淺析法律漏洞以及填補(bǔ)

黃陳清

(福州大學(xué)法學(xué)院 福建福州 350002)

淺析法律漏洞以及填補(bǔ)

黃陳清

(福州大學(xué)法學(xué)院 福建福州 350002)

本文探討的是法律漏洞以及填補(bǔ)方式。法律是否存在漏洞？這一直是個(gè)爭論的話題。筆者認(rèn)為法律是存在漏洞的。這種漏洞產(chǎn)生的原因有：一是由于社會變化造成法律的滯后性；二是由于立法者認(rèn)識能力的限制；三是立法者的疏忽所致；四是因?yàn)榉杀旧淼某橄笮蕴攸c(diǎn)。對于法律的漏洞，需要進(jìn)行填補(bǔ)，這樣才能發(fā)揮其應(yīng)有的維護(hù)公平正義的功能。對于填補(bǔ)的方式，筆者根據(jù)法律體系內(nèi)的漏洞與法律體系外的漏洞分析進(jìn)行闡述。

法律漏洞 填補(bǔ)方法 類推適用 目的性限縮 民法原則

什么是漏洞？即某種物品存在嚴(yán)重的缺陷，并且這種缺陷使該物品功能的發(fā)揮極大地受到限制，這種缺陷不為人們所喜愛。對于法律漏洞定義，目前學(xué)界還未形成統(tǒng)一的看法，筆者采用黃茂榮先生的觀點(diǎn)。他認(rèn)為“法律的功能在于幫助人類將正義實(shí)現(xiàn)在其共同生活上。所以只要一個(gè)生活事實(shí)正義地被評定為不屬于法外空間的事項(xiàng)，亦即法律應(yīng)予規(guī)范的事項(xiàng)，那么如果法律對之無完全的規(guī)定或?qū)χ鞯囊?guī)定相互矛盾或?qū)χ疚醋饕?guī)范，不管法律對與它類似之案型是否作了規(guī)范或?qū)χ髁瞬煌桩?dāng)?shù)囊?guī)范，則法律就該生活事實(shí)而言，便有漏洞存在。[1]根據(jù)該定義，法律漏洞可以分為四類，分別是第一類某一事項(xiàng)本應(yīng)屬于法律的調(diào)整范圍，法律沒有規(guī)定；第二類某一事項(xiàng)，雖然法律給予調(diào)整但是規(guī)范得不全面；第三類對于同一事項(xiàng)法律規(guī)定有矛盾；第四類對于某種事項(xiàng)雖有所規(guī)定約束，但是約束不妥當(dāng)或顯失公正。

一、法律漏洞是否存在之主要學(xué)說觀點(diǎn)

對于法律是否存在漏洞，有肯定說與否定說兩者觀點(diǎn)。持否定說的學(xué)派有自然法學(xué)派、與分析法學(xué)派，而持肯定說的學(xué)派有社會學(xué)派、利益法學(xué)派和現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派。

自然法學(xué)派認(rèn)為“法律是一個(gè)永恒存在的高層次的自然法，實(shí)在法是由立法者對自然法的發(fā)現(xiàn)過程中制定的，法律并不能被創(chuàng)造出來，而只能逐漸被人們發(fā)現(xiàn)，法律漏洞并不是法律本身不完滿的狀態(tài)，而是尚未被立法者發(fā)現(xiàn)的法律，因此，并不存在所謂的法律漏洞，那只是上未被發(fā)現(xiàn)的法律”。[2]比如其代表英國著名法學(xué)家布萊克斯頓認(rèn)為“在實(shí)定法之上存在永恒不變的自然法，因此法律是由發(fā)現(xiàn)而來的，法律不存在什么漏洞，法官的職責(zé)只是去揭示埋藏在習(xí)慣法和自然法中的既存法律”。[3]又如現(xiàn)代的自然法學(xué)派代表德沃金教授認(rèn)為“法的生命是整體性，整體性要求盡可能把社會公共標(biāo)準(zhǔn)的制定和理解看作是以正確的敘述去表達(dá)一個(gè)正義和公平的首尾一致的體系?！惫貙Υ说脑u價(jià)是“對德沃金來說，法律不僅是一個(gè)授予個(gè)人權(quán)利的體系，而且是一個(gè)毫無漏洞的授權(quán)體系”。純粹法學(xué)派的代表凱爾森同樣認(rèn)為法律不可能存在漏洞。他認(rèn)為“如果法律對于事實(shí)未予規(guī)定，法官以填補(bǔ)法律漏洞的方式進(jìn)行判決時(shí)，他并不是在填補(bǔ)現(xiàn)行法漏洞，而是在現(xiàn)行法階層體系中增創(chuàng)一個(gè)不同于其他一般法律規(guī)范的個(gè)別規(guī)范。該規(guī)范的效力源于上級規(guī)范，并非欠缺規(guī)定。所以當(dāng)缺乏某種法律規(guī)范時(shí)，只能說存在一個(gè)“法外空間”，而無所謂法律漏洞。如果法律漏洞的存在并授權(quán)法官進(jìn)行補(bǔ)充，則可能導(dǎo)致司法權(quán)侵犯立法權(quán)，即所謂的“司法僭越”。[4]

于此相反，社會學(xué)派、利益法學(xué)派和現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派持肯定態(tài)度，認(rèn)為法律是存在漏洞的。社會學(xué)派代表惹尼的認(rèn)為“人類創(chuàng)造的實(shí)在法是以人類當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐恼J(rèn)識范圍為限，而人類不同的發(fā)展階段會遇到不同的情況，需要解決的問題也就不盡相同。因此有限的人類法律具有不可避免的滯后性，法律無法調(diào)控的事實(shí)的出現(xiàn)也就是必然的，人類所創(chuàng)造的實(shí)在法，不可能做到完美，必然存在著漏洞，但是對于這種漏洞，不能用概念法學(xué)的邏輯推理的方法來演繹，應(yīng)該用科學(xué)的方法探究社會生活中的“活法””。[5]利益法學(xué)派的代表黑克認(rèn)為“法律的理想有兩個(gè)，完全的安定性和完全的妥協(xié)性。但立法無法滿足完全滿足這兩個(gè)條件，因此法律漏洞必然存在”。[6]以霍姆斯、卡多佐、龐德等為代表的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派認(rèn)為，社會因素應(yīng)當(dāng)是填補(bǔ)法律漏洞的依據(jù)，并進(jìn)而肯定了司法造法的功能。[7]例如卡多佐認(rèn)為“當(dāng)法律留下了不為任何先前的既成規(guī)則所涵蓋的情況時(shí)，法律是無能為力的，而只能由一些無偏私的仲裁者來宣告什么是那些公道的、講情理的，并對該社區(qū)的生活習(xí)慣以及人們之中流行的正義和公平交易的標(biāo)準(zhǔn)爛熟于心的人在這種情況下應(yīng)當(dāng)做的；這時(shí)，除了那些規(guī)制他們行為的習(xí)慣和良知外，并無規(guī)則”。[8]對此可以看出，卡多佐認(rèn)為產(chǎn)生法律漏洞的原因是法律規(guī)定的空白，并且這種漏洞只能有法官來進(jìn)行填補(bǔ)。

筆者認(rèn)為法律是存在漏洞的。法律不是完美的，法律不可能涵蓋著社會不斷發(fā)展的方方面面，其發(fā)展也滯后于社會的發(fā)展。在大陸法系中，當(dāng)在社會中，存在一個(gè)矛盾并且該矛盾越來越尖銳不可調(diào)和的時(shí)候，制定法律者就會修改法律，制約這種矛盾，法律作為最后的救濟(jì)手段就發(fā)揮其功能。在英美法系中，法官具有很大的自由裁量權(quán)，出現(xiàn)法官造法的現(xiàn)象，這在一定程度也表明法律有漏洞。

二、造成法律漏洞原因

(一)法律制定者認(rèn)識能力的限制

人的認(rèn)識能力有限制，不可能認(rèn)識到社會的各方面，就像阿蒂亞所說：“制定法律的過程的確是一個(gè)十分復(fù)雜的過程。有時(shí)發(fā)生意外之事，使判決或法規(guī)產(chǎn)生并非期望的結(jié)果，而這些結(jié)果如果制定法律者具有遠(yuǎn)見卓識的話那也是可以預(yù)見的。一種很普通的情形是，在大多數(shù)場合運(yùn)用得挺好的總則在極少見的和預(yù)料不到的情況中產(chǎn)生了不公正。兩千年來所有人類經(jīng)驗(yàn)都證實(shí)，無論立法的準(zhǔn)備工作多么小心周到，預(yù)料不到的副作用還是會發(fā)生?！盵11]法律的制定者不可能準(zhǔn)確無誤預(yù)見社會發(fā)展的未來，然后制定完美無缺的法律。筆者在法律實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)以及所看到的案件資料表明法律制定者并不能預(yù)見法官在實(shí)踐中所碰到的問題。

(二)社會的發(fā)展變化

社會是不斷發(fā)展的，法律具有滯后性，其調(diào)整的社會關(guān)系十分復(fù)雜，法律不可能事先對社會的各方面做出調(diào)整。同時(shí)，由于社會的發(fā)展，法律調(diào)整作用喪失，有些法律規(guī)定與其的間隙不斷擴(kuò)大需要新的規(guī)范予以規(guī)定。在新法出現(xiàn)之前，有些社會現(xiàn)象已經(jīng)出現(xiàn)，舊法卻無法調(diào)整，這就產(chǎn)生了法律漏洞。比如《中華人民共和國刑法修正案(八)》中危險(xiǎn)駕駛罪這個(gè)新增罪名出臺之前，經(jīng)常發(fā)生駕駛員醉駕造成嚴(yán)重的社會后果，根本原因就是酒后駕駛違法成本低，因?yàn)槿绻麤]有嚴(yán)重后果則不構(gòu)成犯罪的情況下，最嚴(yán)重的處罰也就行政拘留十五天。另一方面即使構(gòu)成刑事犯罪，各個(gè)地方的法院定罪量刑差異也很大。有的地方法院對酒后駕車造成嚴(yán)重后果，以“交通肇事罪”定罪量刑，這種處罰很輕；有的地方則定性為“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”，最高處以死刑。同樣的行為罪名與處罰巨大差異，這些極大損害了法律的公正。之所以出現(xiàn)這個(gè)問題的原因就是社會變化，中國自古以來就是酒桌文化，同時(shí)由于中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展，人們生活水平提高，越來越多的人買得起私家車，這種社會變化與原本法律規(guī)范之間的不協(xié)調(diào)性越來越大，引起法律漏洞。

(三)立法者的疏忽

這類法律漏洞既前兩者都無關(guān)，只要立法者在制定法律時(shí)加以注意和提高立法技術(shù)，在一定程度上是可以避免的。

比如刑法第201 條對偷稅的量刑采用了數(shù)額與比例并列的方法，分為①數(shù)額占應(yīng)納稅額的10%不滿30%并且數(shù)額在1萬元以下不滿10萬元的，或者因偷稅被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次行政處罰又偷稅的，量刑三年以下有期徒刑或者拘役，并處偷稅數(shù)額一倍以上五倍以下罰金；②數(shù)額占應(yīng)納稅額的30%以上并且數(shù)額在10萬元以上的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處偷稅數(shù)額一倍以上五倍以下罰金。某一犯罪嫌疑人偷稅9萬元，占應(yīng)納稅額的12%，很明顯，他符合第一種情形，應(yīng)處罰3年以下有期徒刑或者拘役。后來檢察機(jī)關(guān)在審查起訴中，發(fā)現(xiàn)該犯罪嫌疑人實(shí)際偷稅數(shù)額為15萬，占同期應(yīng)納稅額近 20%，對于該犯罪嫌疑人的量刑怎么確定？參照我國刑法第201條，發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人偷稅數(shù)額增大，卻導(dǎo)致無法定罪量刑的尷尬情況。根據(jù)刑法罪刑法定原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，該犯罪嫌疑人偷稅9萬要受到刑法制裁，可偷稅數(shù)額達(dá) 15 萬元時(shí)，卻出現(xiàn)無罪的局面，這無疑與法律的公平正義相違背。如果立法者在制定法律時(shí)，能夠細(xì)心觀察，這個(gè)刑法上的漏洞是可以避免的。

(2) 但是當(dāng)評價(jià)指標(biāo)的實(shí)測值在穩(wěn)定性等級區(qū)間的分界點(diǎn)附近時(shí)，該指標(biāo)在相應(yīng)穩(wěn)定性等級的確定度近似為0，同時(shí)在其他穩(wěn)定性等級的確定度也為0，相當(dāng)于該指標(biāo)的評價(jià)功能失效。如何合理地解決該問題，將是本文的下一步研究方向。

(四)法律自身的抽象性

法律是具有抽象性，并且通過語言文字作為載體，就像鄭玉波所說“文字雖為表達(dá)意思工具，但究系一種符號，其意義須由社會上客觀的觀念來界定。因而著于法條之文字，果能表達(dá)立法者之主觀意思否，自非立法者所能左右然則立法者縱屬萬能，但因其意思須藉文字以表達(dá)之故，亦勢難畢現(xiàn)無遺，則成文法之不能無缺漏而非萬能也明矣”。[12]有時(shí)候人們對法律文字的理解并不是立法者立法的初衷。比如《婚姻法》規(guī)定：“禁止有配偶者與他人同居”然而什么是同居？一個(gè)結(jié)了婚的女性和她的朋友因工作需要住在一起，這算同居嗎？該條引起了巨大的爭議，如果此種情形屬于婚姻法的規(guī)定，這無疑與立法意圖真正背道而馳。之后最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》中對“同居”一詞做了界定。

三、法律漏洞填補(bǔ)方法

由于法律存在漏洞，需要對其進(jìn)行填補(bǔ)，這樣才能發(fā)揮其應(yīng)有的維護(hù)公平正義的功能，使法律得到更好的適用。

筆者對于法律漏洞的填補(bǔ)方法根據(jù)法律體系內(nèi)的漏洞與法律體系外的漏洞這兩種分類展開，闡述他們各自的填補(bǔ)方式，具體如下：

(一)法律體系內(nèi)的漏洞填補(bǔ)方式

法律體系內(nèi)的漏洞是指立法者對于某一事項(xiàng)應(yīng)該予以規(guī)定，但由于認(rèn)識能力與立法技術(shù)的限制，導(dǎo)致沒有規(guī)定或者本不屬于法律條文規(guī)定的范圍，立法者卻錯(cuò)誤予以規(guī)定。前者就是所謂的開放的法律漏洞，后者即被稱為隱藏的法律漏洞。二者雖然都屬于法律體系內(nèi)的漏洞，但填補(bǔ)方式卻不同。

1.開放的法律漏洞適用類推

類推適用是開放的法律漏洞填補(bǔ)主要填補(bǔ)方式，是指法官在審理案件時(shí)，發(fā)現(xiàn)法律對該案件某類型事實(shí)所涉及的問題沒有直接規(guī)定，法官根據(jù)該案件事實(shí)的主要特征，適用與之最類似的法律規(guī)定來處理案件。對于類似一詞，梁慧星先生認(rèn)為“類似是兩事物之間的差別是顯而易見的，是不相同的，但從某種關(guān)系上看兩者具有類似性”。[13]因此對于適用類推的條件是首次法律對審理的案件沒有明文規(guī)定，其次該案件的某類事實(shí)主要特征與已有的法律規(guī)定的相一致。由于刑法的基本原則是罪刑法定并禁止類推，該填補(bǔ)方式主要適用于民法領(lǐng)域。法官在運(yùn)用類推適用時(shí)，主要步驟如下：首先要?dú)w納所涉案件的事實(shí)類型并且分析其利益狀態(tài)，其次在現(xiàn)有的法律中尋找與該類型事實(shí)最類似的法條，并分析該法條所隱藏的立法意圖和所保護(hù)的利益，最后將前兩者進(jìn)行比較和分析。如果所涉案件類型包含利益與現(xiàn)有法條中立法者意圖相一致，則適用該法律。在法學(xué)理論中有個(gè)很通俗的例子說明類推的適用?，F(xiàn)在公園的都有規(guī)定游客禁止攜帶貓狗進(jìn)入公園，有天某人牽著一只獅子入院，被公園管理人員禁止，該人理直氣壯回復(fù)公園只禁止貓和狗，獅子不再其列。管理員解釋道：禁止貓狗入園的背后意圖是怕貓狗傷害游客，是保護(hù)游客的安全，二是貓狗在園中亂竄，影響公園秩序，獅子屬于兇猛動物，具有高度的危險(xiǎn)性，對游客安全造成威脅，同時(shí)也嚴(yán)重影響公園秩序，禁止貓狗入園與禁止獅子入園的立法目的相同，該管理員就是適用類推來解釋。在實(shí)踐中，也常運(yùn)用到類推。比如天津的泥人張案件，《民法通則》第99條規(guī)定公民享有姓名權(quán)，但是對于死者是否有姓名權(quán)，確實(shí)法律的一個(gè)空白，審理該案件的法官就采取類推適用的方法。

在法律解釋方法中，有運(yùn)用到類推解釋，該概念與類推適用是否是同一概念？學(xué)者鄭玉波認(rèn)為類推解釋就是類推適用，他解釋道“所謂類推解釋，指對于法律無直接規(guī)定之事項(xiàng)，而擇其關(guān)于類似事項(xiàng)之規(guī)定，以為適用，故亦稱類推適用”[14]而楊仁壽先生則認(rèn)為二者概念不同，他認(rèn)為類推適用的法理是相似的案件，應(yīng)做相同的處理，適用三段論的邏輯推理方法，而類推解釋，是在文義范圍內(nèi)做解釋，用體系解釋方法，不需要用到三段論。筆者贊同楊先生的觀點(diǎn)，認(rèn)為二者是不同的概念，不能混同。

2.隱藏的法律漏洞適用目的性限縮

目的性限縮是指法律文義所涵蓋的案例依立法目的的衡量過寬，故將不應(yīng)涵攝的案例依立法目的排除在法律文義之外。[15]在司法實(shí)踐中，法官運(yùn)用目的性限縮的步驟與類推適用大體一致，即首先要?dú)w納所涉案件的事實(shí)類型并且分析其利益狀態(tài)，其次在現(xiàn)有的法律中尋找涉及該類型事實(shí)的法條并分析該法條所隱藏的立法意圖和所保護(hù)的利益，最后將前兩者進(jìn)行比較和分析，如果所涉案件類型包含利益與現(xiàn)有法條中立法者意圖不一致，不適用適用該法律，應(yīng)做目的性限縮處理。在我國的民法體系中，存在著大量的目的性限縮。主要體現(xiàn)在法條文字中使用 “但…除外”或“…..不在此限”。比如婚姻法保護(hù)軍婚的規(guī)定，未經(jīng)軍人同意，軍人配偶不得離婚，同時(shí)該條但書部分規(guī)定軍人一方有重大錯(cuò)誤的除外。又如《日本民法典》108條規(guī)定禁止自己代理行為，這是立法者為了保護(hù)被代理人的利益，但法條但書規(guī)定債務(wù)之履行不在此限，因?yàn)槁男袀鶆?wù)的行為屬于被代理人純獲利的行為，如果排除代理人這種行為，則不符合立法者的目的，因此對法律條文自行限縮。在這里，筆者想對目的性限縮與限縮解釋做個(gè)辨析。對于這個(gè)問題，學(xué)者黃茂榮認(rèn)為“限縮程序是否已損及文義的核心，如果已損及文義的核心，則是目的性限縮，如未損及，仍是限縮解釋”。[16]學(xué)者梁慧星則認(rèn)為“限縮解釋是依據(jù)條文的立法本意，即本來所設(shè)想的適用范圍，而目的性限縮所依據(jù)的是立法目的?！盵17]筆者認(rèn)為這兩位學(xué)者分別從不同的角度闡述目的性限縮與限縮解釋的區(qū)別，都是正確的。對于限縮解釋，比如我國刑法第264條規(guī)定盜竊金融機(jī)構(gòu)的行為，對于金融機(jī)構(gòu)一詞，最高人民法院在《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第8條中有做規(guī)定，將盜竊金融機(jī)構(gòu)的對象限定在金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營資金，有價(jià)證券和客戶的資金等，不包括金融機(jī)構(gòu)的辦公用品以及設(shè)施?？梢钥闯鱿蘅s解釋是法律解釋的一種方法，沒有破壞文義本身，而目的性限縮則與之相反。

(二)法律體系外的漏洞填補(bǔ)方式

1.依習(xí)慣

運(yùn)用習(xí)慣填補(bǔ)法律漏洞，主要是針對民事法律關(guān)系而言。因?yàn)槊穹▉碓从谏睿侨藗冊谌粘Ｉ钪行纬?，之后再由立法發(fā)現(xiàn)并總結(jié)。因此用習(xí)慣來填補(bǔ)法律體系外的漏洞，是一種有效與合理的方法。很多國家的民法典在開篇就明確規(guī)定“本法有規(guī)定的依法定，無規(guī)定的依習(xí)慣?！北热缥覈逗贤ā分嗅槍θ谫Y租賃合同，參照交易習(xí)慣和國外有關(guān)規(guī)定制定。

梁慧星先生在《法律漏洞及其補(bǔ)充方法》一文中提到日本學(xué)者石田穰先生將習(xí)慣分為三種情形，而論其效力。其一，既不違反法律強(qiáng)行規(guī)定，也不違反任意規(guī)定的習(xí)慣，有與法律統(tǒng)一效力；其二，不違反法律強(qiáng)行規(guī)定，而違反任意規(guī)定的習(xí)慣，以當(dāng)事人認(rèn)可為條件，有與法律同一效力；其三，違反法律強(qiáng)行規(guī)定的習(xí)慣，無與法律同一效力。因此，依習(xí)慣補(bǔ)充法律漏洞，須以該習(xí)慣不違反法律強(qiáng)行性規(guī)定及任意性規(guī)定為條件。[18]這里筆者強(qiáng)調(diào)作為法律填補(bǔ)的方式之習(xí)慣，必需與社會公序良俗以及法律的基本精神相一致，如果是相互沖突的，則不能適用。

2.民法的原則

這里提的民法原則是指民法的一般原則。民法原則是貫穿于民事立法的根本準(zhǔn)則，法官在審理案件中，遇到在法明文無規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)本著公平審理案件。民法在發(fā)展過程不缺乏運(yùn)用原則來填補(bǔ)法律漏洞的情形。比如考查民法中“締約上的過失”制度的發(fā)展過程，就是由德國法學(xué)家椰林最早提出這一體系外法律漏洞的存在，然后由法律工作者逐案努力加以總結(jié)，把它與信賴原則聯(lián)系后，在“誠實(shí)信用原則”和“保護(hù)義務(wù)”方面找到充分的依據(jù)，才告以發(fā)展完善的。[19]從而開始了當(dāng)在適用法律規(guī)則卻無法實(shí)現(xiàn)公平正義的情況下，選擇適用法律原則去審理的案件的傳統(tǒng)。

3.用比較法的方法

隨著全球化的發(fā)展，國家間的交流頻繁與相互了解，一些國家經(jīng)驗(yàn)就成為別國的借鑒對象。比較法就是在面對法律漏洞時(shí)，上述提到的方法都不能解決時(shí)，借鑒外國先進(jìn)立法以及司法實(shí)踐、著名學(xué)者的學(xué)說來來審理我國法律沒有具體規(guī)定的案件。王澤鑒就對比較法持贊同態(tài)度，認(rèn)為比較法不僅得為法律解釋方法之一，而且得作為法律漏洞補(bǔ)充之一種方法。

在司法實(shí)踐上運(yùn)用比較法來填補(bǔ)法律漏洞的案例是：廣州法院審理的敬修堂股份有限公司訴黃花印刷社電話糾紛案，原告從1985年開始使用密碼電話。1990年11月間原告的電話費(fèi)劇增，經(jīng)查是電信局人工國際通信詳細(xì)清單電腦記錄證明，在此期間有人利用原告的密碼電話，從被告的電話機(jī)先后打出22次國際長途電話，其中7次在白天，15次在夜間，造成原告電話費(fèi)損失3650，10元。[20]由于我國沒有對此明文規(guī)定，最后法官依據(jù)《法國民法典》第1384條規(guī)定審理此案。[20]

在什么情形下適用比較法呢？王澤鑒教授認(rèn)為有兩種情形：其一，凡類推適用本國法上既有之規(guī)定或制度，以補(bǔ)充法律漏洞時(shí)，可采用外國立法例及所蘊(yùn)含之法理，以支持法律的類推適用；其二，用來補(bǔ)充法律漏洞之“材料”，非本國法上既有規(guī)定或制度，而是直接采自外國立法例時(shí)，則應(yīng)認(rèn)為系該外國立法例作為“法理” 而予適用。[21]筆者贊同王先生的觀點(diǎn)，除此之外，筆者還認(rèn)為對于運(yùn)用比較法進(jìn)行填補(bǔ)法律時(shí)，必須是在前面所提方法都無法解決時(shí)才可采用，即比較法是法律漏洞填補(bǔ)的最后方式。

四、小結(jié)

法律不是完美無缺的，正如學(xué)者薩維尼就認(rèn)為“法律自制定公布之時(shí)起，即逐漸與時(shí)代脫節(jié)”，[22]法律必然有漏洞，有些法律漏洞無法避免。法律目前關(guān)于法律漏洞定義以及填補(bǔ)方法，筆者認(rèn)識到，學(xué)界存在爭議，筆者通過閱讀相關(guān)文獻(xiàn)，對此進(jìn)行總結(jié)，同時(shí)提出自己的一些看法。人們無法消除法律漏洞，就像人們已經(jīng)無法拋棄法律一樣。[23]其實(shí)，人們在實(shí)踐中會發(fā)現(xiàn)，正是法律漏洞的存在，才會使人們發(fā)揮自己的聰明才智去完善它，從而推動法律的進(jìn)步。

[1]黃茂榮.法學(xué)方法與現(xiàn)代民法[M]. 北京：中國政法大學(xué)出版社, 2001.348.

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(責(zé)任編輯程遠(yuǎn)岸)

2014-09-30

黃陳清(1988 -)，女，福州大學(xué)法學(xué)院國際法學(xué)專業(yè)在讀研究生，研究方向?yàn)閲H經(jīng)濟(jì)法。

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