《侵權(quán)責(zé)任法》的價值悖反及批判

王永霞

(山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南250100)

正如常常被引用的法學(xué)巨擘龐德所言:“即使是最粗糙的、最草率的或最反復(fù)無常的關(guān)系調(diào)整或行為安排，在其背后總有對各種互相沖突和互相重疊的利益進(jìn)行評價的某種準(zhǔn)則。”①［美］羅斯科·龐德:《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館2010年版，第62頁。尋找、確定以及正當(dāng)化這些準(zhǔn)則，系屬價值判斷范疇。侵權(quán)法作為權(quán)衡與調(diào)和行為自由和權(quán)益安全的基本法，必然須直面價值判斷問題。我國的《侵權(quán)責(zé)任法》以救濟(jì)受害人為首要功能，并以之作為價值判斷的基本準(zhǔn)則，實際上是將《侵權(quán)責(zé)任法》作為實現(xiàn)社會目標(biāo)——救濟(jì)受害人——的手段和工具，質(zhì)言之，《侵權(quán)責(zé)任法》在價值判斷上采納了工具主義進(jìn)路。為貫徹這一立場，立法者設(shè)計出多個不惜突破侵權(quán)法邏輯以貫徹救濟(jì)功能的法律規(guī)范。遺憾的是，《侵權(quán)責(zé)任法》并未堅持價值判斷的融貫性，其同時存在諸多違背這一立場的法律規(guī)范。更為重要的是，《侵權(quán)責(zé)任法》選擇這一價值判斷立場，并不具有先驗的正當(dāng)性，其是否正當(dāng)和合理是一個必須追問、評價和檢驗的問題。

一、侵權(quán)法價值判斷的兩種進(jìn)路

在侵權(quán)法的價值判斷上一直存在兩種進(jìn)路的分歧，一種可以稱為倫理主義進(jìn)路，另一種是工具主義進(jìn)路。前者將侵權(quán)法視為踐行倫理原則的社會規(guī)范，即侵權(quán)法解決的是人們在相互交往時可以、應(yīng)該或不應(yīng)該如何行為的問題。這一進(jìn)路將法學(xué)與道德哲學(xué)聯(lián)接在一起，將倫理原則作為侵權(quán)法價值判斷的準(zhǔn)則，以道德上的正當(dāng)性作為侵權(quán)法價值判斷正當(dāng)性的基礎(chǔ)。根據(jù)道德哲學(xué)的要求，不尊重他人的合法權(quán)益是缺乏道德的體現(xiàn)，人們應(yīng)當(dāng)承受他們違反道德的代價，侵權(quán)責(zé)任支持這種道德判斷，因此個人應(yīng)當(dāng)就自己的過失行為肇致的損害承擔(dān)賠償責(zé)任，這種責(zé)任懲罰了道德違反方，并對因其過錯而遭受損失的人進(jìn)行救濟(jì)，符合正義的要求，反之，如果行為不是出于過失，行為人已盡注意的能事，在道德上無可非難，因而不應(yīng)負(fù)侵權(quán)責(zé)任。②參見［美］格瑞爾德·J·波斯特馬編:《哲學(xué)與侵權(quán)行為法》，陳敏、云建芳譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第3頁。工具主義進(jìn)路意味著將侵權(quán)法作為實現(xiàn)預(yù)期社會目標(biāo)的一種手段或工具，經(jīng)常與侵權(quán)法相聯(lián)系的社會目標(biāo)是對損害和損失的填補(bǔ)、對有害行為的威懾、對風(fēng)險和成本的公平分配。一個工具主義者會試圖將侵權(quán)法原則和規(guī)則作為實現(xiàn)特定目標(biāo)的手段進(jìn)行解釋或予以正當(dāng)化，同時也會對那些無助于目標(biāo)實現(xiàn)的規(guī)則和原則進(jìn)行批判，將其列為“錯誤”之列。①參見［澳］彼得·凱恩:《侵權(quán)法解剖》，汪志剛譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第26頁。

需要指出的是，與工具主義進(jìn)路的學(xué)者大多忽視或拒絕侵權(quán)法價值判斷中的倫理要素不同，很多持倫理主義進(jìn)路的學(xué)者并不否認(rèn)侵權(quán)法事實上會產(chǎn)生某些社會效果或促成某些社會目標(biāo)的實現(xiàn)，即承認(rèn)侵權(quán)法可以用作實現(xiàn)目標(biāo)的手段，他們反對的是將目標(biāo)作為正當(dāng)化侵權(quán)法價值判斷或揭示侵權(quán)法本質(zhì)的唯一或最終標(biāo)準(zhǔn)。同時，也有諸多研究侵權(quán)法的學(xué)者有意或無意地采納了一種混合主義的進(jìn)路，這使他們在侵權(quán)法價值判斷的問題上同時具有倫理主義和工具主義色彩。②例如王澤鑒教授認(rèn)為:“被害人須自己承擔(dān)所生的損害，僅于有特殊理由時，始得向加害人請求損害賠償……良好的政策乃在避免增加損失，因為使被害人得向加害人請求損害賠償，無論在法律規(guī)范或?qū)嶋H執(zhí)行上，勢必耗費資源或產(chǎn)生交易成本。”這一觀點存在功利主義傾向，實具工具主義色彩。同時，王澤鑒教授認(rèn)為“個人就自己過失行為所肇致的損害，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任，乃正義的要求”，這又具有濃厚的倫理主義色彩。參見王澤鑒:《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2009年版，第11頁以下。

倫理主義進(jìn)路的典型是自然法學(xué)派。③倫理主義進(jìn)路的學(xué)者大多上溯至亞里士多德在《尼各馬可倫理學(xué)》中提出的正義概念。亞里士多德認(rèn)為正義是美德之首，包括分配正義和矯正正義，后者進(jìn)而分為自愿的和非自愿的兩種情形(不過亞氏其后的論述很少涉及自愿的情形)。矯正正義就是改正錯誤，恢復(fù)被擾動的平衡。后世很多學(xué)者將矯正正義作為侵權(quán)法的哲學(xué)基礎(chǔ)，由于亞里士多德關(guān)于矯正正義的思想并不是法律思想，而是鼓勵和勸誡人們追求美德的倫理要求，因此以之為哲學(xué)基礎(chǔ)必然打上深刻的倫理主義烙印。但是，矯正正義理論的價值更多的在于指出了一種倫理主義進(jìn)路，對于現(xiàn)代侵權(quán)法的規(guī)則設(shè)計、司法判決的價值判斷并不能提供切實的指引。自然法學(xué)派的法學(xué)家認(rèn)為存在著可以依據(jù)理性探得的客觀道德真理，這些原理構(gòu)成了自然法，根據(jù)自然法可以建構(gòu)一種完善的法律體系。例如，晚近的自然法學(xué)者約翰·菲尼斯認(rèn)為基本問題是倫理問題——“人應(yīng)該如何生活?”以及元倫理問題——“我們?nèi)绾伟l(fā)現(xiàn)倫理問題的答案?”法律理論應(yīng)該被理解為這個宏大事業(yè)的一個小的組成部分。菲尼斯相信，每一個通情達(dá)理之人必定認(rèn)為其所信奉的價值就是人類奮斗的目標(biāo)，在此意義上，對于人類來說，存在著某些基本的善(the goods)和客觀價值。④參見［英］丹尼斯·勞埃德:《法理學(xué)》，許章潤譯，法律出版社2007年版，第42頁以下;［美］布賴恩·比克斯:《法理學(xué)》，邱昭繼譯，法律出版社2008年版，第89頁。如果不是將自然法局限在特定的法理學(xué)流派上，可以說秉持倫理主義進(jìn)路研究侵權(quán)法的學(xué)者不論是否承認(rèn)，均或多或少采納了某種自然法的思想?；谧匀环ㄋ枷氲牟煌?，倫理主義進(jìn)路大致可以分為兩個陣營。其一，是基于傳統(tǒng)自然法理念，將侵權(quán)法建立在個人道德原則之上。例如，澳大利亞學(xué)者凱恩認(rèn)為，侵權(quán)法是一個對行為(不管是故意、放任，還是過失)承擔(dān)個人責(zé)任的原則和對結(jié)果承擔(dān)個人責(zé)任(嚴(yán)格責(zé)任)的原則的復(fù)雜混合體，支撐行為責(zé)任的倫理律令是不要從事招致責(zé)任的行為，支撐結(jié)果責(zé)任的是應(yīng)彌補(bǔ)活動所導(dǎo)致的相關(guān)不利后果，前者暗含了一種對責(zé)任引致行為的非難。⑤參見［澳］彼得·凱恩:《侵權(quán)法解剖》，汪志剛譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第254頁。其二，是認(rèn)為侵權(quán)法的基礎(chǔ)是政治道德，而不是個人道德。例如，朱里斯·克里曼認(rèn)為，政治道德與個人道德在理論上是獨立的，作為侵權(quán)法基礎(chǔ)的矯正正義是一種“政治公平”——自由、平等的公民之間的相互性——國家將人類造成的生活的損失分配給個人，這使得矯正正義成為了一個政治道德概念。⑥參見［美］格瑞爾德·J·波斯特馬編:《哲學(xué)與侵權(quán)行為法》，陳敏、云建芳譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第716頁。

倫理主義進(jìn)路的主要困難在于將倫理原則作為法律的前設(shè)，無論是將法律系于個人道德，還是政治道德，或許只有在所有人或絕大多數(shù)人在道德標(biāo)準(zhǔn)方面達(dá)成一致或在期待某種終極的權(quán)威來決定倫理原則的內(nèi)容和適用方面保持一致，這一進(jìn)路形成的理論才可能被廣泛接受。在道德多元的社會中，每一位倫理主義進(jìn)路的法學(xué)家或研究者都會面臨把自己的倫理觀點變成檢驗法律的基準(zhǔn)的批評，都有獨斷之虞。正如批評者所言，或許這一進(jìn)路所具有的惟一真正的價值在于它促使每一位法學(xué)家都去建構(gòu)各種能夠據(jù)以進(jìn)行批判的理想標(biāo)準(zhǔn)。⑦參見［美］羅斯科·龐德:《法理學(xué)》(第二卷)，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2007年，第223頁以下。除此之外，倫理主義進(jìn)路的困境還在于現(xiàn)代侵權(quán)法的很多制度和規(guī)則無法真正體現(xiàn)倫理原則的要求。例如，多數(shù)國家和地區(qū)的侵權(quán)法對過失的認(rèn)定采取客觀標(biāo)準(zhǔn)，即并不是根據(jù)個案中被告的具體情形探究被告的主觀心理狀態(tài)，而是根據(jù)一般人的標(biāo)準(zhǔn)通過被告的行為認(rèn)定其是否具有過失，過失客觀標(biāo)準(zhǔn)的采用極大地抽離了侵權(quán)法的倫理要素。

工具主義進(jìn)路由于其希冀侵權(quán)法的功能不同而存在諸多分支，但是正如自然法之于倫理主義進(jìn)路，如果對功利主義做寬泛理解的話，采納工具主義進(jìn)路的法律或法學(xué)理論或多或少帶有功利主義色彩。功利主義者可以分為個人主義的功利主義者和社會功利主義者，前者是邊沁的追求者，后者的創(chuàng)始人和領(lǐng)袖是耶林。在對自然法的犀利攻擊中，邊沁努力分析人類行為的原動力，將人類的需求還原、化約為一種對于“幸?！钡乃阌?，從而認(rèn)為用法律方法規(guī)制社會的目的就在于實現(xiàn)最大多數(shù)人的最大幸福，而實現(xiàn)最大多數(shù)個人之最大幸福的手段則是讓每個個人都享有最大限度的行動自由，因此立法的功能在于取消對個人活動的各種限制。對于耶林來說，法律的發(fā)展源出于人們?yōu)榱藢崿F(xiàn)其所欲求的目的而做出的刻意努力，這些目的就是社會目的，因此法律是一種實現(xiàn)社會目的的手段，應(yīng)當(dāng)參照它們的結(jié)果以及它們的實際適用情況對法律加以檢測。①參見［英］丹尼斯·勞埃德:《法理學(xué)》，許章潤譯，法律出版社2007年版，第105頁;［美］羅斯科·龐德:《法理學(xué)(第一卷)》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第127頁以下。

工具主義進(jìn)路的最極端的例子是法律的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，即運用現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)概念和解釋模式構(gòu)建法律理論。個中翹楚波斯納將“財富最大化”作為法官裁判的指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)(這里的財富指的是一切有形無形的物品與服務(wù)總和)，從而解決了功利主義衡量和“統(tǒng)計”人們的快樂和痛苦的困難，展現(xiàn)了一種“令人贊嘆的實質(zhì)一貫性”。②參見［美］理查德·A·波斯納:《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第444頁。法律的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析在侵權(quán)法領(lǐng)域產(chǎn)生了巨大影響，成為20世紀(jì)后半葉美國侵權(quán)法的最主要理論，也對其他國家和地區(qū)的侵權(quán)法及其他法律部門(包括中國)產(chǎn)生了巨大影響。但是，經(jīng)濟(jì)分析論也受到了來自許多方面的激烈批判。例如，一種批評意見深刻的指出:任何把人類決定和行為還原為單一變量的嘗試都將歪曲它們并讓它們變得不可辨認(rèn)。③參見［美］布賴恩·比克斯:《法理學(xué)》，邱昭繼譯，法律出版社2008年版，第253頁。

對工具主義進(jìn)路形成的理論整體的主要批評，實際上也是對倫理主義進(jìn)路的辯護(hù)。無論是由于法律產(chǎn)生之初與道德、宗教混雜不清的事實狀態(tài)，抑或是古希臘哲學(xué)家為社會秩序的可靠安全性找出依據(jù)求助于形而上學(xué)的倫理學(xué)，④參見［美］羅斯科·龐德:《法律與道德》，陳林林譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第9頁。也可能是其他原因，一個不爭的事實是，自有法律以來，正義就是人們對其提出的要求，正義不僅僅是哲學(xué)家或法學(xué)家仰望星空時思考的對象，也是普通民眾的基本內(nèi)心訴求。而正義不可避免地與道德或倫理相關(guān)，工具主義進(jìn)路抽離法律的道德意義，常常難以獲得其正當(dāng)性基礎(chǔ)。除此之外，對工具主義進(jìn)路的另一個有力的批評在于，作為實現(xiàn)預(yù)期社會目標(biāo)的一種手段或工具，侵權(quán)法事實上常常很不稱職。例如，將侵權(quán)法作為一種賠償受害人傷害或減少人身傷害發(fā)生率的工具時，侵權(quán)法并不能令人滿意地實現(xiàn)這一目標(biāo)，并且它還是一種非常昂貴的工具。⑤參見［澳］彼得·凱恩:《侵權(quán)法解剖》，汪志剛譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第27頁。

二、《侵權(quán)責(zé)任法》的價值判斷及悖反

我國在制定《侵權(quán)責(zé)任法》的過程中，立法者亦必須面對價值判斷這一基本問題。《侵權(quán)責(zé)任法》第1條開宗明義地規(guī)定了立法目的:“為保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，明確侵權(quán)責(zé)任，預(yù)防并制裁侵權(quán)行為，促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定，制定本法。”保護(hù)受害人權(quán)益是《侵權(quán)責(zé)任法》的基本作用之一，甚至可以說是最主要的作用，《侵權(quán)責(zé)任法》的基本制度和規(guī)則都是適應(yīng)“以被侵權(quán)人保護(hù)為中心”建立起來的。⑥參見全國人大常委會法制工作委員會民法室:《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2010年版，第1頁。全程參與立法的王利明教授在多個場合強(qiáng)調(diào)，侵權(quán)責(zé)任法是救濟(jì)法，救濟(jì)功能是侵權(quán)責(zé)任法的首要功能，從維護(hù)受害人的利益考慮，盡可能地對受害人提供充分的補(bǔ)救，方能實現(xiàn)實質(zhì)正義和法律的社會妥當(dāng)性。⑦參見王利明:《侵權(quán)責(zé)任法研究(上卷)》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第106頁以下。王利明教授在多個場合，例如講座、會議等強(qiáng)調(diào)了這一觀點，此不贅述。這一立場意味著將《侵權(quán)責(zé)任法》作為填補(bǔ)受害人損害的有力工具，并將其作為價值判斷的基本準(zhǔn)則，這一立場也可以清晰的表明《侵權(quán)責(zé)任法》在價值判斷上采取了一種典型的工具主義進(jìn)路。

《侵權(quán)責(zé)任法》諸多規(guī)則及制度的設(shè)計均體現(xiàn)了這一立場。例如，第2條規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)范圍非常寬泛，不僅全面列舉了各項權(quán)利，同時開放性的規(guī)定其他人身、財產(chǎn)權(quán)益也屬于其保護(hù)范圍之內(nèi)。第24條沿襲《民法通則》的規(guī)定，確立了公平分擔(dān)損失規(guī)則。①《侵權(quán)責(zé)任法》的表述與《民法通則》不同，《民法通則》第132條規(guī)定“當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任”，《侵權(quán)責(zé)任法》第24條規(guī)定“由雙方分擔(dān)損失”，全國人大法工委民法室的解釋是第24條規(guī)定的不是責(zé)任歸屬問題，而是損失分擔(dān)問題(參見全國人大常委會法制工作委員會民法室:《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2010年版，第93頁)，王利明教授堅持認(rèn)為第24條規(guī)定的是公平責(zé)任，解決的是責(zé)任歸屬問題(參見王利明:《侵權(quán)責(zé)任法研究(上卷)》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第269頁以下)。無論將第24條解釋為損失分擔(dān)規(guī)則還是公平責(zé)任，實際上該條的設(shè)計都是基于盡可能對受害人提供救濟(jì)這一立場。

《侵權(quán)責(zé)任法》設(shè)計了一些新的規(guī)則以貫徹這一立場。例如，第68條規(guī)定，環(huán)境污染致害責(zé)任中，因第三人的過錯造成損害的，受害人可以向污染者請求賠償，也可以向第三人請求賠償。第83條規(guī)定，在動物致害責(zé)任中，因第三人的過錯造成損害的，受害人可以向動物飼養(yǎng)人或者管理人請求賠償，也可以向第三人請求賠償。②此前的《民法通則》第127條規(guī)定第三人的過錯造成飼養(yǎng)動物致害的，第三人承擔(dān)責(zé)任。所謂第三人過錯造成損害包括兩種情形:一種是第三人過錯行為構(gòu)成介入因素，中斷了被告行為與原告損害的因果關(guān)系，因此原告只能要求第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第28條的規(guī)定，這種第三人過錯行為是一般免責(zé)事由;另一種情形是第三人過錯行為作為介入因素，并未中斷被告行為與原告損害之間的因果關(guān)系，而是與被告行為一起構(gòu)成損害的原因，即“多因一果”現(xiàn)象，構(gòu)成無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)，被告和第三人對原告承擔(dān)按份賠償責(zé)任。第68、83條規(guī)定的第三人過錯是指第三人行為中斷被告行為與原告損害的因果關(guān)系的情形。這兩個法條突破了侵權(quán)法在因果關(guān)系上的一般規(guī)則，規(guī)定環(huán)境污染者與第三人、動物飼養(yǎng)人或管理人與第三人承擔(dān)不真正連帶責(zé)任，將追償不能的風(fēng)險從受害人轉(zhuǎn)移至環(huán)境污染者和動物飼養(yǎng)人或管理人，其理由就是為了便利受害人盡快獲得賠償，更好地實現(xiàn)侵權(quán)法的救濟(jì)功能。

可以說，《侵權(quán)責(zé)任法》將實現(xiàn)救濟(jì)功能作為價值判斷準(zhǔn)則的最極致的例子是第87條規(guī)定的高空拋物、墜物責(zé)任。該條規(guī)定，從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償。在《侵權(quán)責(zé)任法》的起草過程中，對于該條規(guī)定亦存在不同意見。第一種意見認(rèn)為，不宜規(guī)定由建筑物使用人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任法不能解決所有問題，這種情形可以考慮通過社會保險、國家救助基金制度等解決。第二種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)由可能加害的建筑物使用人承擔(dān)賠償責(zé)任，否則對被侵權(quán)人不公平，同時也是對侵權(quán)行為的縱容。第三種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)由可能加害的建筑物使用人對被侵權(quán)人給予補(bǔ)償，這樣既可以保護(hù)被侵權(quán)人的合法權(quán)益，同時也使建筑物使用人在心理上更容易接受，有利于緩和矛盾，解決糾紛。③參見王勝明主編:《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文解釋與立法背景》，人民法院出版社2010年版，第330頁以下?！肚謾?quán)責(zé)任法》最終采納了第三種意見。實際上，規(guī)定由可能加害的建筑物使用人對受害人“補(bǔ)償”，而不是“賠償”，對于被告的意義或許并不像立法者和一些學(xué)者想象的那么大，普通民眾的接受程度也并不像想象的那么高。因為不論是出于人道主義的“補(bǔ)償”，還是出于對責(zé)任承擔(dān)的“賠償”，無法證明自己不是侵權(quán)人的建筑物使用人都須對原告支付費用，并無選擇的余地，其實質(zhì)仍是一種強(qiáng)制性的“責(zé)任”。立法者認(rèn)為采用“補(bǔ)償”一詞，群眾容易接受的說法并無可靠的調(diào)查結(jié)果支持，難免有專斷或臆想之嫌。

《侵權(quán)責(zé)任法》第87條之規(guī)定的主要問題在于如何對其進(jìn)行正當(dāng)性論證。其不同于共同危險行為，共同危險行為人承擔(dān)連帶責(zé)任的正當(dāng)性在于他們都實施了具有可譴責(zé)性的積極加害行為，而高空拋物、墜物致害糾紛中只有一個實際加害人實施了加害行為，其他被告甚至所有被告均未實施加害行為，遑論可譴責(zé)性問題。高空拋物、墜物致害的補(bǔ)償責(zé)任也不同于《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的其他補(bǔ)償責(zé)任。例如《侵權(quán)責(zé)任法》第23條規(guī)定，因防止、制止他人民事權(quán)益被侵害而使自己受到損害，侵權(quán)人逃逸或者無力承擔(dān)責(zé)任，被侵權(quán)人請求補(bǔ)償?shù)?，受益人?yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償。此種情形下令受益人補(bǔ)償?shù)恼?dāng)性在于他從被侵權(quán)人的行為中“獲益”。第31條規(guī)定，緊急避險造成損害，如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔(dān)責(zé)任或者給予適當(dāng)補(bǔ)償。根據(jù)全國人大法工委編寫的條文解釋，只有緊急避險人本人作為受益人，才應(yīng)當(dāng)對第三人的損害給予補(bǔ)償，否則免于對第三人承擔(dān)責(zé)任。①參見王勝明主編:《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文解釋與立法背景》，人民法院出版社2010年版，第127頁。因此，緊急避險人承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任的正當(dāng)性也在于其從緊急避險行為中“獲益”。第33條規(guī)定，完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害沒有過錯的，根據(jù)行為人的經(jīng)濟(jì)狀況對受害人適當(dāng)補(bǔ)償。此種情形下行為人對受害人進(jìn)行補(bǔ)償?shù)恼?dāng)性在于其行為與受害人損害的直接因果關(guān)系，并且該條限定應(yīng)根據(jù)行為人的經(jīng)濟(jì)狀況對受害人補(bǔ)償。同時，第23、31、33條將補(bǔ)償責(zé)任限定為“適當(dāng)”補(bǔ)償。高空拋物、墜物致害糾紛中令諸被告承擔(dān)“補(bǔ)償責(zé)任”并不具有這些正當(dāng)性基礎(chǔ)，對其進(jìn)行的正當(dāng)性論證最后只能集中于一點——對受害人提供必要救濟(jì)。②也有觀點認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》第87條之規(guī)定有利于保護(hù)公共安全，預(yù)防損害的發(fā)生(參見奚曉明主編:《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第582頁)。但是，對于大多數(shù)被告來說，其并未實施任何加害行為，因此無所謂對這些被告行為的預(yù)防問題，至于是否有利于他們阻止實際加害人實施加害行為，鑒于城市高層住宅鄰里之間的陌生現(xiàn)狀，他們根本沒有能力阻止其他人實施加害行為，并且第87條調(diào)整的是無法發(fā)現(xiàn)實際加害人的情形，對于這種情形，希冀通過令其他鄰里承擔(dān)責(zé)任以達(dá)到預(yù)防的目的更無任何現(xiàn)實性可言。對于實際加害人來說，其可能根本就不是建筑物的使用人而得以逃避責(zé)任，即使是建筑物使用人分擔(dān)了部分責(zé)任，也可能由于并未承擔(dān)全部責(zé)任而滋長僥幸心理，使對其的制裁功能和預(yù)防功能大打折扣。實際上，公安機(jī)關(guān)對此類案件的介入、積極偵查和及時破案才能真正發(fā)揮對公共安全的保護(hù)、對損害方震懾及預(yù)防等功能，而第87條的設(shè)計無法完成這一任務(wù)。但是，相對于無辜的受害人，承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任的絕大多數(shù)被告何嘗不無辜?相對于其他由于找不到加害人無法獲得救濟(jì)的受害人，高空拋物、墜物致害中的受害人為什么可以獲得特殊的保護(hù)?例如，現(xiàn)實生活中大量存在的機(jī)動車交通事故致害找不到加害人的情形，受害人為什么不能要求所有可能致害的駕駛?cè)顺袚?dān)類似于第87條的補(bǔ)償責(zé)任?機(jī)動車交通事故責(zé)任中課予補(bǔ)償責(zé)任的正當(dāng)性論證理由可能比高空拋物、墜物責(zé)任充分的多，例如機(jī)動車均投保交強(qiáng)險，可以分散損失;駕駛機(jī)動車的行為本身具有危險性。

《侵權(quán)責(zé)任法》第87條不惜突破侵權(quán)法的基本原理和邏輯貫徹《侵權(quán)責(zé)任法》以救濟(jì)功能為首要功能的強(qiáng)硬立場。遺憾的是，《侵權(quán)責(zé)任法》并未形成價值判斷的一致和融貫性，出現(xiàn)了諸多背離這一立場的規(guī)則。

首先，《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定飼養(yǎng)動物致害責(zé)任的一般歸責(zé)原則系無過錯責(zé)任原則，并且改變了《民法通則》的立場，首次規(guī)定因第三人的過錯致使動物造成他人損害的，受害人可以向動物飼養(yǎng)人或者管理人請求賠償，也可以向第三人請求賠償，表示《侵權(quán)責(zé)任法》在飼養(yǎng)動物致害責(zé)任中確立了非常嚴(yán)格的無過錯責(zé)任。但是《侵權(quán)責(zé)任法》同時在第81條規(guī)定動物園飼養(yǎng)動物致害的，動物園承擔(dān)過錯推定責(zé)任。采取這一區(qū)分對待作法的主要理由是，動物園大多由國家設(shè)立，動物園飼養(yǎng)動物是為了滿足人們物質(zhì)和文化生活提高的需要，或進(jìn)行科學(xué)研究，具有一定的公益性質(zhì)，應(yīng)區(qū)別于純粹滿足精神需要的普通自然人飼養(yǎng)動物的行為;同時，從實踐來看，受害人在動物園被飼養(yǎng)的動物造成損害，很多是由于自身的過錯行為造成，這種情況下讓動物園承擔(dān)賠償責(zé)任，不盡合理。③參 見王利明:《侵權(quán)責(zé)任法研究(下卷)》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第646頁;程嘯:《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2011年版，第501頁;楊立新:《侵權(quán)責(zé)任法條文背后的故事與難題》，法律出版社2011年版，第256頁。這一條文在比較法上是一種創(chuàng)造，無先例可循，④參見奚曉明主編:《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第538頁。但是這一獨創(chuàng)性規(guī)定并不一定令人欣喜或驕傲。在《侵權(quán)責(zé)任法》的起草過程中，很多專家學(xué)者不贊成這一規(guī)定，理由是動物園飼養(yǎng)的動物都是野生動物，具有更大的危險性，同時，動物園是公共場所，接待最多的是未成年人，危險性更大，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更嚴(yán)格的責(zé)任。⑤參見楊立新:《侵權(quán)責(zé)任法條文背后的故事與難題》，法律出版社2011年版，第255頁。由是觀之，采取這一區(qū)分作法的主要理由是基于保護(hù)國家某一事業(yè)或行業(yè)的需要，而不是為了保護(hù)受害人的權(quán)益，而反對這一規(guī)則的理由卻是從保護(hù)和救濟(jì)受害人的角度出發(fā)進(jìn)行論證。

堅持動物園飼養(yǎng)動物區(qū)別對待的理由之一是，動物園飼養(yǎng)動物具有一定的公益性質(zhì)。實際上從一定意義上來說，國家舉辦或開辦的很多行業(yè)或事業(yè)都具有一定的公益性質(zhì)，例如民用核設(shè)施、高壓電、高速軌道交通等等，在后者適用非常嚴(yán)格的無過錯責(zé)任的情況下，動物園動物致害適用過錯推定責(zé)任難以依據(jù)其公益性質(zhì)證成其正當(dāng)性。并且，個人或家庭飼養(yǎng)動物不都是純粹滿足娛樂或興趣需要，部分是為滿足生產(chǎn)或生活的必需，例如導(dǎo)盲犬、蜜蜂、供耕作運輸之用的牛馬、農(nóng)民飼養(yǎng)的豬羊等，對這些動物致害一體適用無過錯責(zé)任原則，而對動物園動物致害適用過錯推定責(zé)任難具說服力。另一理由是實踐中受害人在動物園被動物致害，大多是由于自身過錯行為造成，《侵權(quán)責(zé)任法》已經(jīng)將受害人故意或重大過失作為飼養(yǎng)動物致害責(zé)任的一般免責(zé)或減責(zé)事由，退一步講，即使立法者想讓動物園對受害人的一般過錯造成的自身損害免責(zé)或減責(zé)，也可以通過將其免責(zé)或減責(zé)事由擴(kuò)大至受害人過錯的方式實現(xiàn)，完全沒有必要區(qū)分規(guī)定動物園承擔(dān)過錯推定責(zé)任。實際上，不論現(xiàn)實中我國國家開辦的動物園經(jīng)營如何不善，動物園的賠償能力一般都大大高于普通個人，并且動物園具有更多分散損害的渠道，例如票價機(jī)制和責(zé)任險等保險機(jī)制，如果堅持以救濟(jì)功能為首要功能這一價值判斷的準(zhǔn)則，令動物園動物致害適用過錯推定責(zé)任必然是一種非常不妥當(dāng)?shù)倪x擇。

其次，《侵權(quán)責(zé)任法》第76條規(guī)定，未經(jīng)許可進(jìn)入高度危險活動區(qū)域或者高度危險物存放區(qū)域受到損害，管理人已經(jīng)采取安全措施并盡到警示義務(wù)的，可以減輕或者不承擔(dān)責(zé)任。該條系高度危險責(zé)任抗辯事由的規(guī)定。①對于該條的理解，全國人大法工委民法室認(rèn)為是關(guān)于未經(jīng)許可進(jìn)入高?；顒訁^(qū)域或者高危物存放區(qū)域損害責(zé)任的承擔(dān)問題，意即是一種特殊的高度危險責(zé)任。他們對此解釋為高度危險責(zé)任除包括對周圍環(huán)境實施積極、主動危險活動的高度危險作業(yè)外，還包括并非積極、主動實施對周圍環(huán)境造成高度危險的活動，而是因其管理控制的場所、區(qū)域具有高度危險性，如果未經(jīng)許可擅自進(jìn)入該區(qū)域，則易導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生?！肚謾?quán)責(zé)任法》第76條規(guī)定的即為后者(參見王勝明主編:《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文解釋與立法背景》，人民法院出版社2010年版，第295頁)。最高人民法院對該條的理解與全國人大法工委不同，他們認(rèn)為該條規(guī)定的是高度危險責(zé)任的抗辯事由，這一抗辯事由是基于受害人有過錯時可以減輕或者免除責(zé)任的原理設(shè)定，即受害人未經(jīng)許可進(jìn)入高危區(qū)域，同時管理人又已經(jīng)采取了安全措施并盡到了警示義務(wù)，則表明受害人明知是危險區(qū)域或者因其自身重大過失而進(jìn)入，對因此受到的損害就有過錯，應(yīng)減輕或免除管理人的責(zé)任(參見奚曉明主編:《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第517頁以下)。全國人大法工委對該條的解釋值得商榷，高度危險作業(yè)的類型多種多樣，粗略劃分的話，可以說一類是積極高危作業(yè)，作業(yè)的危險性體現(xiàn)在積極行為中，例如使用高速軌道運輸工具，受害人的損害一般是在動態(tài)的作業(yè)過程中(即高速運輸過程中)造成，另一類是消極高危作業(yè)，作業(yè)的危險性大多體現(xiàn)在作業(yè)形成的高危環(huán)境中，例如高壓作業(yè)，受害人的損害一般是由于靜態(tài)的高壓電本身的危險性造成。高壓作業(yè)和使用高速軌道運輸工具這兩種高危作業(yè)均規(guī)定在《侵權(quán)責(zé)任法》第73條中，說明《侵權(quán)責(zé)任法》并不對積極或消極高危作業(yè)予以區(qū)分規(guī)定，而是以現(xiàn)實生活中存在的行業(yè)或事業(yè)類型進(jìn)行分類規(guī)制。最高人民法院對該條的解釋應(yīng)該更符合立法的本意。《侵權(quán)責(zé)任法》出臺之前，《民法通則》第123條規(guī)定了高危作業(yè)責(zé)任，并且在該條統(tǒng)一規(guī)定受害人故意是免責(zé)事由，但是并未規(guī)定其他免責(zé)和減責(zé)事由。學(xué)界和實務(wù)界對此意見不一，有觀點認(rèn)為受害人故意是高危作業(yè)責(zé)任的唯一免責(zé)事由，也有觀點認(rèn)為除受害人故意外，其他一般免責(zé)、減責(zé)事由也適用于高危作業(yè)責(zé)任。現(xiàn)實生活中，高壓電觸電事故頻發(fā)，很多事故是由于受害人擅自進(jìn)入電力企業(yè)區(qū)域或接近高壓電線造成，有些是由于盜竊、破壞電力設(shè)施引起，是否賠償以及如何賠償受害人的損害就成了司法機(jī)關(guān)必須面對的問題，也是電力企業(yè)關(guān)注的問題。2001年施行的《最高人民法院關(guān)于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》(以下簡稱《觸電人身損害賠償解釋》)第3條規(guī)定，因高壓電造成他人人身損害的，電力設(shè)施產(chǎn)權(quán)人的免責(zé)事由包括:不可抗力;受害人以觸電方式自殺、自傷;受害人盜竊電能，盜竊、破壞電力設(shè)施或者因其他犯罪行為而引起觸電事故;受害人在電力設(shè)施保護(hù)區(qū)從事法律、行政法規(guī)所禁止的行為。《侵權(quán)責(zé)任法》第70至73條規(guī)定了各類高危作業(yè)的具體法定免責(zé)、減責(zé)事由，在此基礎(chǔ)上，第76條增加了一項一般免責(zé)、減責(zé)事由，實際上是對此前司法實踐及理論上存在的爭議的回應(yīng)。相較于《觸電人身損害賠償解釋》，該條規(guī)定的免責(zé)、減責(zé)范圍更為寬泛，將所有擅自進(jìn)入高危區(qū)域的行為都定性為受害人過錯行為，并成為高危作業(yè)人的免責(zé)、減責(zé)事由。但是必須指出的是，除成年人出于盜竊、破壞目的擅自進(jìn)入高危區(qū)域外，現(xiàn)實生活中未成年人由于天性使然擅自進(jìn)入高危區(qū)域致害的情形可能更為常見，依據(jù)第76條的規(guī)定，受害的未成年人很可能無法獲得賠償或全部賠償。實際上高危作業(yè)企業(yè)分散損害的能力一般比較強(qiáng)，例如電力企業(yè)，如果堅持以救濟(jì)功能為首要功能這一價值判斷準(zhǔn)則，統(tǒng)一規(guī)定這一一般性免責(zé)、減責(zé)事由的作法的正當(dāng)性值得質(zhì)疑。

再次，《侵權(quán)責(zé)任法》第37條規(guī)定，因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。第40條規(guī)定，無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間，受到教育機(jī)構(gòu)以外的人員人身損害的，由侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;幼兒園、學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)未盡到管理職責(zé)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。這兩條分別規(guī)定了安全保障義務(wù)人的補(bǔ)充責(zé)任和教育機(jī)構(gòu)的補(bǔ)充責(zé)任。所謂補(bǔ)充責(zé)任，是指在無法找到第三人或第三人沒有能力全部承擔(dān)賠償責(zé)任時，由責(zé)任人承擔(dān)的責(zé)任。但是這兩條規(guī)定的補(bǔ)充責(zé)任并不是一般意義上的補(bǔ)充責(zé)任，而是“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”，即責(zé)任人僅在沒有盡到安全保障義務(wù)或管理職責(zé)的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，并不是承擔(dān)全部責(zé)任。根據(jù)侵權(quán)法的一般原理，沒有盡到義務(wù)或職責(zé)即表示其存在過失，雖然造成損害的直接原因是第三人行為，但是安全保障義務(wù)人或教育機(jī)構(gòu)的消極行為與第三人的行為結(jié)合在一起，也是造成受害人損害的原因，他們應(yīng)該直接承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而不是補(bǔ)充責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》規(guī)定的補(bǔ)充責(zé)任顯然對安全保障義務(wù)人和教育機(jī)構(gòu)有利，但是對受害人非常不利。

對于安全保障義務(wù)人和教育機(jī)構(gòu)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的理由，王利明教授認(rèn)為，主要在于如果受害人已經(jīng)獲得了完全的補(bǔ)償，就不能額外的要求安全保障義務(wù)人或教育機(jī)構(gòu)賠償，否則構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。①參見王利?《侵權(quán)責(zé)任法研究(下卷)》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第190頁。實際上，即使要求安全保障義務(wù)人和教育機(jī)構(gòu)與第三人一起承擔(dān)連帶責(zé)任，也不過是將追償不能的風(fēng)險轉(zhuǎn)移給了連帶責(zé)任人，受害人并不能獲得超過損害的額外補(bǔ)償。當(dāng)然，如果令安全保障義務(wù)人和教育機(jī)構(gòu)與第三人承擔(dān)連帶責(zé)任，可能對其過于嚴(yán)苛，但是除連帶責(zé)任外，還可以采取其他對受害人相對有利的責(zé)任形式。例如《侵權(quán)責(zé)任法》第9條第2款規(guī)定，教唆、幫助無民事行為能力人、限制民事行為能力人實施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;該無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人未盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。無論該條規(guī)定的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)的是何種性質(zhì)的責(zé)任，其都比安全保障義務(wù)人和教育機(jī)構(gòu)承擔(dān)的“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”對受害人更為有利。

在對侵權(quán)法發(fā)展歷史的敘述中，論者大多指出進(jìn)入工業(yè)社會后，社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速、科技日新月異，伴隨而來的是事故大量發(fā)生，有些事故即使善加注意也難以避免，作為社會發(fā)展過程中不可避免的副產(chǎn)品，這些事故產(chǎn)生的損害如果由受害人自己承擔(dān)有違公平，因此各國通過無過錯責(zé)任的確立和擴(kuò)張，對受害人提供充分的救濟(jì)，相應(yīng)地侵權(quán)法的功能也由傳統(tǒng)的以制裁為重向以救濟(jì)為重轉(zhuǎn)變。這也是我國《侵權(quán)責(zé)任法》以救濟(jì)功能為首要功能的正當(dāng)性論證中常常被引述的理由。但是，必須指出的是，現(xiàn)代侵權(quán)法之所以擴(kuò)張無過錯責(zé)任的適用范圍，以救濟(jì)為重，一個重要原因是被告是一個“深口袋”(deeper pocket)，是有能力分散損害的人，他可以通過價格機(jī)制或保險(尤其是責(zé)任保險)分散損害，最終由多數(shù)人承擔(dān)。②參見王澤鑒:《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2009年版，第9頁。如果《侵權(quán)責(zé)任法》順應(yīng)潮流，就應(yīng)該對有分散損害能力的企業(yè)等單位課予較之于自然人更為嚴(yán)厲的責(zé)任。例如，賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等安全保障義務(wù)人以及動物園可以通過價格機(jī)制分散損害，它們和教育機(jī)構(gòu)還可以通過責(zé)任保險分散損害。而作為被告的單個自然人，與原告相比其并不具有更高的損害分散能力，現(xiàn)代社會、經(jīng)濟(jì)及技術(shù)的發(fā)展對自然人實施的某類行為或從事的某種活動可能有影響，例如駕駛機(jī)動車，但是從抽象意義上說作為被告的自然人和作為原告的自然人的地位并沒有隨著社會發(fā)展而形成實質(zhì)的不同，在二者中間過分傾斜保護(hù)原告，令作為被告的自然人承擔(dān)過于嚴(yán)厲的侵權(quán)責(zé)任，難以證成其正當(dāng)性。遺憾的是，《侵權(quán)責(zé)任法》對個人課予的責(zé)任遠(yuǎn)比單位嚴(yán)厲，前文述及的動物園飼養(yǎng)動物致害責(zé)任較一般個人飼養(yǎng)動物致害責(zé)任寬松，安全保障義務(wù)人、教育機(jī)構(gòu)承擔(dān)的責(zé)任較監(jiān)護(hù)人寬松，對高度危險責(zé)任增加一般性的免責(zé)、減責(zé)事由，但是針對單個自然人規(guī)定了非常嚴(yán)厲的高空拋物、墜物責(zé)任。這種現(xiàn)象不僅說明《侵權(quán)責(zé)任法》在價值判斷上出現(xiàn)了悖反，沒有形成一致和融貫性，而且在其價值判斷的正當(dāng)性論證上也存在自相矛盾的問題。

三、《侵權(quán)責(zé)任法》價值判斷的批判

毋庸置疑，不論該功能的地位如何，也不論實現(xiàn)程度如何，侵權(quán)法天然地具有救濟(jì)功能，如何設(shè)計制度及規(guī)則以更好地實現(xiàn)這一功能也是侵權(quán)法立法者面臨的重要任務(wù)。但是以救濟(jì)功能為首要功能，并以此作為侵權(quán)法價值判斷的最終準(zhǔn)則，并不具有先驗的正當(dāng)性，必須予以正當(dāng)化論證。

全國人大法工委民法室對此的解釋是，侵權(quán)責(zé)任法體現(xiàn)“以人為本”的精神，其基本的制度和規(guī)則都是適應(yīng)“以被侵權(quán)人的保護(hù)為中心”建立起來的。①參見王勝明主編:《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文解釋與立法背景》，人民法院出版社2010年版，第14頁。姑且不論受害人和加害人都既可能是自然人個人，也可能是單位等組織體，僅以自然人個人而論，這一解釋建立在一個預(yù)設(shè)的前提之上:自然人個人作為原告，屬于以人為本的“人”的范疇，其作為被告，則不屬于這一“人”的范疇。因為只有根據(jù)這一前提才可以推出，保護(hù)受害人權(quán)益是“以人為本”，維護(hù)加害人行為自由不是“以人為本”。這一預(yù)設(shè)前提的錯誤顯而易見。實際上，作為一個被廣泛使用的詞語，“以人為本”中的“人”是與物、經(jīng)濟(jì)或神等非人的對象相對應(yīng)，而不是一部分人與另一部分人相對應(yīng)，《侵權(quán)責(zé)任法》作為主要調(diào)整個人與個人之間關(guān)系的法律，“以人為本”不能作為其價值判斷正當(dāng)性的論證依據(jù)。

王利明教授對這一問題的論述比較詳盡。王利明教授認(rèn)為，我國法治建設(shè)的關(guān)鍵是要充分保障廣大人民群眾的私權(quán)利，現(xiàn)實生活中各種侵害私權(quán)的行為時有發(fā)生，《侵權(quán)責(zé)任法》作為私權(quán)保障法，通過對受到侵害的民事權(quán)益提供救濟(jì)的方法來保障私權(quán)，并通過保障私權(quán)來奠定法治的基礎(chǔ)。②參見王利明:《侵權(quán)責(zé)任法研究(上卷)》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第1頁以下。簡言之，王利明教授論證《侵權(quán)責(zé)任法》將救濟(jì)功能作為首要功能，并以之作為價值判斷最終準(zhǔn)則的正當(dāng)性理由在于這樣能夠更好的保障私權(quán)，實現(xiàn)法治。但是，王利明教授論述中的私權(quán)保護(hù)，更多的是在公權(quán)濫用頻仍、官本位思想嚴(yán)重的語境中展開，質(zhì)言之，此處的私權(quán)保護(hù)防范的是公權(quán)力的侵害。而對這一語境下的私權(quán)，更多的由憲法、行政法及行政訴訟法、國家賠償法等公法性質(zhì)的法律保護(hù)。《侵權(quán)責(zé)任法》作為民法的一部分，調(diào)整平等主體之間的法律關(guān)系，因此侵權(quán)法語境下的私權(quán)保護(hù)涉及的主要是個人權(quán)益保護(hù)和個人行為自由的沖突和調(diào)和問題，公權(quán)力與私權(quán)的沖突并不屬于侵權(quán)法的調(diào)整范圍，即使從廣義上定義公權(quán)力與私權(quán)的沖突，侵權(quán)法也僅僅調(diào)整其中一小部分。③例如林業(yè)部門疏于管理導(dǎo)致林木折斷砸傷行人，由于林業(yè)部門屬于國家機(jī)關(guān)，如果將其不履行職責(zé)的行為導(dǎo)致受害人受害這一問題牽強(qiáng)的定性為公權(quán)力對私權(quán)的侵害的話，此類私權(quán)和公權(quán)力的沖突也僅僅是《侵權(quán)責(zé)任法》調(diào)整中比較小的一部分。因此，以保護(hù)私權(quán)為由對《侵權(quán)責(zé)任法》的價值判斷進(jìn)行正當(dāng)性論證并不具有多少說服力。

將救濟(jì)功能作為侵權(quán)法的首要功能，并以之作為價值判斷的最終準(zhǔn)則，必然面臨一個有力的批判——侵權(quán)法在救濟(jì)功能的實現(xiàn)上并不稱職，有些情形下甚至很不稱職。如何實現(xiàn)侵權(quán)法作為實體法賦予受害人請求加害人賠償?shù)臋?quán)利?首先，需要尋找到加害人，現(xiàn)實生活中存在大量無法找到加害人的情形，受害人的賠償請求權(quán)只能落空。其次，即使找到加害人，加害人拒絕賠償，這一請求權(quán)的實現(xiàn)就需要借助訴訟程序，原告是否能夠勝訴的關(guān)鍵因素之一是原告能否提供充足的證據(jù)，現(xiàn)實生活中由于各種原因原告可能無法獲得充足證據(jù)，其訴訟請求得不到法官的支持，救濟(jì)功能也無從實現(xiàn)。再次，即使原告勝訴，原告是否能獲得實質(zhì)賠償仍有賴于被告是否有賠償能力，如果被告無力賠償，原告的賠償請求權(quán)最終也會落空?！靶挛魈m人身傷害補(bǔ)償皇家調(diào)查委員會”于1967年做出的對侵權(quán)案件的調(diào)查結(jié)果可以比較清晰的說明對侵權(quán)法功能的失望:(1)兩造式的侵權(quán)訴訟體制于事故發(fā)生后有礙受害人的賠償，事前也不能有效阻止事故的發(fā)生;(2)過錯原則不但不能合乎邏輯地證明侵權(quán)法救濟(jì)的合理性，而且在操作上反復(fù)無常，令人捉摸不定;(3)侵權(quán)法的救濟(jì)僅能為少部分受害人提供完全補(bǔ)償，為另外一小部分受害人提供低于(常常大大低于)損害的補(bǔ)償，而對其余的大部分受害人則無能為力;(4)侵權(quán)法的救濟(jì)笨拙且無效率，成本巨大。④參見邁克爾·D·貝勒斯:《法律的原則——一個規(guī)范的分析》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第326頁。侵權(quán)法的設(shè)計當(dāng)然應(yīng)盡力保證救濟(jì)功能的實現(xiàn)，但是如果在價值判斷上以是否能盡力實現(xiàn)救濟(jì)功能為最終判斷標(biāo)準(zhǔn)，罔顧其他的話，侵權(quán)法在實現(xiàn)救濟(jì)功能上的種種無力狀況往往成為攻訐這一價值判斷立場的有力武器。

侵權(quán)法在實現(xiàn)救濟(jì)功能上的種種無能為力，意味著對受害人的救濟(jì)不能僅僅依靠侵權(quán)法，還需要其他制度予以配合，因此在侵權(quán)法之外發(fā)展出了很多可能更有效率對受害人提供救濟(jì)的制度，例如商業(yè)保險、強(qiáng)制責(zé)任保險等保險制度以及社會福利、社會救助、社會保險等社會保障制度。在一些實施福利政策的國家，侵權(quán)法的補(bǔ)償損害的任務(wù)很大一部分被其他保障制度分擔(dān)，侵權(quán)法的調(diào)整范圍大大縮小，補(bǔ)償功能被社會保障法不斷消解，以致有人宣稱，侵權(quán)法已經(jīng)淪落為社會福利政策的小伙伴了。①參見John.G.Fleming:《民事侵權(quán)法概論》，何美歡譯，香港中文大學(xué)出版社1992年版，第30頁，轉(zhuǎn)引自程嘯:《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2011年版，第31頁。與西方發(fā)達(dá)國家相比，我國的社會保障制度并不健全，保險業(yè)也不發(fā)達(dá)，難以更好地承擔(dān)救濟(jì)受害人的任務(wù)?！肚謾?quán)責(zé)任法》將救濟(jì)功能作為首要功能的一個重要理由就是基于這一現(xiàn)狀，《侵權(quán)責(zé)任法》必須更多的發(fā)揮救濟(jì)功能，這一理由在第87條中體現(xiàn)的尤為明顯。但是需要反思的是，侵權(quán)法在救濟(jì)受害人方面必然存在的不足是否是保險業(yè)發(fā)展和社會保障制度完善的理由和機(jī)會?一項事業(yè)或一個行業(yè)的發(fā)展，大多以社會或民眾的需要為動力和壓力，尤其是社會保障制度的完善和發(fā)展，除政府自上而下的自覺進(jìn)行外，很多時候還需要民眾自下而上的壓力促成。如果《侵權(quán)責(zé)任法》過度強(qiáng)調(diào)其救濟(jì)功能，會灌輸給普通民眾一個觀念:只要受到損害就千方百計尋找一個或數(shù)個責(zé)任人進(jìn)行賠償或補(bǔ)償，即使這個責(zé)任人可能也非常無辜。形成這一觀念的后果是民眾不會對我國社會保障制度以及保險業(yè)的不足予以足夠的關(guān)注，也就難以產(chǎn)生促其完善和發(fā)展的壓力。

例如，2004年實施的《道路交通安全法》明確規(guī)定應(yīng)設(shè)立道路交通事故社會救助基金，該基金可以在機(jī)動車駕駛?cè)税l(fā)生交通事故后逃逸，機(jī)動車不明或未參加保險的情形下，及時支付受害人的搶救、喪葬費用。這一屬于社會保障制度的社會救助基金，對于及時救濟(jì)受害人具有重大的意義，但是直至2009年末財政部等四部委以及保監(jiān)會才發(fā)布《道路交通事故社會救助基金管理試行辦法》，各省市級政府才將這一問題提上議事日程。再如，我國保險業(yè)一直存在投保容易理賠難的問題，這不僅反映了保險業(yè)自身發(fā)展的諸多不足，也反映了保險公司在履行企業(yè)社會責(zé)任的積極性上大大落后于其對經(jīng)濟(jì)利益的追求這一現(xiàn)狀。如果民眾不對通過侵權(quán)法尋找責(zé)任人進(jìn)行賠償或補(bǔ)償報過度期望的話，可能會將目光轉(zhuǎn)投社會保障制度或保險制度，發(fā)現(xiàn)其中的不足，以當(dāng)前民間話語平臺的增加以及網(wǎng)絡(luò)上民意表達(dá)的活躍度來看，民眾的關(guān)注和批評將成為促進(jìn)社會保障制度完善以及保險業(yè)發(fā)展的強(qiáng)大力量。同時，如果專家、學(xué)者對社會保障制度和保險業(yè)的不足大聲疾呼，與民眾的力量構(gòu)成合力，可能會盡快改善我國社會保障制度不完善、保險業(yè)不發(fā)達(dá)的現(xiàn)狀;如果他們不遺余力的宣揚侵權(quán)法地救濟(jì)功能，則可能會大大延宕民眾將目光轉(zhuǎn)投社會保障制度和保險業(yè)的時間。

《侵權(quán)責(zé)任法》將救濟(jì)功能作為首要功能，并以之作為價值判斷的最終準(zhǔn)則，這一立法上的價值判斷必然影響司法上法官的價值判斷。例如，因果關(guān)系作為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，其擔(dān)負(fù)著限制行為人承擔(dān)過重責(zé)任的功能。根據(jù)現(xiàn)在占統(tǒng)治地位的“相當(dāng)因果關(guān)系說”，認(rèn)定加害人的行為與受害人的損害之間存在法律上的因果關(guān)系，需要滿足“條件”和“相當(dāng)性”兩個要件，如果過度強(qiáng)調(diào)侵權(quán)法的救濟(jì)功能，法官可能傾向于只要滿足“條件”，即認(rèn)定構(gòu)成因果關(guān)系，甚至可能在“條件”是否滿足尚且存疑的情況下，直接推定因果關(guān)系的存在，南京“彭宇案”就是一個典型。過度強(qiáng)調(diào)侵權(quán)法的救濟(jì)功能，法官過度放松侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可能產(chǎn)生嚴(yán)重的不良社會后果——誘發(fā)道德風(fēng)險。例如摔倒老人被扶起后，反而誣陷攙扶人的事件時有發(fā)生，“醫(yī)鬧”現(xiàn)象嚴(yán)重等等，應(yīng)該說侵權(quán)法立法及司法價值判斷上過于強(qiáng)調(diào)救濟(jì)功能的偏差是其形成原因之一。這些事件頻繁發(fā)生必然損及良好社會風(fēng)尚的培養(yǎng)，很多民眾面對摔倒的老人不敢或不愿攙扶即是典型。良好的社會風(fēng)尚、和諧的人文環(huán)境是一個現(xiàn)代文明社會的基石，破壞它可能比較容易，再建可能就是一個非常艱巨的任務(wù)。

《侵權(quán)責(zé)任法》在價值判斷上過分強(qiáng)調(diào)救濟(jì)功能，實際上是忽視了法律除功能之維外，還有意義之維。作為意義之維的法律與人類的基本價值密切關(guān)聯(lián)，只有意義之維，才能讓法律成為被民眾信仰的價值體系。②參見高鴻鈞等主編:《法理學(xué)閱讀文獻(xiàn)》，清華大學(xué)出版社2010年版，第11頁。強(qiáng)調(diào)法律的意義之維，對于我國可能意義更為重大。歷史上，我國法的價值取向和追求是儒家中的禮義，而禮義緣于人情的倫理道德，③參見曾憲義，馬小紅:《中國傳統(tǒng)法的結(jié)構(gòu)與基本概念辨正》，載高鴻鈞等主編:《法理學(xué)閱讀文獻(xiàn)》，清華大學(xué)出版社2010年版，第47頁以下。雖然自五四運動以來儒家傳統(tǒng)在表面上被橫掃一空，但是延續(xù)兩千余年的歷史使講求倫理道德上的正當(dāng)和合理成為國人的內(nèi)心訴求和文化基因，國人習(xí)慣以此為據(jù)評價各種制度的正當(dāng)性。作為主要調(diào)整私人之間關(guān)系的法律，如果侵權(quán)法在價值判斷上采取純粹的工具主義進(jìn)路，過度重視功能，抽離其中的倫理意義，民眾也會僅僅將其作為一個工具，甚至是追求自己不正當(dāng)利益的手段，不會成為民眾信仰的對象。而法律只有被信仰，民眾積極的自覺的守法意識才能培育出來。

當(dāng)然，以上的批判不能得出一個結(jié)論，《侵權(quán)責(zé)任法》在價值判斷上不應(yīng)考量其功能。正如前文所述，侵權(quán)法天然的具有救濟(jì)功能，也天然的具有制裁或預(yù)防等其他功能，侵權(quán)法的價值判斷不能不考慮如何更好的實現(xiàn)這些功能;與所有社會制度一樣，侵權(quán)法也需要成本，因而進(jìn)行價值判斷時也應(yīng)當(dāng)盡可能在成本與收益之間進(jìn)行權(quán)衡。本文并不反對重視侵權(quán)法功能的實現(xiàn)以及進(jìn)行必要的成本收益分析，而反對的是純粹的工具主義進(jìn)路，意即將實現(xiàn)侵權(quán)法的某一功能或者社會財富最大化作為侵權(quán)法價值判斷的唯一準(zhǔn)則，并據(jù)此設(shè)計、評價侵權(quán)法的制度和規(guī)則的正當(dāng)或正確與否。純粹的倫理主義進(jìn)路或工具主義進(jìn)路的價值判斷均存在弊端，抽離法律的倫理要素，法律難以被信仰，忽視法律的功能要素，法律可能成為學(xué)者純粹形而上智力游戲的對象。因此，在《侵權(quán)責(zé)任法》的價值判斷上，除將其是否能夠很好的實現(xiàn)其各項功能作為考量因素外，尚需追問其是否貫徹了“正義的”思想(what is right)，①參見［澳］彼得·凱恩:《侵權(quán)法解剖》，汪志剛譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第234頁。這就需要拋棄法律的自負(fù)以及法學(xué)具有自足性的想象，將法律和法學(xué)與哲學(xué)、倫理學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)或者社會學(xué)等其他學(xué)科聯(lián)接，把研究的目光投射于這些聯(lián)接之處，尤其是更多的把目光投射于法律與倫理學(xué)、哲學(xué)的聯(lián)接之處，這將對侵權(quán)責(zé)任法的進(jìn)一步完善具有重大的意義。