完善我國(guó)服務(wù)期規(guī)定的法律思考＊

熊 飛

（安徽師范大學(xué) 法學(xué)院，安徽 蕪湖 241002）

一、服務(wù)期的含義

1995年1月1日我國(guó)施行的《勞動(dòng)法》中沒有服務(wù)期的相關(guān)規(guī)定，但隨后幾年一部分地方立法開始提出服務(wù)期的概念并對(duì)其作出規(guī)定，如2002年5月施行的《上海市勞動(dòng)合同條例》、2002年12月施行的《江蘇省勞動(dòng)合同條例》和2003年1月施行的《浙江省勞動(dòng)合同辦法》等。地方立法為國(guó)家層面的立法提供了有力的借鑒和參照，由此，2008年1月1日我國(guó)施行的《勞動(dòng)合同法》第二十二條第一款中規(guī)定：“用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對(duì)其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動(dòng)者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期?！?/p>

在學(xué)界，對(duì)勞動(dòng)合同服務(wù)期的研究，也是伴隨《勞動(dòng)合同法》的制定而引發(fā)較大關(guān)注的，就其概念的定義而言，學(xué)者們的觀點(diǎn)是大致相同的。結(jié)合學(xué)界一些學(xué)者的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為服務(wù)期是指用人單位為勞動(dòng)者提供一定特殊待遇，通過協(xié)商約定的勞動(dòng)者必須為用人單位服務(wù)的期限，且在此期限內(nèi)不得隨意解除勞動(dòng)合同，否則需要承擔(dān)違約責(zé)任。本文將從服務(wù)期條款的適用前提以及違反服務(wù)期條款的后果兩個(gè)方面對(duì)服務(wù)期的完善予以探討。

二、服務(wù)期條款的適用前提

（一）需提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用

《勞動(dòng)合同法》第二十二條第一款明確規(guī)定，雙方可以約定服務(wù)期的適用前提是“用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對(duì)其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)”。誠(chéng)然，勞動(dòng)者享受免費(fèi)的專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，則需要對(duì)單位履行一定期限的勞動(dòng)義務(wù)，為其創(chuàng)造一定勞動(dòng)價(jià)值，使單位投資有可能得到一定價(jià)值的回報(bào)。但首先需要明確的是，用人單位向勞動(dòng)者提供的必須是專項(xiàng)培訓(xùn)，而非普通的崗前培訓(xùn)或職業(yè)技能培訓(xùn)?！秳趧?dòng)法》第六十八條規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)建立職業(yè)培訓(xùn)制度，按照國(guó)家規(guī)定提取和使用職業(yè)培訓(xùn)經(jīng)費(fèi)，根據(jù)本單位實(shí)際，有計(jì)劃地對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行職業(yè)培訓(xùn)，從事技術(shù)工種的勞動(dòng)者，上崗前必須經(jīng)過培訓(xùn)?！薄秳趧?dòng)合同法》第六十二條規(guī)定的用工單位應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)就包括“對(duì)在崗被派遣勞動(dòng)者進(jìn)行工作崗位所必需的培訓(xùn)”。因此，為勞動(dòng)者提供崗前培訓(xùn)或職業(yè)技能培訓(xùn)是用人單位在履行法定義務(wù)，不能作為約定服務(wù)期的前提。用人單位只有在普通的崗前培訓(xùn)或職業(yè)技能培訓(xùn)之外，為勞動(dòng)者提供了特殊的專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，方可與之約定服務(wù)期。這里的培訓(xùn)費(fèi)用，包括用人單位為了對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)而支付的有憑證的培訓(xùn)費(fèi)用、培訓(xùn)期間的差旅費(fèi)用以及因培訓(xùn)產(chǎn)生的用于該勞動(dòng)者的其他直接費(fèi)用［1］92。

（二）擴(kuò)大特殊待遇的情形

較之于地方立法，現(xiàn)行《勞動(dòng)合同法》對(duì)服務(wù)期條款的適用前提的規(guī)定過于單一。對(duì)于服務(wù)期條款的適用前提，滬、蘇兩地勞動(dòng)合同條例均規(guī)定“為用人單位出資招用培訓(xùn)或者提供其他特殊待遇的勞動(dòng)者”。若用人單位亟需成熟技工，用人單位就不大可能通過培訓(xùn)的方式，最“粗暴”的方式就是通過給予特殊待遇來招攬人才，如提供住房、解決家屬就業(yè)等，京、滬一線城市還可通過解決戶口招攬人才。這些特殊待遇是用人單位對(duì)勞動(dòng)者的投資，也體現(xiàn)了對(duì)勞動(dòng)者自身價(jià)值的尊重。根據(jù)服務(wù)期的立法理念，為實(shí)現(xiàn)雙方利益平衡，用人單位也應(yīng)當(dāng)有權(quán)享有其投資帶來的收益。因此，地方立法中將特殊待遇作為服務(wù)期約定的前提對(duì)社會(huì)發(fā)展的適應(yīng)性更強(qiáng)、更靈活，更具有實(shí)踐價(jià)值?，F(xiàn)行《勞動(dòng)合同法》將服務(wù)期約定的前提只限于為提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，與當(dāng)前勞動(dòng)者多樣化的需求不兼容，不符合勞動(dòng)立法的理念。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對(duì)《勞動(dòng)合同法》中服務(wù)期規(guī)定的前提作擴(kuò)大解釋，不能局限于提供專業(yè)培訓(xùn)，可以借鑒滬、蘇等地立法中關(guān)于服務(wù)期適用范圍的規(guī)定，將服務(wù)期的適用條件明確規(guī)定為用人單位為勞動(dòng)者提供“特殊待遇”的情形，來取代目前的“專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)”，將用人單位為勞動(dòng)者提供住房、解決戶口、為家屬解決就業(yè)等福利待遇列入“特殊待遇”的范疇。

當(dāng)然，這種解釋也不可任意擴(kuò)大，否則勞動(dòng)者的自由擇業(yè)權(quán)容易為用人單位所侵犯。因此，國(guó)家層面的立法必須明確何種特殊待遇可以作為約定服務(wù)期條款的前提。對(duì)此，筆者認(rèn)為，社會(huì)生活變化多樣，用列舉的方式不可能窮盡特殊待遇的情形，只能對(duì)其予以界定。具體而言，特殊待遇的“特殊”可表現(xiàn)為以下三個(gè)方面。

第一，適用主體的特殊性。特殊待遇不是對(duì)用人單位的所有人員適用，只對(duì)某些特定的人員適用。其享受主體不是一般勞動(dòng)者而是特定勞動(dòng)者，如有特殊才能或者為特殊崗位所需要的勞動(dòng)者［2］。如此待遇在單位已普遍適用，則不能稱其為特殊待遇。比如一些駐外單位中家屬隨調(diào)為普通待遇，普通員工均可享受。因此，享受該待遇的勞動(dòng)者無須與用人單位約定服務(wù)期。但對(duì)于大多數(shù)普通單位而言，并不能為所有勞動(dòng)者解決配偶就業(yè)問題，對(duì)于此類待遇，用人單位即可與勞動(dòng)者約定服務(wù)期。

第二，待遇本身的特殊性。待遇之于勞動(dòng)者，必然是享受到一種利益，而且應(yīng)當(dāng)是一個(gè)相對(duì)較大的利益，能顯著改進(jìn)勞動(dòng)者的福利，并非普通的小恩小惠，所以勞動(dòng)者才愿意為此付出一定的代價(jià)——放棄辭職權(quán)。勞動(dòng)者享受利益的價(jià)值大小，決定其受用人單位約束期限的長(zhǎng)短。

第三，用人單位必須為此付出了一定的成本。就培訓(xùn)待遇而言，應(yīng)當(dāng)是由用人單位全部或部分出資的培訓(xùn)，并且是一般技能培訓(xùn)和勞動(dòng)安全衛(wèi)生教育之外的培訓(xùn)［2］。用人單位給勞動(dòng)者提供特殊待遇時(shí)要付出一定的費(fèi)用，花費(fèi)一定的成本，基于成本收益原則以及權(quán)利與義務(wù)平衡原則，用人單位有權(quán)與勞動(dòng)者約定服務(wù)期，要求勞動(dòng)者與其約定一定服務(wù)期限，以此彌補(bǔ)用人單位所付出的成本，實(shí)現(xiàn)勞資雙方權(quán)利與義務(wù)的平衡。

學(xué)界有人認(rèn)為，無須將服務(wù)期約定的前提條件（即“用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)”）予以擴(kuò)大解釋，因?yàn)橛行┨厥獯?，如提供住房等，不像專業(yè)培訓(xùn)那樣具有人身性，用人單位可以在勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同時(shí)收回，從而避免損失。應(yīng)該說這種看法是片面的，所謂特殊待遇，其形式多樣，如解決家屬就業(yè)等，不能一言概之，由此認(rèn)為其他特殊待遇都可以收回而避免損失，可以說是以偏概全。還有人認(rèn)為，雖然《勞動(dòng)合同法》第二十五條規(guī)定用人單位只有提供專項(xiàng)培訓(xùn)時(shí)才能約定服務(wù)期條款并適用違約金，但是勞動(dòng)合同法還有關(guān)于賠償損失的規(guī)定，當(dāng)用人單位給予勞動(dòng)者特殊待遇，可以通過在勞動(dòng)者離職的時(shí)候?qū)ζ湟髶p失賠償?shù)姆绞絹韽浹a(bǔ)用人單位的損失。筆者認(rèn)為，這種說法也不符合勞動(dòng)法規(guī)定。一方面，只有勞動(dòng)者的離職違法，用人單位才能要求賠償損失；如果勞動(dòng)者盡到了預(yù)告通知的義務(wù)，即勞動(dòng)者的離職合法，則不需要賠償損失。另一方面，勞動(dòng)法對(duì)于勞動(dòng)者需承擔(dān)損失賠償責(zé)任的賠償范圍也是有明確規(guī)定的，1995年原勞動(dòng)部頒布的《關(guān)于違反勞動(dòng)法有關(guān)勞動(dòng)合同規(guī)定的賠償辦法》第四條規(guī)定，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)賠償用人單位的下列損失：（1）用人單位招收錄用其所支付的費(fèi)用；（2）用人單位為其支付的培訓(xùn)費(fèi)用，雙方另有約定的按約定辦理；（3）對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和工作造成的直接經(jīng)濟(jì)損失；（4）勞動(dòng)合同約定的其他賠償費(fèi)用。因而，除非有約定，否則，勞動(dòng)者對(duì)獲得的特殊待遇無需賠償。據(jù)此，只要?jiǎng)谫Y雙方未約定服務(wù)期，勞動(dòng)者依法解除勞動(dòng)合同則無需承擔(dān)賠償責(zé)任，用人單位以給予了特殊待遇而要求勞動(dòng)者在離職時(shí)賠償該損失也于法無據(jù)。

另外，從法律公正的層面來講，與行政法中的比例原則類似，用人單位與勞動(dòng)者約定服務(wù)期的前提應(yīng)該與該服務(wù)期的長(zhǎng)短成比例。也就是說，約定服務(wù)期應(yīng)與其前提成比例：用人單位給予勞動(dòng)者的待遇價(jià)值越高，它與勞動(dòng)者約定的服務(wù)期可以越長(zhǎng)；而勞動(dòng)者為用人單位創(chuàng)造的價(jià)值越大，服務(wù)期就應(yīng)越短。目前，立法對(duì)于服務(wù)期的規(guī)定尚未涉及服務(wù)期長(zhǎng)短，1995年原山東省勞動(dòng)廳魯勞發(fā)【1995】252號(hào)文件第二條規(guī)定：“因勞動(dòng)者違反規(guī)定或勞動(dòng)合同的約定解除勞動(dòng)合同，用人單位為其支付培訓(xùn)費(fèi)的勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)賠償，但職工培訓(xùn)后在本單位每服務(wù)滿一年沖減培訓(xùn)費(fèi)數(shù)額的20%。雙方另有約定的按約定辦理?！眳⒄沾艘?guī)定，如無約定，服務(wù)期達(dá)到五年則沖減掉所有培訓(xùn)費(fèi)用，因此，五年的最長(zhǎng)期限較為適宜。大多數(shù)學(xué)者也認(rèn)為，立法應(yīng)設(shè)定一定的期限，如五年的最長(zhǎng)期限，在期限范圍內(nèi)，服務(wù)期的長(zhǎng)短由勞動(dòng)關(guān)系雙方當(dāng)事人協(xié)商。約定的服務(wù)期超過法定最長(zhǎng)期限的，超出的部分對(duì)勞動(dòng)者不應(yīng)當(dāng)有約束力。在此期間，勞動(dòng)者不繼續(xù)履行約定服務(wù)期的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是違反服務(wù)期義務(wù)［3］。

三、違反服務(wù)期條款的法律后果

《勞動(dòng)合同法》第二十二條第二款規(guī)定：“勞動(dòng)者違反服務(wù)期條款約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用，用人單位要求勞動(dòng)者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。”因而勞動(dòng)者違反服務(wù)期條款的法律后果是勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)對(duì)用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用進(jìn)行賠償，但對(duì)于用人單位付出的培訓(xùn)期間的其他費(fèi)用，如工資福利等是否需要?jiǎng)趧?dòng)者返還，學(xué)界向來存在爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為，用人單位為勞動(dòng)者提供特殊待遇，如果勞動(dòng)者違反服務(wù)期條款的約定，不再服務(wù)于用人單位的，就應(yīng)對(duì)用人單位的付出全部予以賠償，包括培訓(xùn)期間支付的工資福利等［4］。但也有人認(rèn)為，培訓(xùn)期間用人單位所支付的工資是維持勞動(dòng)者基本生活之用，是勞動(dòng)者的合法所得，不需要返還這一項(xiàng)費(fèi)用。因?yàn)橐话闱闆r下，勞動(dòng)者都是工作一段時(shí)間后才有機(jī)會(huì)去參與培訓(xùn)，因而，勞動(dòng)者對(duì)用人單位已經(jīng)做出一定的貢獻(xiàn)，獲取工資應(yīng)是其基本權(quán)利［5］。

筆者認(rèn)為，《勞動(dòng)合同法》明確規(guī)定，勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定應(yīng)返還的是培訓(xùn)費(fèi)用，至于用人單位培訓(xùn)期間所支付的工資無需返還。根據(jù)上述《賠償辦法》，法律對(duì)培訓(xùn)費(fèi)用的賠償也不包括此項(xiàng)。而且，工資作為勞動(dòng)報(bào)酬，是勞動(dòng)者基于勞動(dòng)力使用權(quán)交換所獲得的報(bào)酬［6］，而非基于培訓(xùn)產(chǎn)生的，作為勞動(dòng)者合法所得，勞動(dòng)者所獲取的薪資符合法律規(guī)定，與勞動(dòng)法偏重保護(hù)弱勢(shì)一方的勞動(dòng)者利益的基本原則一致。

因用人單位給予了特殊待遇而約定服務(wù)期的，那么確定違反服務(wù)期條款違約金也較為簡(jiǎn)單：有約定的依約定，約定不明的一般以勞動(dòng)者所享受的特殊待遇為準(zhǔn)，能返還則予以返還，其他的則以估價(jià)來確定違約金數(shù)額。至于有學(xué)者談到，在處理勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的違約行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)要秉承勞動(dòng)法講求實(shí)質(zhì)正義的基本理念，側(cè)重考察勞動(dòng)者違約時(shí)是否存在嚴(yán)重違反行業(yè)規(guī)則、職業(yè)道德、做人的基本道義和一般社會(huì)道德準(zhǔn)則等，并以此作為判定勞動(dòng)者承擔(dān)違約賠償責(zé)任大小的依據(jù)［7］。筆者認(rèn)為，這種理想化的觀點(diǎn)，在實(shí)際操作中很困難，如果以自由裁量來判斷是否可以違反服務(wù)期之約定，是否承擔(dān)違約賠償責(zé)任，將會(huì)使得服務(wù)期規(guī)定淪為勞資協(xié)商時(shí)強(qiáng)勢(shì)一方的砝碼。

［1］ 賈俊玲．勞動(dòng)法學(xué)［M］．北京：北京大學(xué)出版社，2013．

［2］ 成曼麗，王全興．服務(wù)期的法律定性和法律后果［J］．中國(guó)勞動(dòng)，2006（2）：36－39．

［3］ 問清泓．《勞動(dòng)合同法》服務(wù)期制度之改進(jìn)［J］．中國(guó)人力資源開發(fā)，2008（8）：73－76．

［4］ 沈曉林．服務(wù)期協(xié)議違約金三題［J］．江?？v橫，2008（3）：41－44．

［5］ 張真穎．培訓(xùn)期間工資是否為計(jì)算違約金基數(shù)［N］．中國(guó)勞動(dòng)保障報(bào)，2009－06－29（4）．

［6］ 侯玲玲．勞動(dòng)法上工資之界定［J］．人民司法，2013（11）：16－21．

［7］ 秦國(guó)榮．服務(wù)期協(xié)議：概念、本質(zhì)及其法律效力分析［J］．法律科學(xué)，2009（1）：113－122．