私營企業(yè)服務(wù)期協(xié)議法律風(fēng)險防控審計研究

冀 碩

（南京審計大學(xué),江蘇 南京 211815）

員工是企業(yè)生產(chǎn)的活力源泉，作為一種可再生資源，企業(yè)對員工的投入最為劃算。習(xí)近平總書記曾指出，要加強對內(nèi)部審計工作的指導(dǎo)和監(jiān)督，充分調(diào)動內(nèi)部審計與社會審計的力量，增強審計監(jiān)督合力[1]。隨著新時代人才競爭愈演愈烈，企業(yè)人力資源的投入也主要集中在員工身上，具體表現(xiàn)為對本企業(yè)員工的培訓(xùn)及對其他企業(yè)優(yōu)質(zhì)員工的吸引。人力資源審計是相關(guān)審計人員通過對企業(yè)開展人力資源活動的監(jiān)督與評價，以促進企業(yè)提升人力資源的管理水平和減少法律風(fēng)險的經(jīng)濟監(jiān)督活動。

但是在人才爭奪的時代，企業(yè)在人力資源的管理過程中出現(xiàn)了新問題，如在服務(wù)期協(xié)議中，企業(yè)為員工付出的特殊利益如何計價，對勞動者進行的培訓(xùn)無法滿足現(xiàn)時工作的需要，高薪聘請的人才不能為企業(yè)創(chuàng)造預(yù)期利益，以及經(jīng)過培訓(xùn)擁有較高勞動溢價能力的勞動者離職時如何平衡勞資雙方之間的利益關(guān)系等[2]。這些都是企業(yè)進行合同審計時需要考慮的新問題，同時也給審計監(jiān)督帶來新的挑戰(zhàn)。作為經(jīng)濟監(jiān)督中流砥柱的審計，需要加強服務(wù)期協(xié)議約定的審計監(jiān)督，加強對用人單位付出利益的計價和勞動者離職時提供的勞動價值進行衡量式的審計監(jiān)督，以保證服務(wù)期協(xié)議在勞資雙方之間的真實性和公允性。因此，筆者對服務(wù)期協(xié)議審計中可能具有的風(fēng)險和對應(yīng)的管控措施進行分析，期望勞資雙方之間的服務(wù)期協(xié)議能夠合法、合規(guī)，并盡可能地減少用人單位的損失。

1 企業(yè)開展服務(wù)期協(xié)議審計的價值考量

服務(wù)期協(xié)議作為一種約束手段，對于用人單位來說有著重要作用，用人單位可以用服務(wù)期協(xié)議留住或吸引一大批高端勞動者，這不僅可以保障企業(yè)的持續(xù)盈利性，還可以維護勞資雙方的共同利益。企業(yè)人力資源管理活動具體包括薪酬和福利、培訓(xùn)和發(fā)展等，其中審計的重點體現(xiàn)在是否符合法律規(guī)定和企業(yè)規(guī)章制度[3]。服務(wù)期協(xié)議作為企業(yè)留住人才的法寶在人力資源管理過程中發(fā)揮著重要作用，開展服務(wù)期協(xié)議審計具有必要性。服務(wù)期協(xié)議審計是指審計人員使用有關(guān)審計手段，對勞動者和用人單位之間簽訂的服務(wù)期合同進行全方位的審計，其目的在于識別審計風(fēng)險，并以此采用相應(yīng)的措施來保障服務(wù)期協(xié)議的合法、合規(guī)，從而降低企業(yè)用工風(fēng)險和資金與人才流失的一種審計方式。

1.1 服務(wù)期協(xié)議需勞資雙方付出對價利益

勞資雙方之間的對價體現(xiàn)在用人單位付出的利益和與勞動者約定的服務(wù)年限之間的平衡上，至于當(dāng)事人之間是以多少利益換取多長服務(wù)期限，二者可進行討價還價式的約定[4]。用人單位為了持續(xù)獲得更大的利益，往往會培養(yǎng)人才或者吸引人才，但同時為了留住人才還需要靠服務(wù)期協(xié)議的約定，這種約定實質(zhì)是用人單位用額外的利益購買了勞動者在一定年限的服務(wù)期。這種服務(wù)期限與勞動合同約定的工作年限不同，其最大的區(qū)別在于服務(wù)期限強調(diào)的對價性，即如果勞動者違約需要承擔(dān)違約責(zé)任，需返還用人單位所剩余勞動期限對應(yīng)的物質(zhì)或者經(jīng)濟利益。但由于用人單位付出的特殊利益無法用經(jīng)濟衡量，這種對價在實際操作中不易把握，用人單位的利益付出與勞動者的工作年限之間的平衡也需要一個綜合性的判定?？偟膩碚f，這些對價性的關(guān)系需要企業(yè)進行綜合性的內(nèi)部審計，在確保約定合法的同時也要降低用人單位付出利益受損的風(fēng)險。

1.2 服務(wù)期協(xié)議有利于勞資雙方互利共贏

服務(wù)期協(xié)議實質(zhì)是一種互利的約定，一方面，為了增強企業(yè)競爭力并賺取更多的利潤，用人單位會想方設(shè)法地獲得高素質(zhì)勞動力，此時會有兩種途徑。第一種是自己培養(yǎng)現(xiàn)有的員工，使其經(jīng)過培訓(xùn)后獲得較高的勞動溢價能力，或用較高的利益留住本單位的骨干員工防止其跳槽；第二種是通過外部吸引，以較高的利益吸引其他企業(yè)的高素質(zhì)勞動力。當(dāng)用人單位留住、培養(yǎng)及吸引了眾多優(yōu)秀勞動者后，該企業(yè)的綜合競爭力較強，從而能夠獲得持續(xù)盈利。另一方面，勞動者遵守在一定期限內(nèi)不離開企業(yè)的約定，就可以獲得額外勞動溢價能力的提升、戶口或高薪等特殊的在勞動合同之外的利益。雙方之間的利益都可得到滿足，實現(xiàn)互利共贏。但是為了勞資雙方之間的共同利益能夠得到保障和維護，針對服務(wù)期合同進行的審計不能缺位，一個想要持續(xù)發(fā)展并建立良性用工關(guān)系的企業(yè)會重視服務(wù)期協(xié)議的規(guī)范性。沒有經(jīng)過審計的服務(wù)期協(xié)議，其規(guī)范性往往也得不到保障，企業(yè)的發(fā)展和勞資雙方之間的和諧勞動關(guān)系也會因此受到影響。

2 服務(wù)期協(xié)議審計中的風(fēng)險識別

針對服務(wù)期協(xié)議進行審計的主要工作，就是識別勞資雙方之間服務(wù)期協(xié)議的簽訂、履行及解約過程中存在的風(fēng)險，以及這些風(fēng)險將會對企業(yè)產(chǎn)生的影響，最后應(yīng)采取怎樣的措施將這些風(fēng)險降低到企業(yè)可以接受的程度。因為人力資源審計報告的關(guān)鍵在于向管理者提供相關(guān)運營風(fēng)險，以及對企業(yè)進行戰(zhàn)略性支持等信息[5]。所謂服務(wù)期協(xié)議審計中的風(fēng)險識別，是指在對服務(wù)期協(xié)議進行審計時要全面發(fā)現(xiàn)服務(wù)期協(xié)議所存在的法律風(fēng)險，并對該法律風(fēng)險要進行綜合性分析，將其成因、危害和應(yīng)對措施反饋給企業(yè)，以加強用人單位的內(nèi)部風(fēng)險管控。

2.1 服務(wù)期協(xié)議約定內(nèi)容違法風(fēng)險

服務(wù)期協(xié)議內(nèi)容是否有違法性約定，是企業(yè)開展人力資源內(nèi)部審計時審計相關(guān)合同的重要內(nèi)容。根據(jù)《勞動合同法》第22條的相關(guān)規(guī)定，法律僅承認勞資雙方進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)約定的服務(wù)期協(xié)議。但是經(jīng)過對南京市近五年的有關(guān)服務(wù)期協(xié)議案例判決文書（如圖1所示）可知，勞資雙方之間約定服務(wù)期協(xié)議的內(nèi)容已突破法律的限制，這些關(guān)于服務(wù)期協(xié)議的約定在企業(yè)中較常見，雖然超出了勞動法律的范疇，但是法院卻還是認可其服務(wù)期協(xié)議的性質(zhì)。

圖1 服務(wù)期協(xié)議分類

審計人員在對服務(wù)期協(xié)議進行審計時，需要注意到服務(wù)期協(xié)議的特殊性和訂立的合法性，并要求企業(yè)在與勞動者訂立服務(wù)期協(xié)議時，要使勞動者獲得勞動合同之外的特殊利益，且這種利益具有單獨性而不具有普遍性。比如不能以勞動者正常的晉升和要求勞動者先行支付的押金約定服務(wù)期，對于勞動者進行的普遍性培訓(xùn)和節(jié)假日的福利不得約定服務(wù)期，同時保證服務(wù)期協(xié)議不得違反公序良俗和法律的強制性規(guī)定，要經(jīng)過雙方的協(xié)商，這些都是對服務(wù)期協(xié)議進行審計的關(guān)鍵內(nèi)容。

2.2 服務(wù)期協(xié)議約定程序違法風(fēng)險

服務(wù)期協(xié)議是經(jīng)過勞資雙方共同協(xié)商所約定的對價性協(xié)議，故在雙方訂立服務(wù)期合同時需體現(xiàn)協(xié)商性，不能是用人單位單方面的制定格式條款。因為法的生命之一是程序，服務(wù)期協(xié)議的約定也需遵守程序的規(guī)定。因此，在對服務(wù)期協(xié)議進行審計時要重點審計勞資雙方之間協(xié)議程序合法性問題。在服務(wù)期協(xié)議的約定中，勞動者所承擔(dān)的是對自己擇業(yè)自由權(quán)的限制，而用人單位所承擔(dān)的僅是特定利益的付出，以利益對比擇業(yè)自由本就不公平，如果再限制勞動者關(guān)于雙方對價的協(xié)商則更不具有合法性與合理性。若不遵守這一協(xié)商程序，最終換來的是無效的服務(wù)期協(xié)議，勞資雙方之間的利益也會因此而受到損失。

但實際中，個別企業(yè)不知曉程序性規(guī)定，在制訂服務(wù)期協(xié)議時缺乏勞動者參與協(xié)商的法律程序，最終由于違法而導(dǎo)致服務(wù)期協(xié)議無效。在實務(wù)案例中，用人單位對于服務(wù)期合同的制定符合程序性規(guī)定具有舉證責(zé)任，如果用人單位不能證明勞資雙方之間在簽訂服務(wù)期協(xié)議時經(jīng)過協(xié)商，會因此而承擔(dān)不利的法律后果。所以，審計人員在對相關(guān)合同進行審計時，對于程序性問題需要重點關(guān)注，審計出相關(guān)問題時要及時督促用人單位進行解決。

3 服務(wù)期協(xié)議審計中的風(fēng)險管控措施

服務(wù)期協(xié)議審計中的相應(yīng)措施需要運用風(fēng)險導(dǎo)向?qū)徲嬂砟?，風(fēng)險導(dǎo)向?qū)徲嬂砟钍侵笇徲嬋藛T不僅要對審計過程中所出現(xiàn)的風(fēng)險進行準確識別和評估，還需要采取相應(yīng)措施使審計出的風(fēng)險降低到企業(yè)可以承受的水平。因為風(fēng)險可能隨時發(fā)生，比如法律風(fēng)險、市場風(fēng)險、財務(wù)風(fēng)險和運營風(fēng)險等，所以審計人員要進行準確識別、評估及應(yīng)對[6]。因此企業(yè)要通過審計人員所進行的企業(yè)內(nèi)部人力資源和合同審計，找出企業(yè)本身在簽訂服務(wù)期協(xié)議和人事管理等方面的缺陷和不足，進而采取針對性的管控措施，將服務(wù)期協(xié)議簽訂、履行和解除過程中所可能存在的風(fēng)險都減低到企業(yè)可接受的范圍之內(nèi)。

3.1 嚴格保證服務(wù)期協(xié)議適用范圍的合法性審計

為了保證勞資雙方之間簽訂的服務(wù)期協(xié)議符合法律規(guī)定，審計人員需重點關(guān)注服務(wù)期協(xié)議的適用范圍及程序的合法性與合規(guī)性，以確保服務(wù)期協(xié)議不因違反法律的強制性規(guī)定而無效。

審計人員在對服務(wù)期協(xié)議進行審計時需要區(qū)分服務(wù)期協(xié)議的類型，勞資雙方之間簽訂的服務(wù)期協(xié)議大致可分為3類，第一類是完全按照勞動合同法規(guī)定，即用人單位為勞動者提供專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)而約定的服務(wù)期協(xié)議，這種類型的服務(wù)期合同符合法律規(guī)定，實務(wù)應(yīng)用中并無服務(wù)期性質(zhì)爭議，是風(fēng)險指數(shù)最低的服務(wù)期協(xié)議。第二類是超出勞動法規(guī)定內(nèi)容，但符合民事法律約定并使得勞動者真實獲利的服務(wù)期協(xié)議，該種服務(wù)期協(xié)議在實務(wù)中應(yīng)用最多，比如用人單位以稀缺的城市戶口、住房、安家費、高薪及資助勞動者提升學(xué)歷等各方面事由與勞動者簽訂服務(wù)期合同。對服務(wù)期合同審計的目的是提升勞資雙方之間關(guān)于服務(wù)期對價約定的滿意度，達到一種合理性質(zhì)的民事約定，進而有利于雙方的互利共贏[7]。這種類型的約定是否具有服務(wù)期合同的效果在實務(wù)中存在爭議，但是法院即使不承認服務(wù)期協(xié)議的性質(zhì)，也并不否定勞資雙方之間形成的民事契約關(guān)系，且以上圖的案例可知，大部分法院認可這種類型的服務(wù)期協(xié)議性質(zhì)。所以審計人員在對企業(yè)準備以第二種類型約定服務(wù)期協(xié)議時要重點審計并提醒企業(yè)：第一，該種類型的服務(wù)期協(xié)議性質(zhì)可能不會被法院支持，但約定內(nèi)容并非全部無效；第二，服務(wù)期協(xié)議的約定內(nèi)容要使得勞動者能夠真正獲利，表現(xiàn)為勞動者勞動溢價能力的提升或者物質(zhì)、經(jīng)濟利益的增加，否則約定內(nèi)容可能被認定無效；第三，用人單位不能以勞動者正常的晉升機制約定服務(wù)期，即用人單位給付的內(nèi)容需為勞動合同約定之外的內(nèi)容。第三大類服務(wù)期協(xié)議表現(xiàn)為企業(yè)事先要求勞動者先行支付一定數(shù)額的押金，待約定的服務(wù)期滿后將押金退還給勞動者，這種類型的服務(wù)期約定完全是無效的，并違反勞動法律規(guī)定，因此審計人員要及時勸阻此種類型的服務(wù)期合同的成立。

3.2 遵守服務(wù)期協(xié)議適用程序的合法性審計

審計人員要注重對服務(wù)期協(xié)議訂立程序的審計，程序的合法是內(nèi)容合法生效的重要前提，企業(yè)在與勞動者簽訂服務(wù)期協(xié)議時需按照法律的規(guī)定履行相應(yīng)程序，審計人員也要嚴格審計用人單位在與勞動者簽訂該協(xié)議時是否遵守了相應(yīng)的程序。服務(wù)期協(xié)議作為一種具有勞動法和民法雙重法律性質(zhì)的特殊契約，在制定的過程中要體現(xiàn)經(jīng)過雙方協(xié)商的程序。因為服務(wù)期協(xié)議作為用人單位以一定的利益付出購買勞動者相對應(yīng)的服務(wù)期限，具有較大的主觀性，這種協(xié)商一致的約定使得勞資雙方之間的利益都能夠得到相應(yīng)的保障。但如果未能體現(xiàn)雙方協(xié)商一致，則會表現(xiàn)為用人單位單方以格式條款的形式與勞動者簽訂服務(wù)期協(xié)議，比如用人單位可能會認為一百萬能夠購買勞動者20年、30年甚至直至退休的勞動年限，這樣不僅會造成服務(wù)期協(xié)議約定不清，還會嚴重損害勞動者的合法權(quán)益。所以審計人員應(yīng)當(dāng)嚴格審查服務(wù)期協(xié)議是否為用人單位單方制定的格式條款，如果是，那么要及時告知用人單位這種違法的約定會導(dǎo)致合同無效的后果，并建議簽訂協(xié)議時要與勞動者對約定內(nèi)容進行充分協(xié)商，以保證服務(wù)期協(xié)議的合法與合規(guī)。

3.3 降低服務(wù)期協(xié)議訴訟風(fēng)險

審計人員要審查出勞資雙方簽訂服務(wù)期協(xié)議可能面臨的風(fēng)險，這種風(fēng)險包括用人單位利益受損的風(fēng)險、勞動者離職的風(fēng)險及最重要的訴訟風(fēng)險。企業(yè)的訴訟風(fēng)險表現(xiàn)在以下3個方面，第一是法院不承認勞資雙方所約定的服務(wù)期協(xié)議的性質(zhì)，從而會影響協(xié)議所約定的內(nèi)容；第二是協(xié)議訂立過程違法，導(dǎo)致服務(wù)期協(xié)議無效；第三是勞動者提前離職，違約金約定內(nèi)容違法及不能補償用人單位付出的利益風(fēng)險。因此，審計人員需要對以上3種可能存在的風(fēng)險進行綜合性審計分析，找到風(fēng)險出現(xiàn)的原因、類型及針對性的管控措施。

審計人員需嚴格審計協(xié)議中可能存在的上述3種訴訟風(fēng)險，并采取對應(yīng)措施使風(fēng)險降低至可接受范圍。第一，建議企業(yè)僅為勞動者提供專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)時與勞動者簽訂服務(wù)期協(xié)議，這種類型的服務(wù)期協(xié)議符合勞動法規(guī)定，實務(wù)中并無爭議，事業(yè)單位要保存支付勞動者相關(guān)培訓(xùn)費用的證明；第二，若用人單位堅持以戶口、住房等與勞動者簽訂服務(wù)期合同，審計人員應(yīng)當(dāng)及時告知用人單位潛在的風(fēng)險，為規(guī)避該風(fēng)險則需要勞資雙方按照法定程序經(jīng)過系統(tǒng)協(xié)商，只要雙方形成這種對價民事約定并自愿簽訂，那么可能存在的訴訟風(fēng)險較低。但該種類型的服務(wù)期協(xié)議要注重保存勞資雙方之間協(xié)商一致的證明材料，以及用人單位確實是按照協(xié)議約定向勞動者給付了相應(yīng)利益的證明材料；第三，雙方約定的內(nèi)容要體現(xiàn)在增強勞動者的勞動溢價能力或是其他物質(zhì)、經(jīng)濟利益，而且要具有特定性和外部性，即不能針對所有勞動者以及不能是勞動者在企業(yè)內(nèi)經(jīng)過正常工作就能夠輕松獲取的內(nèi)容。審計人員如果發(fā)現(xiàn)用人單位存在約定內(nèi)容未能體現(xiàn)上述要求應(yīng)及時建議更改，否則將會發(fā)生協(xié)議無效的后果；第四，實踐中審計人員要著重審查違約金約定的范圍是否包括勞動報酬，以及具體違約金額是否與服務(wù)年限相關(guān)聯(lián)。因為法律規(guī)定勞動報酬不屬于賠償?shù)姆秶?，且賠償?shù)慕痤~是隨著勞動者履行服務(wù)期的時間增加而等比例遞減[8]；第五，審計人員除了審查程序和內(nèi)容是否合規(guī)外，還需要檢查企業(yè)是否保留了相應(yīng)的證據(jù)，比如勞動者參與協(xié)商的證據(jù)及用人單位給付利益的證據(jù)。因為用人單位具有舉證責(zé)任，若缺失這些證據(jù)或報酬證據(jù)不完整則可能就會面臨敗訴的風(fēng)險?？傊?，審計人員在對以上內(nèi)容、程序及證據(jù)材料進行審計時要嚴格要求，發(fā)現(xiàn)問題時要及時建議用人單位采取措施以降低風(fēng)險。

4 結(jié)語

審計對于用人單位來說是一種內(nèi)部控制機制，因為審計與控制之間具有特定的聯(lián)系，審計就是為了控制而生。內(nèi)部控制與內(nèi)部審計之間是相互促進和相互需要的，兩者結(jié)合有利于降低審計風(fēng)險，可為企業(yè)的發(fā)展保駕護航[9]。因此，無論是風(fēng)險導(dǎo)向還是制度導(dǎo)向等審計模式，在理論和實務(wù)中都需發(fā)揮審計的控制作用。服務(wù)期協(xié)議作為用人單位與勞動者簽訂的一份重要的合同，因其特殊性，審計人員要嚴格審計該合同的內(nèi)容、程序等，這要求審計人員要掌握除審計之外的如勞動法和人力資源等方面的知識，以更好地審計出企業(yè)可能存在的風(fēng)險，保證勞資雙方之間簽訂服務(wù)期協(xié)議內(nèi)容和程序的合法性，引導(dǎo)企業(yè)合法合規(guī)運行，實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展。