行政許可監(jiān)督法治化的域外比較與借鑒

廖原

內(nèi)容摘要：在英美國家理論研究中，行政許可一般被視為政府管制的一部分。西方學(xué)者認(rèn)為政府管制產(chǎn)生的直接原因是“市場失靈”。盡管對于行政許可的制度設(shè)置不盡相同，但無論是大陸法系中的代表法國還是英美法系的代表英國、美國，都強(qiáng)調(diào)法治對于許可權(quán)的控制。

關(guān)鍵詞：行政許可監(jiān)督 法治化 比較 借鑒

對行政許可設(shè)定監(jiān)督的比較與借鑒

英美法三國，行政許可設(shè)定權(quán)均由立法機(jī)關(guān)（議會）享有。英國行政許可的設(shè)定權(quán)是由議會行使，由于英國實(shí)行“議會主權(quán)”原則，因此，對于行政許可設(shè)定權(quán)的監(jiān)督，“由議會‘各自擁有的，無論是立法程序還是立法內(nèi)容，都是可以由議會改變”（龔祥瑞，2003），其他機(jī)關(guān)對議會立法沒有監(jiān)督權(quán)。

實(shí)行聯(lián)邦制的美國和德國，許可的設(shè)定權(quán)依權(quán)限分配，分屬聯(lián)邦議會與州議會。立法權(quán)是國會的主要職權(quán)，但美國國會通過的法案須經(jīng)總統(tǒng)簽署公布后才能生效，因此總統(tǒng)對國會立法設(shè)定許可行為有一定的制約權(quán)。美國的司法機(jī)關(guān)對國會的立法也有監(jiān)督權(quán)。一方面，國會通過法律規(guī)定法院的制度、組織、審判管轄權(quán)和司法程序，通過立法規(guī)定法官的任命、職權(quán)，法官保障制度、彈劾及免職；另一方面，司法機(jī)關(guān)對國會也有一定的約束作用，美國聯(lián)邦最高法院擁有司法審查權(quán)，能夠通過司法程序來審查或裁決立法和行政行為是否違憲。德國對議會立法的監(jiān)督設(shè)立有聯(lián)邦憲法法院，它既可對法院的裁決進(jìn)行監(jiān)督又可監(jiān)督行政機(jī)關(guān)，可應(yīng)公民的憲法控訴或其他案件或有關(guān)機(jī)關(guān)的申請，審查法律是否違憲（韓大元，2000）。

具體考察我國行政許可的設(shè)定監(jiān)督，首先設(shè)定主體既有立法機(jī)關(guān)也有行政機(jī)關(guān)，既有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章的形式，也有非法律范疇的國務(wù)院決定的形式。逐步減少行政機(jī)關(guān)的行政許可設(shè)定權(quán)，最終將行政許可設(shè)定權(quán)統(tǒng)歸于立法機(jī)關(guān)應(yīng)是一個(gè)發(fā)展趨勢，行政機(jī)關(guān)應(yīng)只對實(shí)施許可的程序予以規(guī)范。如何將立法職能與立法監(jiān)督做一個(gè)機(jī)構(gòu)上的分化是個(gè)理論與實(shí)踐中的難題。對行政機(jī)關(guān)制定的法規(guī)、文件予以司法審查，就我國的制度建構(gòu)而言還是有憲政的邏輯基礎(chǔ)的。從我國人大制度與英國議會比較來看，全國人大產(chǎn)生中央的國家機(jī)關(guān)，而在英國，雖然內(nèi)閣（政府）由議會產(chǎn)生，軍隊(duì)由它控制，但是法院卻不是由議會選舉，而是由入閣的大法官（即司法部長）任命產(chǎn)生的。而且在加入歐盟后，歐洲法高于英國法，因此議會最高性已名存實(shí)亡。對于最高行政機(jī)關(guān)制定的與憲法或法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令，在我國由全國人民代表大會常務(wù)委員會行使監(jiān)督權(quán)，而英國則由法院行使。我國行政權(quán)與司法權(quán)是國家權(quán)力的分工形式，互相之間應(yīng)有制約的作用。因此法院對行政機(jī)關(guān)的設(shè)定或規(guī)范行政許可實(shí)施程序的法規(guī)、規(guī)章、命令、決定等行使某種方式的監(jiān)督是必要的。

通過行政程序?qū)π姓S可實(shí)施予以制約的比較

英、美、德三國在行政許可實(shí)施中均較為注重通過行政程序來對具體許可行為進(jìn)行規(guī)范。英國沒有制定統(tǒng)一的行政程序法典，成文法中有行政程序規(guī)定的，適用成文法的規(guī)定，成文法沒有規(guī)定時(shí)，適用自然公正原則。在1958年制定、1971年修正的行政裁判所和調(diào)查法規(guī)定了行政機(jī)關(guān)在作行政決定時(shí)的調(diào)查程序（應(yīng)松年，1999）。美國傳統(tǒng)上即重視通過正當(dāng)法律程序控制行政權(quán)力，保護(hù)公民的權(quán)利，其理論與實(shí)踐認(rèn)為加強(qiáng)行政監(jiān)督，最有效的方式就是制定行政程序法。而且其特別注重實(shí)行行政公開制度，1966年制定的《情報(bào)自由法》、1974年制定的《隱私權(quán)法》、1976年制定的《陽光下的政府法》后收進(jìn)聯(lián)邦行政程序法中（應(yīng)松年，1999）。德國傳統(tǒng)上是一個(gè)“重實(shí)體、輕程序”的國家，在行政法領(lǐng)域體現(xiàn)為注重行政實(shí)體法的完善及其法典化，忽視行政程序法的作用。但二戰(zhàn)后由實(shí)務(wù)界的推動，也頒布了統(tǒng)一的行政程序法典。

在行政許可實(shí)施中，聽取當(dāng)事人意見在英國是自然公正原則的要求，在美國是憲法正當(dāng)法律程序的要求，在大陸法系的德國，行政機(jī)關(guān)在作許可決定，尤其是不利于當(dāng)事人的決定時(shí)必須聽取當(dāng)事人的意見，也已作為一項(xiàng)基本制度規(guī)定在成文法中。聽取當(dāng)事人意見，作為一項(xiàng)基本的程序制度，為各國行政程序法所規(guī)定。如英國的調(diào)查程序、美國的聽證程序、德國的聽證規(guī)定。不過從德國的行政程序法規(guī)定看，遠(yuǎn)不如美國聯(lián)邦行政程序法規(guī)定的完備。英、美兩國傳統(tǒng)上重視程序?qū)駲?quán)利的保障功能，信奉“正義先于真實(shí)”，德國則認(rèn)為完善的實(shí)體規(guī)則及事后救濟(jì)已足以保障公民的權(quán)利，符合法治的要求，對作為事前監(jiān)督與救濟(jì)手段的行政程序自然沒有投入更多的注意力?！岸?，1976年的前德意志聯(lián)邦共和國《行政程序法》明確規(guī)定，在作出一項(xiàng)行政決定的時(shí)候，如果遵守或不遵守法律所規(guī)定的某一程序或形式要求所產(chǎn)生的后果并無差異，那么，一項(xiàng)沒有按照規(guī)定所要求的程序作出的決定則不視為違法”（楊寅，2001）。

說明理由制度也是行政許可決定中一項(xiàng)重要的制度，如美國《聯(lián)邦行政程序法》第557條第3項(xiàng)規(guī)定：“一切決定……應(yīng)當(dāng)包括下列事項(xiàng)的記載：（1）對案卷中所記載的事實(shí)的、法律的或自由裁量權(quán)的實(shí)質(zhì)爭議所作的裁定，結(jié)論及其理由或根據(jù)；（2）有關(guān)的法規(guī)、決定、制裁、救濟(jì)，或?qū)λ鼈兊木芙^”。德國《聯(lián)邦行政程序法》第39條規(guī)定：“......有關(guān)屬于裁量決定的理由中，亦應(yīng)說明其行使裁量權(quán)的著眼點(diǎn)”（應(yīng)松年，1999）。

我國《行政許可法》對于許可實(shí)施程序，確立了信息公開、回避制度、審裁分離制度、說明理由制度、時(shí)效制度，但許多程序上的規(guī)定仍比較粗糙，也不健全，缺乏完善的運(yùn)行機(jī)制與監(jiān)督制約機(jī)制，因此對于行政許可實(shí)施的程序制約，在信息公開、聽證制度上有必要吸收美國立法與實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)，盡快將公開與聽證制度用專門法的形式具體化、制度化。對于行政許可實(shí)施程序上的救濟(jì)與監(jiān)督措施通過對加強(qiáng)司法監(jiān)督與行政監(jiān)督予以完善。

訴前制度比較與借鑒

英、美、德三國作為實(shí)行分權(quán)制的國家，司法監(jiān)督所起的作用是非常大的，在向法院提起訴訟之前，各國通常都有訴訟外部調(diào)整機(jī)制。在英國公民的權(quán)利和利益受到行政機(jī)關(guān)行政許可行為侵害時(shí)，可向部長申訴，主要針對地方政府實(shí)施的許可行為。通常，法律在規(guī)定向部長申訴時(shí)，往往規(guī)定部長可以就地方政府決定的事實(shí)方面、法律方面以及決定是否妥當(dāng)進(jìn)行全面審查，有權(quán)改變地方政府的決定。不服部長的決定，對于法律問題，通常可向高等法院上訴。另外還有行政裁判所，它屬于行政系統(tǒng)內(nèi)的機(jī)構(gòu)但能夠獨(dú)立工作，不受和它有關(guān)的部的影響，由于行政裁判較普通司法方便、迅速、價(jià)廉，因而成為當(dāng)事人尋求救濟(jì)的一種方式。英國的訴前外部調(diào)整機(jī)制并非行政許可司法審查的必經(jīng)程序。endprint

美國訴訟外部調(diào)整機(jī)制表現(xiàn)在，當(dāng)事人對行政機(jī)關(guān)職員的裁決不服時(shí)，法律往往規(guī)定可上訴于本機(jī)關(guān)的主要官員。美國獨(dú)立的控制委員會具有行政司法權(quán)，行政機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)立行政司法機(jī)構(gòu)：行政法官。美國在行政案件進(jìn)行司法審查之前，采取“窮盡行政救濟(jì)原則”。其基本作用在于保障行政機(jī)關(guān)的自主和司法職務(wù)的有效執(zhí)行，避免法院和行政機(jī)關(guān)之間可能產(chǎn)生的矛盾。

德國類似我國行政復(fù)議制度的是“異議審查制度”。異議是對行政主體所作出的行政許可決定不服時(shí)，可以先向原行為機(jī)關(guān)提出，請求審議，這稱之為聲明異議。如果原行為機(jī)關(guān)認(rèn)為異議人的請求有理由，則給予救濟(jì)；如果原行為機(jī)關(guān)認(rèn)為異議人的請求沒有理由，或者屬于其他有關(guān)情況時(shí)，原行為機(jī)關(guān)就不作救濟(jì)。此時(shí)，該請求就可移送直屬上級機(jī)關(guān)，或者是其他有管轄權(quán)的機(jī)關(guān)，進(jìn)行再審查，這謂之訴愿。相對人在向行政法院提起撤銷之訴和承擔(dān)之訴前，必須經(jīng)過異議審查程序，否則不得請求行政訴訟救濟(jì)。

英、美、德三國通過這些帶有行政司法監(jiān)督性質(zhì)的訴訟外部調(diào)整機(jī)制，使行政機(jī)關(guān)加強(qiáng)對自己錯誤行為的監(jiān)督，在訴訟前改正，可以避免法院的審查，減少行政訴訟案件的數(shù)量；即使到行政訴訟階段，由于訴前行政管理的專業(yè)性知識問題已基本得以解決，余下的法律適用問題正可以發(fā)揮法院的優(yōu)勢，從而可以提高司法監(jiān)督的效率。這些對我國完善行政內(nèi)部監(jiān)督，行政復(fù)議與行政訴訟的銜接是有可吸取之處的。為加強(qiáng)行政主體對自身實(shí)施行政許可行為監(jiān)督的力度，避免其懈怠，有必要采取比照“窮盡救濟(jì)原則”，使司法審查只監(jiān)督行政內(nèi)部監(jiān)督解決不好的行政許可案件，優(yōu)化我國各機(jī)關(guān)之間的監(jiān)督資源，避免不必要的“訟累”。

司法監(jiān)督比較與借鑒

英、美兩國由普通法院承擔(dān)行政案件審理任務(wù)，德國是由專門行政法院審理行政案件。普通法院審理行政案件的優(yōu)點(diǎn)在于按照一般的訴訟法律程序?qū)徖硇姓讣?，公開審理，允許當(dāng)事人雙方辯論、質(zhì)證，有利于查明案件事實(shí)，正確作出判斷，法官和行政機(jī)關(guān)無任何聯(lián)系，有利于保證法院獨(dú)立超脫地位。缺陷在于，法官對行政方面的專業(yè)知識不易通曉，難以對專業(yè)性、技術(shù)性較強(qiáng)的行政許可案件進(jìn)行審理，普通審理程序較為繁瑣、嚴(yán)格，往往妨礙行政效率的實(shí)現(xiàn)。

德國的行政法院形式優(yōu)點(diǎn)在于，法官除具備法律知識外，一般還有較豐富的行政經(jīng)驗(yàn)和專業(yè)技術(shù)知識，這對于審理行政許可案件是較為重要的。行政法院的行政訴訟程序簡便、迅速，法官采用審問式審理形式，除審查當(dāng)事人提供的證據(jù)外，可以依職權(quán)收集必要的證據(jù)，這對于及時(shí)解決行政許可爭議是相當(dāng)有利的。

在起訴資格上，英國最高法院的規(guī)則規(guī)定，只要申請人對申訴事項(xiàng)有足夠的利益即可起訴。美國《聯(lián)邦行政程序法》702節(jié)規(guī)定：“因行政行為而導(dǎo)致其法定權(quán)利受到不法侵害的人，或受到有關(guān)法律規(guī)定之行政行為的不利影響或損害，均有權(quán)訴諸司法審查”。德國行政訴訟重點(diǎn)是保護(hù)公民人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，不能對涉及政治利益、文化利益、宗教利益事項(xiàng)提起行政訴訟。

對行政許可案件，英國依據(jù)越權(quán)無效原則予以判決，具體包括：違反自然公正原則；程序上越權(quán)，即在行政許可中違反成文法規(guī)定的強(qiáng)制性程序；實(shí)質(zhì)的越權(quán)。一般包括超越管轄權(quán)范圍；不履行法定的義務(wù)、濫用權(quán)力、記錄中所表現(xiàn)的法律錯誤。

美國法院對行政許可案件判決的依據(jù)為：違法。包括實(shí)質(zhì)的違法和程序的違法；侵犯憲法權(quán)利。包括有人身自由權(quán)、言論自由權(quán)、正當(dāng)程序權(quán)等；越權(quán)。指行政機(jī)關(guān)超越國會立法的授權(quán)權(quán)限；濫用自由裁量權(quán)。其內(nèi)容包括目的不正當(dāng)，專斷和反復(fù)無常，考慮了不相關(guān)的因素或未考慮相關(guān)因素，不作為和遲延；沒有事實(shí)根據(jù)；沒有“可定案證據(jù)”。

德國在行政許可案件中控制行政許可實(shí)施權(quán)的理由為：無權(quán)限。指無行政主體資格的組織或個(gè)人實(shí)施的行政許可行為；超越管轄權(quán)。包括超越地域、超越實(shí)體管轄權(quán)；實(shí)體瑕疵。指行政許可行為內(nèi)容上存在缺陷而導(dǎo)致無效的行為。包括法律、事實(shí)瑕疵，違背善良道德，不完整、清晰、明確和確定，錯誤方法；違反程序和形式；超越自由裁量權(quán)；濫用自由裁量權(quán)。

我國行政訴訟是以普通法院中設(shè)專門審理機(jī)構(gòu)審理行政案件的形式，既不同于英、美，也不同于德國。我國在行政訴訟中有專門的訴訟程序與審理原則，作為專門審理行政案件的各級法院行政審判庭的法官，應(yīng)具備行政專業(yè)技術(shù)知識和相當(dāng)?shù)男姓伤刭|(zhì)，以體現(xiàn)專門審理機(jī)構(gòu)的專業(yè)性。在受案范圍上借鑒英、美的方式，只要申請人對申請事項(xiàng)有足夠理由，受行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可行為導(dǎo)致合法利益受侵害的均有權(quán)提起訴訟。體現(xiàn)出我國獨(dú)特行政訴訟制度的優(yōu)越性，不僅要拓寬行政許可案件審理范圍，而且應(yīng)將行政機(jī)關(guān)制定的抽象行政行為，如規(guī)范實(shí)施許可中具體審批程序的文件等，一并納入審查，彰顯司法權(quán)能。

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