統(tǒng)的運行?！耙魳穫鞑ァ边@一簡單的組合術(shù)語流行已久，它是與音樂的存在緊密相關(guān)的社會行為。從人類音樂誕生的那一刻起，音樂傳播就是一種具有強烈社會性的文化傳播行為。

根據(jù)我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第48條的規(guī)定，音樂在傳播過程中，不僅要受到著作權(quán)法、民法、行政法的保護，還要受到刑法的保護。刑法保護是對音樂著作權(quán)最強有力的保護，也是最后一道法治防線。

2侵犯音樂著作權(quán)可能涉及的有關(guān)罪名

音樂著作權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)的一種，前者是后者的下位概念。當(dāng)音樂作品的元素介入到注冊商標(biāo)、專利、商業(yè)秘密領(lǐng)域時，如符合相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件，行為人有可能觸犯非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪、假冒注冊商標(biāo)罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、假冒專利罪、侵犯商業(yè)秘密罪等。根據(jù)我國《著作權(quán)法》第48條的規(guī)定以及我國刑法第217條、第218條的規(guī)定，侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪是涉及侵犯音樂著作權(quán)犯罪的主要罪名。

3關(guān)于侵犯著作權(quán)罪

根據(jù)刑法第217條的規(guī)定，以營利為目的，未經(jīng)音樂著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其音樂作品的或出版他人享有音樂作品專有出版權(quán)的圖書的，或者未經(jīng)音樂錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的音樂錄音錄像的，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，可以構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

實踐中，侵犯音樂著作權(quán)的違法行為是否認(rèn)定為犯罪，需要考察該行為是否具備刑法第217條所規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪的犯罪構(gòu)成要件，具體要件如下。

31關(guān)于本罪的主體要件

根據(jù)刑法第217條、第220條和刑法總則關(guān)于自然人犯罪主體的規(guī)定，侵犯音樂著作權(quán)犯罪的主體有自然人主體，即年滿16周歲、具有相應(yīng)刑事責(zé)任能力的人，以及單位主體，即包括法人和非法人組織。

凡是年滿16周歲、具有相應(yīng)刑事責(zé)任能力的自然人均可成為侵犯著作權(quán)罪的犯罪主體，但實際上，實施本罪的自然人犯罪主體包括個體工商戶和個人合伙。筆者認(rèn)為，是否從事個體工商戶，或者是否屬于個人合伙，并非認(rèn)定自然人是否系本罪犯罪主體的標(biāo)準(zhǔn)。任何具備相應(yīng)刑事責(zé)任能力的人，只要以營利為目的侵犯音樂著作權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重，本罪都可以成立。

根據(jù)刑法第30條、第31條的規(guī)定，單位可以成為本罪的主體。這里講的單位，是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體，是否具有獨立的法人資格，并不影響其構(gòu)成本罪。另外，根據(jù)刑法第220條的規(guī)定，單位成立本罪，也要追究單位直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。應(yīng)當(dāng)強調(diào)的是，在單位犯罪的情況下，直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員并不是犯罪主體，這些直接責(zé)任人員之所以承擔(dān)刑事責(zé)任，理論上認(rèn)為是基于連帶責(zé)任的原則。所謂直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，指以單位名義決策實施違法犯罪行為并具體負責(zé)實施該行為的工作人員，而單位中對上述直接負責(zé)的人員監(jiān)管不嚴(yán)的其他主管人員則不構(gòu)成上述犯罪。

32關(guān)于本罪的主觀要件

根據(jù)刑法第217條和第15條第2款的規(guī)定，侵犯著作權(quán)罪在主觀上是故意且只能直接故意，其主觀方面包含有犯罪目的，即“以營利為目的”。行為人以營利為目的，實施刑法第217條規(guī)定的犯罪構(gòu)成行為，違法數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，可構(gòu)成本罪。

（1）主觀目的。有論者認(rèn)為“以營利為目的”與“以牟利為目的”沒有很大區(qū)別。筆者認(rèn)為，僅從詞義上來看，“營”與“牟”包含有謀取、謀求的意思，但“牟”字僅有此意義，而“營”字除此含義外，還有籌劃、管理等經(jīng)營的含義。在認(rèn)定侵犯音樂著作權(quán)犯罪時，需要研究行為人是否是通過民事侵權(quán)方式從事經(jīng)營活動而謀取經(jīng)濟利益，凡是通過將侵權(quán)音樂作品提供給他人來換取經(jīng)濟利益的，一般都表明行為人主觀上具有營利的目的。[9]另外，根據(jù)“兩高”和公安部《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)〔2011〕3號）（以下簡稱《侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用意見》）第10條的規(guī)定，除銷售外，以在他人音樂作品中刊登收費廣告、捆綁第三方音樂作品等方式直接或者間接收取費用；通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人音樂作品，或者利用他人上傳的侵權(quán)音樂作品，在網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上提供刊登收費廣告服務(wù)，直接或者間接收取費用；以會員制方式通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人音樂作品，收取會員注冊費或者其他費用等利用他人音樂作品牟利的，可以認(rèn)定為“以營利為目的”。

（2）犯罪故意。本罪的主觀方面表現(xiàn)為直接犯罪故意，即行為人明知自己經(jīng)營行為嚴(yán)重侵犯他人的音樂的著作權(quán)利，為了謀取經(jīng)濟利益而有意實施該行為。從認(rèn)識因素上來看，行為人知曉自己沒有得到音樂的著作權(quán)人許可，認(rèn)識到自己制作或者出售的是他人享有著作權(quán)的音樂作品等。在意志因素上，行為人希望通過自己侵犯他人音樂作品權(quán)的行為來獲取經(jīng)濟利益。

33關(guān)于本罪的客觀要件

根據(jù)刑法第217條的規(guī)定，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行音樂作品，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的構(gòu)成犯罪。

（1）未經(jīng)著作權(quán)利人許可或者同意。對于被許可人擅自許可他人使用的，如果被許可人企圖謀取經(jīng)濟利益，當(dāng)然屬于“未經(jīng)許可”侵犯音樂作品權(quán)的犯罪行為，如果其沒有獲取經(jīng)濟利益的企圖，則不屬于侵犯音樂作品權(quán)的犯罪行為。

（2）復(fù)制發(fā)行音樂作品?！皬?fù)制”是指，將他人享有音樂作品權(quán)的作品從整體或絕大部分上印制在一定的物體上。

“發(fā)行”是出版行業(yè)的一個專用術(shù)語，原指通過整個發(fā)行過程，使報刊的出版和發(fā)行緊密地銜接起來。《現(xiàn)代漢語詞典》將發(fā)行解釋為批發(fā)，即和零售對稱，指生產(chǎn)者之間、生產(chǎn)者與商品經(jīng)營者之間或商品經(jīng)營者之間進行的商品交易活動。不管是按照專業(yè)的角度還是根據(jù)詞典的解釋來確定刑法第217條所提及的發(fā)行，都存在不足。筆者主張，“發(fā)行”的本質(zhì)表現(xiàn)為通過復(fù)制他人具有著作權(quán)的音樂作品，并將這些作品提供給他人并收取費用來謀取經(jīng)濟利益，其具體形式如何并不影響犯罪的成立。根據(jù)《侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用意見》第12條的規(guī)定，“復(fù)制發(fā)行”就是指通過將他人享有著作權(quán)的音樂作品的內(nèi)容制作為特定物品或者電子資料，提供給不特定的人，以換取經(jīng)濟收益的行為。

（3）違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)。最高法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（1998年12月17日）（以下簡稱《審理非法出版物刑事案件解釋》）第2條規(guī)定，如果個人違法所得數(shù)額在5萬元以上，單位違法所得數(shù)額在20萬元以上，屬于“違法所得數(shù)額較大”；如果因侵犯音樂著作權(quán)曾經(jīng)兩次被追究刑事責(zé)任或者民事責(zé)任，兩年內(nèi)又實施刑法第217條規(guī)定的侵犯著作權(quán)犯罪行為，個人非法經(jīng)營數(shù)額在20萬元以上，單位非法經(jīng)營數(shù)額在100萬元以上，造成其他嚴(yán)重后果的，屬于“有其他嚴(yán)重情節(jié)”。

根據(jù)最高法院、最高檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2004年12月22日起施行）（以下簡稱《辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋》）第5條規(guī)定，違法所得數(shù)額在3萬元以上的，屬于“違法所得數(shù)額較大”；非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上的，復(fù)制品數(shù)量合計在1000張（份）等，屬于“有其他嚴(yán)重情節(jié)”。該解釋明顯降低了起刑點數(shù)額，而且刪去了兩年內(nèi)多次侵犯著作權(quán)成立犯罪的規(guī)定，增加規(guī)定以復(fù)制品數(shù)量為定罪標(biāo)準(zhǔn)。最高法院、最高檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（2007年4月5日發(fā)布）（以下簡稱《辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋（二）》）第1條對上述規(guī)定做了改動，降低了相關(guān)數(shù)額，即復(fù)制品數(shù)量合計在500張（份）以的，屬于刑法第217條規(guī)定的“有其他嚴(yán)重情節(jié)”。其他相關(guān)規(guī)定沒有變動，仍然具有法律約束力。

最高檢察院、公安部2008年6月25日印發(fā)《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》〔公通字（2008）36號〕（以下簡稱《公安管轄刑事案件立案標(biāo)準(zhǔn)（一）》）第26條規(guī)定，以營利為目的，未經(jīng)音樂著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行音樂作品違法所得數(shù)額3萬元以上或者非法經(jīng)營數(shù)額5萬元以上，或者數(shù)量合計500張（份）以上的，應(yīng)予立案追訴。按照后法優(yōu)于前法的原則，此追訴標(biāo)準(zhǔn)屬于“違法所得數(shù)額較大”?！坝衅渌麌?yán)重情節(jié)”的標(biāo)準(zhǔn)仍應(yīng)按照《辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋（二）》第1條的規(guī)定。

34關(guān)于本罪的客體要件

應(yīng)當(dāng)明確兩個問題：①本罪侵犯的是具體的市場經(jīng)濟秩序。②本罪違背了平等競爭的市場經(jīng)濟秩序。侵犯著作權(quán)罪在本質(zhì)上違背了市場經(jīng)濟平等競爭的精神，本罪的客體系破壞和侵犯平等市場主體依法利用著作權(quán)利進行平等市場競爭的經(jīng)濟秩序。

關(guān)于本罪的犯罪的對象。根據(jù)刑法第217條的規(guī)定，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行的音樂作品，以及出版他人享有專有出版權(quán)的音樂圖書和未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制、發(fā)行其制作的音樂錄音錄像，可以成為侵犯著作權(quán)罪的犯罪對象。

4關(guān)于銷售侵權(quán)復(fù)制品罪

根據(jù)刑法第218條的規(guī)定，以營利為目的，銷售明知是刑法第217條規(guī)定的侵權(quán)復(fù)制品，如果違法所得數(shù)額巨大，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。可見，銷售明知是侵犯他人音樂著作權(quán)的復(fù)制品，如果是以營利為目的，而且違法所得數(shù)額巨大，其相關(guān)行為可以構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。

41關(guān)于本罪的主體要件

根據(jù)刑法第217條、第220條和刑法總則關(guān)于自然人犯罪主體的規(guī)定，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的犯罪主體特征與侵犯著作權(quán)罪的犯罪特征一樣，即年滿16周歲、具有相應(yīng)刑事責(zé)任能力的自然人和單位，單位主體既包括法人，也包括非法人組織。

42關(guān)于本罪的主觀要件

銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的主觀要件是故意，同時要具備以營利為目的條件。根據(jù)刑法217條的規(guī)定，行為人須“明知”其所銷售的是侵權(quán)音樂作品復(fù)制品，才能構(gòu)成本罪。由此可見，本罪的主觀方面不僅包括“以營利為目的”，而且要有刑法第14條規(guī)定故意中“明知”內(nèi)容和刑法第217條規(guī)定的“明知”內(nèi)容，即行為人不但明知其行為會發(fā)生危害社會的后果，還需要明知其銷售的物品為“侵權(quán)音樂作品的復(fù)制品”。

43關(guān)于本罪的客觀要件

本罪在客觀要件上表現(xiàn)為銷售侵權(quán)復(fù)制品，而且違法所得數(shù)額巨大。

（1）本罪的銷售方式多種多樣。所謂銷售是指，出售或者倒賣侵權(quán)復(fù)制品的行為。銷售方式既可是批發(fā)，也可是零售；既可面向社會公眾銷售，也可面向本單位內(nèi)部人員銷售；既可是自己購買后再銷售，也可是幫助別人代銷。

（2）本罪的“銷售”行為不同于“出租”。本罪的“銷售”行為不同于“出租”的理由有二：一是，銷售與出租在法律性質(zhì)上有著處分所有權(quán)還是使用權(quán)的性質(zhì)差別，二者在社會危害上也是有差別的。二是，《著作權(quán)法》第11條分別規(guī)定了出租權(quán)與發(fā)行權(quán)。銷售行為包含于發(fā)行的行為之中，而出租是與發(fā)行并列規(guī)定?？梢?，將出租侵權(quán)復(fù)制品的行為視為銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為缺少法律依據(jù)。

（3）關(guān)于“違法所得數(shù)額巨大”的含義在司法實務(wù)界和學(xué)術(shù)界認(rèn)識不一?！秾徖矸欠ǔ霭嫖镄淌掳讣忉尅返?7條第2款規(guī)定，該解釋所稱“違法所得數(shù)額”，是指獲利數(shù)額。這是目前唯一對“違法所得數(shù)額”含義進行的司法解釋。

關(guān)于“數(shù)額巨大”有如下三個規(guī)定：（1）《審理非法出版物刑事案件解釋》第4條規(guī)定，如果個人違法所得數(shù)額達到10萬元以上，單位違法所得數(shù)額達到50萬元以上，屬于“違法所得數(shù)額巨大”。該司法解釋出臺后，學(xué)術(shù)界和實務(wù)界普遍認(rèn)為，違法所得數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)過高，對銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的起刑點過高，不利于打擊侵犯著作的犯罪行為。（2）《辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋》第6條、第15條規(guī)定，如果個人違法所得數(shù)額達到10萬元以上，單位違法所得數(shù)額達到30萬元以上，就屬于“違法所得數(shù)額巨大”，提高了單位犯罪銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的起刑點。（3）《公安管轄刑事案件立案標(biāo)準(zhǔn)（一）》第27條規(guī)定，銷售明知是刑法第217條規(guī)定的侵權(quán)復(fù)制品，如果是以營利為目的，而且違法所得數(shù)額在10萬元以上，或者違法所得數(shù)額雖未達到10萬元以上，但尚未銷售的侵權(quán)復(fù)制品貨值金額達到30萬元以上的應(yīng)予立案追訴。按照后法優(yōu)于前法的原則，此追訴標(biāo)準(zhǔn)屬于“違法所得數(shù)額較巨大”的最新標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)適用于個人犯罪，也適用于單位犯罪。顯而易見，這一標(biāo)準(zhǔn)降低了起刑點，加大了打擊力度。

44關(guān)于本罪的客體要件

本罪的客體如同侵犯著作權(quán)罪的客體一樣，在本質(zhì)上違背了市場經(jīng)濟平等競爭的精神，破壞和侵犯了平等市場主體依法利用著作權(quán)利進行平等市場競爭的經(jīng)濟秩序。

關(guān)于犯罪對象。根據(jù)刑法第218條和第217條的規(guī)定，行為人明知系未經(jīng)著作權(quán)人許可復(fù)制的音樂作品，以及出版他人享有專有出版權(quán)的音樂圖書復(fù)制品，或者未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制、發(fā)行其制作的音樂錄音錄像的復(fù)制品，而加以銷售，且具有營利的目的，這些復(fù)制品就可以成為銷售侵犯復(fù)制品罪的犯罪對象。

參考文獻：

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