論行政規(guī)范性文件的事前合法性審查

劉 權(quán)

論行政規(guī)范性文件的事前合法性審查

劉 權(quán)

行政規(guī)范性文件的事前合法性審查，不僅可以有效提升現(xiàn)代行政的形式合法性，也能增加其民主性和理性，進(jìn)而改變現(xiàn)代行政合法化的邏輯。我國的行政規(guī)范性文件的事前合法性審查存在審查機(jī)構(gòu)不統(tǒng)一、審查標(biāo)準(zhǔn)不科學(xué)、審查方式較簡單、審查結(jié)果種類較少等問題。為了保障行政規(guī)范性文件的實(shí)質(zhì)合法性，應(yīng)當(dāng)由政府法制機(jī)構(gòu)進(jìn)行事前集中審查，確立形式合法性審查、目的正當(dāng)性審查、比例原則審查、成本收益分析審查等審查標(biāo)準(zhǔn)以規(guī)范的審查程序，并作出多樣化的審查結(jié)果。

行政規(guī)范性文件 合法性 事前審查

隨著社會(huì)問題的日益增多和趨向復(fù)雜，現(xiàn)代政府的職能已不能再僅僅局限于消極地維護(hù)社會(huì)秩序，而是要積極行政，主動(dòng)地為國民謀取福利、保障安全。與之相隨的便是行政機(jī)關(guān)制定規(guī)則的權(quán)力不斷擴(kuò)大，行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)則數(shù)千倍于代議機(jī)關(guān)制定的法律，由此也產(chǎn)生了現(xiàn)代行政的合法性問題。近期我國各地政府相繼發(fā)布的“樓市限購令”、“車輛限行令”、“商品限價(jià)令”等重大管制措施大多是以行政規(guī)范性文件的形式作出的。行政規(guī)范性文件對(duì)行政相對(duì)人的活動(dòng)產(chǎn)生了直接的影響，如何有效保障這些數(shù)量龐大的行政規(guī)范性文件的合法性，便成為了一項(xiàng)重要的時(shí)代課題。

一、行政規(guī)范性文件事前合法性審查的必要性

對(duì)于行政規(guī)范性文件，一般認(rèn)為是指行政機(jī)關(guān)及被授權(quán)組織為實(shí)施法律和執(zhí)行政策，在法定權(quán)限內(nèi)制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的決定、命令等普遍性行為規(guī)則的總稱，俗稱“紅頭文件”[1]姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》（第五版），北京大學(xué)出版社、〔北京〕高等教育出版社2011年版，第176頁。。我國的行政規(guī)范性文件制定主體具有多樣性、效力具有多層級(jí)性，可以說行政規(guī)范性文件是我國行政機(jī)關(guān)行政的最廣泛、最直接的依據(jù)。政府的許多重大行政決策也經(jīng)常以行政規(guī)范性文件的形式作出的。由于行政法規(guī)、行政規(guī)章的制定屬于行政立法，有相對(duì)正式的立法程序，其合法性能得到較好地保障，所以本文主要研究行政規(guī)范性文件的事前合法性審查。

1.提升現(xiàn)代行政的合法性

傳統(tǒng)的“無法律便無行政”成為歷史，現(xiàn)代的“依行政規(guī)則統(tǒng)治”變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。正是由于這種轉(zhuǎn)變，使現(xiàn)代國家行政產(chǎn)生了深刻的合法性危機(jī)。以特定行政任務(wù)為導(dǎo)向的現(xiàn)代行政，再也無法僅僅通過“傳送帶”模式而獲得合法化。行政不僅要具備形式合法性，而且需要體現(xiàn)民主性和理性[1]王錫鋅：《依法行政的合法化邏輯及其現(xiàn)實(shí)情境》，〔北京〕《中國法學(xué)》2008年第5期。。通過對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行事前合法性審查，不僅可以提升其形式合法性，而且也能增加其民主性和理性，進(jìn)而提高行政的合法性。通過審查行政規(guī)范性文件的制定主體及權(quán)限是否合法、是否違背上位法，可以確保其形式合法性；通過審查其在制定過程中是否有必要的公眾參與，可以提升其民主性；更為重要的是，通過整個(gè)事前合法性審查機(jī)制，可以提升行政規(guī)范性文件的科學(xué)性，進(jìn)而增加行政的理性。合法性的專門知識(shí)模式認(rèn)為，行政結(jié)構(gòu)或行政決定可接受性的前提在于，它們是與適當(dāng)?shù)目茖W(xué)或?qū)I(yè)方法相一致的[2]〔美〕杰瑞·L.馬肖：《行政國的正當(dāng)程序》，沈巋譯，〔北京〕高等教育出版社2005年版，第20頁。。由于行政事務(wù)的專業(yè)性較強(qiáng)，所以通過行政系統(tǒng)內(nèi)部的審查機(jī)構(gòu)對(duì)行政規(guī)范性文進(jìn)行事前審查，可以進(jìn)一步增強(qiáng)其專業(yè)理性，進(jìn)而提升了行政的合法性。而且通過對(duì)行政規(guī)范性文件的成本效益分析的審查，還可以增加其經(jīng)濟(jì)理性，從而通過提高行政的效能而增強(qiáng)其合法性?？傊?，通過在行政系統(tǒng)內(nèi)部建立行政規(guī)范性文件的事前合法性審查機(jī)制，在一定程度上破解了現(xiàn)代行政的合法性危機(jī)，提升了現(xiàn)代行政的合法性。

2.彌補(bǔ)外部監(jiān)督的缺陷

監(jiān)督行政規(guī)范性文件最普遍的方式有代議機(jī)關(guān)的監(jiān)督和司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督，但這些外部監(jiān)督有著其固有的缺陷。對(duì)于代議機(jī)關(guān)的監(jiān)督，由于其時(shí)間精力的有限性，而且其監(jiān)督方式大多為備案監(jiān)督，再加上行政機(jī)關(guān)行政事務(wù)的專業(yè)性、復(fù)雜性和廣泛性，所以代議機(jī)關(guān)無法全面有效監(jiān)督行政規(guī)范性文件。對(duì)于司法監(jiān)督，特別是在西方法治較為發(fā)達(dá)的國家，長期以來形成了“面向司法”的行政法，而非“面向行政”的行政法，似乎非常強(qiáng)調(diào)法院對(duì)行政權(quán)的控制和對(duì)公民權(quán)利的保障作用。事實(shí)上，由于法院受案范圍的限制、當(dāng)事人由于各種各樣的原因不愿起訴等因素，大量的違法行為并沒有進(jìn)入到法院。而且，由于現(xiàn)代國家普遍奉行權(quán)力分立與分工的理念，司法權(quán)不能僭越行政權(quán)，法院無法對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行全面深入審查。另外，由于司法救濟(jì)的事后性，對(duì)于很多違法行為造成的損害往往難以挽回和彌補(bǔ)。所以，通過事后的司法救濟(jì)也不能全面有效保障行政規(guī)范性文件的合法性。

因此，除了加快憲政和外部行政法建設(shè)之外，完善內(nèi)部行政法，通過行政自治彌補(bǔ)外部行政法的功能性不足，以此推進(jìn)中國行政法治發(fā)展，是一條必要的、有益的、有效的路徑[3]崔卓蘭、于立深：《行政自制與中國行政法治發(fā)展》，〔北京〕《法學(xué)研究》2010年第1期。。通過在行政系統(tǒng)內(nèi)部建立行政規(guī)范性文件的事前合法性審查機(jī)制，有著其特有的優(yōu)勢(shì)。在對(duì)行政規(guī)范的監(jiān)控機(jī)制中，行政監(jiān)控應(yīng)當(dāng)更為直接和有效。同時(shí)，由于上級(jí)行政主體具備了比其他國家機(jī)關(guān)更為熟悉某一專業(yè)領(lǐng)域行政管理的條件，對(duì)于某個(gè)行政規(guī)范是否違法更加容易鑒別，因此實(shí)施監(jiān)控應(yīng)該更加有利和有力[4]葉必豐、周佑勇：《行政規(guī)范研究》，〔北京〕法律出版社2002年版，第221頁。。而且，更為重要的是，在行政規(guī)范性文件發(fā)布之前，由特定審查機(jī)構(gòu)依照相應(yīng)的審查標(biāo)準(zhǔn)或要點(diǎn)，對(duì)其進(jìn)行事前合法性審查，可以及時(shí)發(fā)現(xiàn)其制定程序、條文內(nèi)容所存在的問題，事前預(yù)防政府的違法、濫權(quán)行為，從而提高行政規(guī)范性文件的可接受性，進(jìn)而提高政府的公信力，并最終實(shí)現(xiàn)科學(xué)行政、民主行政與依法行政的有效統(tǒng)一。這種行政規(guī)范性文件的事前合法性審查機(jī)制是建立于行政系統(tǒng)內(nèi)部的一種自我預(yù)防、自我檢查、自我糾錯(cuò)的行政自制機(jī)制，是一種及時(shí)快捷、成本低廉、效果顯著的監(jiān)督機(jī)制。

二、我國的行政規(guī)范性文件事前合法性審查存在的問題

近些年來，我國從中央到地方都非常重視對(duì)行政規(guī)范性文件的事前合法性審查。2001年國務(wù)院頒布了《規(guī)章制定程序條例》，正式確立了規(guī)章送審制度，也就是在規(guī)章公布前，應(yīng)送法制機(jī)構(gòu)統(tǒng)一審查。依據(jù)該《條例》第36條的規(guī)定，不具有規(guī)章制定權(quán)的縣級(jí)以上人民政府制定的行政規(guī)范性文件，也應(yīng)當(dāng)參照該《條例》規(guī)定的程序執(zhí)行。在此之后，在中央層面，國土資源部于2006年率先發(fā)布了《國土資源管理規(guī)范性文件合法性審查辦法》。據(jù)統(tǒng)計(jì)，自2006年以來，縣級(jí)以上國土資源部門共對(duì)12300件規(guī)范性文件進(jìn)行了合法性審查，有200件規(guī)范性文件未能通過審查[1]郄建榮：《200件國土規(guī)范性文件未通過合法性審查》，〔北京〕《法制日?qǐng)?bào)》2011年6月29日，第6版。。在地方層面，一些地方政府對(duì)行政規(guī)范性文件的事前合法性審查作了專門規(guī)定，例如，2006年河北省政府發(fā)布了《河北省政府部門規(guī)范性文件合法性審查暫行規(guī)定》，2010年惠州市政府和長沙市政府分別發(fā)布了《惠州市政府部門規(guī)范性文件合法性審查制度》、《長沙市規(guī)范性文件合法性審查申請(qǐng)辦理工作規(guī)定》。此外，在一些地方政府頒布的關(guān)于行政規(guī)范性文件制定程序和備案規(guī)定里，也都有行政規(guī)范性文件的事前合法性審查的相關(guān)規(guī)定。但是，這些條例、規(guī)定都還存在不少值得我們重視的問題。

1.審查機(jī)構(gòu)不統(tǒng)一

對(duì)于行政規(guī)范性文件進(jìn)行事前合法性審查的機(jī)構(gòu)，國務(wù)院頒布的《規(guī)章制定程序條例》第18條規(guī)定“規(guī)章送審稿由法制機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)統(tǒng)一審查”，對(duì)于究竟是政府法制機(jī)構(gòu)還是政府工作部門法制機(jī)構(gòu)卻沒有明確規(guī)定。從各地審查實(shí)踐來看，對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行事前合法性審查的機(jī)構(gòu)有兩種模式：

（1）集中式審查機(jī)構(gòu)

采取集中式審查模式的地方一般由政府法制機(jī)構(gòu)統(tǒng)一審查，也就是由本級(jí)政府法制機(jī)構(gòu)對(duì)本級(jí)政府及其政府部門制定的行政規(guī)范性文件統(tǒng)一進(jìn)行事前合法性審查。集中式審查模式又可分為兩種：一是直接由政府法制機(jī)構(gòu)對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行事前合法性審查，例如山西、重慶、廣東、福建、江西等地；一是對(duì)于政府部門的規(guī)范性文件先由政府部門法制機(jī)構(gòu)初審，再由政府法制機(jī)構(gòu)審查，例如，《河北省政府部門規(guī)范性文件合法性審查暫行規(guī)定》第6條規(guī)定：“規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)經(jīng)制定部門的法制機(jī)構(gòu)進(jìn)行合法性初審，并由部門主管負(fù)責(zé)人簽署意見后，報(bào)送省政府法制機(jī)構(gòu)進(jìn)行合法性審查。幾個(gè)部門聯(lián)合起草的，應(yīng)當(dāng)由主辦部門與有關(guān)部門會(huì)簽后，報(bào)送省政府法制機(jī)構(gòu)進(jìn)行合法性審查”。另外，湖南、甘肅等地也是采用此種模式。

（2）分散式審查機(jī)構(gòu)

采取分散式審查模式的地方一般由政府法制機(jī)構(gòu)及其工作部門法制機(jī)構(gòu)分散審查，也就是按照制定主體的不同，分別由政府法制機(jī)構(gòu)和政府部門法制機(jī)構(gòu)進(jìn)行合法性審查。例如，《云南省行政機(jī)關(guān)規(guī)范性文件制定和備案辦法》第20條規(guī)定：“政府規(guī)范性文件的送審稿，由本級(jí)人民政府法制機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)統(tǒng)一審查。部門規(guī)范性文件的送審稿，由本部門法制機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)統(tǒng)一審查?！辈捎梅稚⑹綄彶槟Ｊ降牡胤竭€有安徽、上海、江蘇、陜西、新疆、內(nèi)蒙古、黑龍江等地。我國目前大多數(shù)地方都是采用分散式審查的模式。

我國目前以分散式審查為主的模式難以保障審查結(jié)果的公正有效性。由于政府部門的法制機(jī)構(gòu)直接隸屬于該部門，所以由制定部門的法制機(jī)構(gòu)審查本部門制定的行政規(guī)范性文件，如果遇到有分歧的問題，基本上不可能獨(dú)立作出審查意見。而且很多時(shí)候行政規(guī)范性文件就是由該政府部門的法制機(jī)構(gòu)所起草，所以就更不可能進(jìn)行有效的合法性審查。

2.審查標(biāo)準(zhǔn)不科學(xué)

關(guān)于行政規(guī)范性文件的審查要點(diǎn)，國務(wù)院頒布的《規(guī)章制定程序條例》作了列舉規(guī)定，主要包括是否與上位法抵觸、是否保障了合法權(quán)益、是否做到了權(quán)責(zé)統(tǒng)一、是否符合立法技術(shù)要求等標(biāo)準(zhǔn)。我國對(duì)于行政規(guī)范性文件的審查缺乏統(tǒng)一科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，從各地審查實(shí)踐來看，對(duì)行政規(guī)范性文件的審查標(biāo)準(zhǔn)或要點(diǎn)主要有以下兩種：

（1）只審查合法性不審查合理性

采用此種審查標(biāo)準(zhǔn)的地方，只對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行合法性進(jìn)行審查，而不進(jìn)行合理性審查。例如，《廣東省行政機(jī)關(guān)規(guī)范性文件管理規(guī)定》第13條規(guī)定：“政府法制機(jī)構(gòu)審查部門規(guī)范性文件，原則上只審查合法性，不審查可行性和適當(dāng)性，若發(fā)現(xiàn)存在可行性或者適當(dāng)性問題時(shí)，可以向制定機(jī)關(guān)提出建議?！蔽覈壳按蠖鄶?shù)地方都是采用此種審查模式，其審查要點(diǎn)一般包括主體是否合法、職權(quán)是否合法、程序是否合法、是否符合上位法等方面。

（2）既審查合法性又審查合理性

采用此種審查標(biāo)準(zhǔn)，既審查行政規(guī)范性文件進(jìn)行的合法性，也審查行政規(guī)范性文件的合理性。例如，《山西省行政機(jī)關(guān)規(guī)范性文件制定程序暫行辦法》第14條規(guī)定：“省人民政府的規(guī)范性文件草案，在省人民政府決定之前，由省人民政府法制機(jī)構(gòu)進(jìn)行合法性、適當(dāng)性和協(xié)調(diào)性審核?！钡?5條規(guī)定：“省人民政府工作部門制定的規(guī)范性文件，在公布之前應(yīng)當(dāng)報(bào)送省人民政府進(jìn)行合法性、適當(dāng)性和協(xié)調(diào)性審查。省人民政府法制機(jī)構(gòu)具體負(fù)責(zé)規(guī)范性文件的審查工作。”采用此種審查模式的地方的審查要點(diǎn)不僅包括主體、權(quán)限、程序等合法性標(biāo)準(zhǔn)，而且還包括必要性、可行性、適當(dāng)性、協(xié)調(diào)性等標(biāo)準(zhǔn)。

各地對(duì)審查標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的不同，直接導(dǎo)致了具體審查要點(diǎn)的不同，從而產(chǎn)生了審查結(jié)果的不同，也就是同一行政規(guī)范性文件由不同的機(jī)構(gòu)審查可能得出不同的審查結(jié)果，這顯然不利于法制的統(tǒng)一。

3.審查方式簡單，審查結(jié)果種類少

對(duì)于行政規(guī)范性文件的審查方式，一般都是實(shí)行的書面審查，在必要時(shí)可以通過召開座談會(huì)、聽證會(huì)、論證會(huì)等方式聽取意見。例如，《長沙市規(guī)范性文件合法性審查申請(qǐng)辦理工作規(guī)定》第11條規(guī)定：“合法性審查以書面審查為主要方式。申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人應(yīng)積極、主動(dòng)配合審查機(jī)構(gòu)做好審查工作。審查機(jī)構(gòu)認(rèn)為有必要時(shí)，可以向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況，聽取申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人的意見，有關(guān)單位和個(gè)人不得拒絕?！睂彶闄C(jī)構(gòu)對(duì)行政規(guī)范性文件依照相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)審查后，根據(jù)不同情況，一般都會(huì)作出審查通過、退回或者暫緩制定等書面審查意見。送審部門如果對(duì)審查結(jié)果有異議時(shí)，還可以向?qū)彶闄C(jī)構(gòu)提起復(fù)核或申訴。例如，《河北省政府部門規(guī)范性文件合法性審查暫行規(guī)定》第14條規(guī)定：“制定部門收到省政府法制機(jī)構(gòu)的書面審查意見后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)審查意見對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行修改。制定部門對(duì)省政府法制機(jī)構(gòu)的審查意見有異議的，應(yīng)當(dāng)自收到審查意見之日起10個(gè)工作日內(nèi)，以書面形式提出協(xié)商意見。協(xié)商不成的，提請(qǐng)省人民政府裁決?！备鞯貙?duì)審查方式的規(guī)定還比較簡單，也缺乏完善的審查程序的規(guī)定。對(duì)于審查結(jié)果，不僅結(jié)果種類較少，而且也缺乏結(jié)果適用的條件，從而影響了審查的效果。

三、美國對(duì)政府制定規(guī)則的事前合法性審查的經(jīng)驗(yàn)

在現(xiàn)代國家，幾乎所有的政府都有制定規(guī)則的立法性權(quán)力。但是，即使在代議機(jī)關(guān)監(jiān)督或司法監(jiān)督較為完善的國家或地區(qū)，也在行政系統(tǒng)內(nèi)部建立了對(duì)政府制定的產(chǎn)生外部效力的規(guī)則的事前審查機(jī)制?，F(xiàn)以美國為例。

在美國，行政機(jī)關(guān)制定的普遍性命令統(tǒng)稱為規(guī)章。對(duì)于聯(lián)邦行政機(jī)關(guān)制定規(guī)章的行為（Rulemaking），美國建立了對(duì)重要規(guī)章事前集中審查（Centralized Review）的制度。就目前來說，對(duì)美國聯(lián)邦行政機(jī)關(guān)制定規(guī)章進(jìn)行事前審查的規(guī)范依據(jù)主要為克林頓總統(tǒng)1993年發(fā)布的12866號(hào)行政命令和奧巴馬總統(tǒng)2011年發(fā)布的13563號(hào)行政命令。

1.審查機(jī)構(gòu)：白宮信息和監(jiān)管事務(wù)辦公室（OIRA）

1993年，克林頓總統(tǒng)發(fā)布了12866號(hào)行政命令：管制計(jì)劃與審查（Regulatory Planning and Review），該行政命令以及一些補(bǔ)充指示命令，正式地授予了OIRA（Office of Information and Regulatory Affairs）對(duì)所有管制（包括重要的規(guī)章）進(jìn)行審查的權(quán)力。OIRA設(shè)立于白宮OMB之中，它是OMB所設(shè)置的3個(gè)管理部門之一。OIRA的主管是唯一通過正式任命的官員，并且需獲得參議院的批準(zhǔn)。OIRA的主管對(duì)OMB局長、副總統(tǒng)和總統(tǒng)負(fù)責(zé)[1]Steven Croley，White House Review of Agency Rulemaking：An Empirical Investigation，70 U.Chi.L.Rev.821，841 (2003).。OIRA和它的審查過程被看作是總統(tǒng)控制行政國家的最重要的手段之一[2]Elena Kagan,Presidential Administration,114 Harv.L.Rev.2245,2285-90(2001).。據(jù)統(tǒng)計(jì)，OIRA平均每年審查600-700件重大規(guī)章（Significant Rule）。OIRA可以對(duì)規(guī)章不作任何改變，也可以直接改變規(guī)章，或?qū)⑵渫嘶匦姓C(jī)關(guān)重新修改，或者勸說行政機(jī)關(guān)停止制定某規(guī)章[3]CurtisW.Copeland，The Role of the Office of Information and Regulatory Affairs in Federal Rulemaking，33 Fordham Urb.L.J.1257，1257(2006).。

2.審查程序與標(biāo)準(zhǔn)

對(duì)于OIRA的審查程序，一般情況下，當(dāng)行政機(jī)關(guān)提交了規(guī)章草案、分析報(bào)告等材料后，OIRA就正式啟動(dòng)了對(duì)重要規(guī)章的審查程序。在審查過程中，根據(jù)不同的情形，審查期限分別為10日、90日、45日。如有特殊情況，依行政機(jī)關(guān)首長申請(qǐng)，自O(shè)MB局長書面批準(zhǔn)后可延長30天[4]William J.Clinton，Executive Order 12866：Regulatory Planning and Review，3CFR638，6b(2)-(5)(1993).。在審查過程中，OIRA部門官員經(jīng)常就規(guī)章草案中的某些特殊問題與制定機(jī)關(guān)展開某種形式的交流（經(jīng)常是通過電子郵件或電話）[5]CurtisW.Copeland，The Role of the Office of Information and Regulatory Affairs in Federal Rulemaking，33 Fordham Urb.L.J.1257，1277(2006).。

對(duì)于OIRA的審查標(biāo)準(zhǔn)，首先是不能違背行政程序法（The Administrative Procedure Act）、管制靈活性法（The Regulatory Flexibility Act）、文書工作削減法（The Paperwork Reduction Act）等已生效的法律和總統(tǒng)發(fā)布的命令、指示等規(guī)定。其次，12866號(hào)行政命令所確定的管制原則是OIRA在審查規(guī)章時(shí)所運(yùn)用的審查要點(diǎn)的一部分，這些管制原則主要包括是否明確擬管制的問題及其重要性、是否已有規(guī)章（或其他法律）對(duì)擬管制的問題進(jìn)行規(guī)范以及已有規(guī)章（或其他法律）是否需要修改、鑒別和評(píng)估可選擇的方案、設(shè)立管制優(yōu)先時(shí)應(yīng)考慮管轄范圍內(nèi)的各種物質(zhì)或行為所引起的風(fēng)險(xiǎn)的程度和性質(zhì)、成本效益分析、規(guī)章的協(xié)調(diào)性與一致性、規(guī)章施加負(fù)擔(dān)的最小化、規(guī)章的簡潔性與易于理解性等12個(gè)要點(diǎn)[6]William J.Clinton，Executive Order 12866：Regulatory Planning and Review，3CFR638，1b(1)-(12)(1993).。2011年1月18日，奧巴馬簽署了13563號(hào)行政命令：改進(jìn)管制和管制審查（Improving Regulation and Regulatory Review）。該行政命令特別強(qiáng)調(diào)要求行政機(jī)關(guān)必須對(duì)管制進(jìn)行定量和定性的成本效益分析，使管制對(duì)社會(huì)施加的負(fù)擔(dān)最小化，所產(chǎn)生的凈收益最大化[7]Barack Obama，Executive Order 13563：Improving Regulation and Regulatory Review，F(xiàn)ederal Register，Vol．76，No．14(Jan．21，2011)．。OIRA在對(duì)規(guī)章進(jìn)行審查時(shí)，也應(yīng)當(dāng)遵循該行政命令所補(bǔ)充確立的原則等內(nèi)容，作為其審查要點(diǎn)。

四、完善我國行政規(guī)范性文件事前合法性審查的思考

我國雖然已經(jīng)初步建立了行政規(guī)范性文件的事前合法性審查制度，但還存在很多不足。2010年國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》再次要求：制定對(duì)公民、法人或者其他組織的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接影響的規(guī)范性文件，要公開征求意見，由法制機(jī)構(gòu)進(jìn)行合法性審查，并經(jīng)政府常務(wù)會(huì)議或者部門領(lǐng)導(dǎo)班子會(huì)議集體討論決定；未經(jīng)公開征求意見、合法性審查、集體討論的，不得發(fā)布施行。從實(shí)際情況看，不斷完善我國行政規(guī)范性文件的事前合法性審查制度，將是一項(xiàng)長期的工作。

1.應(yīng)由政府法制機(jī)構(gòu)集中審查

囿于法制機(jī)構(gòu)本身在行政系統(tǒng)內(nèi)部的地位，審查行政規(guī)范性文件的獨(dú)立性、中立性、專業(yè)性并不能夠得到充分保障。為了克服由各政府部門法制機(jī)構(gòu)分散審查的弊端，保證審查標(biāo)準(zhǔn)的一致性，從而維護(hù)法制的統(tǒng)一性，應(yīng)取消政府部門法制機(jī)構(gòu)對(duì)行政規(guī)范性文件的審查權(quán)，建立對(duì)行政規(guī)范性文件的事前集中審查模式，也就是由政府法制機(jī)構(gòu)統(tǒng)一事前審查行政規(guī)范性文件。具體來說，對(duì)于政府部門制定的行政規(guī)范性文件，應(yīng)由本級(jí)政府進(jìn)行事前合法性審查；對(duì)于本級(jí)政府制定的行政規(guī)范性文件，考慮到本級(jí)政府可能對(duì)本地實(shí)際情況更了解等因素，也應(yīng)由本政府法制機(jī)構(gòu)進(jìn)行事前合法性審查。需要注意的是，對(duì)于實(shí)行垂直管理的政府部門，由于其較為特殊，所以審查機(jī)構(gòu)應(yīng)為上一級(jí)領(lǐng)導(dǎo)部門的法制機(jī)構(gòu)。為了緩解政府法制機(jī)構(gòu)集中審查的壓力，應(yīng)適當(dāng)增加審查工作人員。另外，還可以賦予政府部門法制機(jī)構(gòu)對(duì)行政規(guī)范性文件的初審權(quán)，以減少政府法制機(jī)構(gòu)集中審查的工作量。

只有建立由政府法制機(jī)構(gòu)對(duì)行政規(guī)范性文件事前集中審查的模式，才能保證審查機(jī)構(gòu)在審查時(shí)擺脫部門領(lǐng)導(dǎo)的干預(yù)，增強(qiáng)審查的相對(duì)獨(dú)立性、中立性與專業(yè)性，從而有效保障審查結(jié)果的客觀有效性。而且，更為重要的是，在我國，由政府法制機(jī)構(gòu)集中審查行政規(guī)范性文件，不僅能有效維護(hù)法制統(tǒng)一，而且還能有效打破部門利益本位主義。在我國，長期以來行政機(jī)關(guān)往往借“法”擴(kuò)權(quán)，以“法”爭利，“法”成了強(qiáng)化部門利益的工具[1]劉權(quán)：《政府立法的科學(xué)化探討》，〔武漢〕《湖北民族學(xué)院學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2009年第1期。。由于是政府法制機(jī)構(gòu)對(duì)各個(gè)政府部門制定的行政規(guī)范性文件進(jìn)行集中事前審查，獨(dú)立性和中立性較強(qiáng)，所以審查時(shí)一般不會(huì)偏袒于任何一個(gè)政府部門，能有效防止和克服政府部門借“法”擴(kuò)權(quán)、以“法”爭利的不良傾向，消除長期以來立法中部門利益本位主義頑疾。另外，通過對(duì)行政規(guī)范性文件的事前中審查，也便于對(duì)行政規(guī)范性文件“統(tǒng)一登記、統(tǒng)一編號(hào)、統(tǒng)一發(fā)布”的“三統(tǒng)一”制度的實(shí)施。

2.確立科學(xué)的審查標(biāo)準(zhǔn)

合法性審查的標(biāo)準(zhǔn)是對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行審查的前提，是保障事前合法性審查效果的關(guān)鍵。“合法性”究竟是什么？一種較為普遍的理解是，合法性意味著合乎既定的法律規(guī)則；另一種認(rèn)識(shí)為合法性不僅要求合乎既定的法律規(guī)則，而且要求合乎法律原則，法律原則既包括成文法律原則，也包括學(xué)理法律原則；第三種理解為合法性不僅包括合乎法律規(guī)則與原則，而且還應(yīng)當(dāng)合乎一定的價(jià)值[2]參見沈巋：《公法變遷與合法性》，〔北京〕法律出版社2010年版，第6頁以下。。第一種合法性可以稱為形式合法性，或狹義的合法性，也即legality；后兩種合法性可以稱為實(shí)質(zhì)合法性，或廣義的合法性，也即legitimacy。對(duì)于實(shí)質(zhì)合法，它不僅是符合法律、法規(guī)的字面要求，它本身包含著合理、合憲的要求[3]參見何海波：《實(shí)質(zhì)法治：尋求行政判決的合法性》，〔北京〕法律出版社2009年版，第186頁。。對(duì)于行政規(guī)范性文件的事前合法性審查，如果只進(jìn)行形式合法性審查，則無法事前防范大量合乎既定法律規(guī)則但不合理甚至缺乏正當(dāng)性的行政規(guī)范性文件的出現(xiàn)；如果既進(jìn)行形式合法性審查，又進(jìn)行實(shí)質(zhì)合理性審查，也就是實(shí)質(zhì)合法性審查，不僅會(huì)使得審查標(biāo)準(zhǔn)難以把握，而且也無異于又增加了一道立法審議程序，會(huì)耗費(fèi)大量的成本。因此，行政規(guī)范性文件審查應(yīng)主要包括以下內(nèi)容：

（1）形式合法性審查

形式合法性審查是最基本的審查標(biāo)準(zhǔn)，是判斷行政規(guī)范性文件可接受性的初步標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于行政規(guī)范性文件，審查機(jī)構(gòu)首先應(yīng)當(dāng)進(jìn)行形式合法性審查，初步判斷其制定主體是否合法、職權(quán)是否合法、制定程序是否合法、是否符合上位法等等。是否符合相關(guān)技術(shù)規(guī)范也是行政規(guī)范性文件形式合法性審查的一個(gè)重要方面，具體包括行政規(guī)范性文件的結(jié)構(gòu)技術(shù)和語言技術(shù)。審查行政規(guī)范性文件的結(jié)構(gòu)技術(shù)主要是判斷行政規(guī)范性文件的名稱是否符合要求、體系結(jié)構(gòu)安排是否恰當(dāng)；審查行政規(guī)范性文件的語言技術(shù)主要是判斷行政規(guī)范性文件的語言表達(dá)是否嚴(yán)謹(jǐn)、準(zhǔn)確、簡潔等等。

（2）目的正當(dāng)性審查

對(duì)于行政規(guī)范性文件，必須審查其制定目的是否具有正當(dāng)性。行政機(jī)關(guān)作為公共利益的代表，其行為目的只能是為了實(shí)現(xiàn)特定的公共利益，達(dá)成特定的行政目標(biāo)。而在實(shí)際生活中，行政機(jī)關(guān)經(jīng)常以某種明示目的為“幌子”掩蓋不正當(dāng)目的，通過制定行政規(guī)范性文件，謀取本部門利益、特殊集團(tuán)利益、個(gè)人利益或其他私利，損害公共利益。因此，在對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行事前合法性審查時(shí)，審查機(jī)構(gòu)應(yīng)深入審查行政規(guī)范性文件的制定目的，認(rèn)真審查其明示目的背后是否有隱藏的不正當(dāng)目的，判斷該行政規(guī)范性文件的制定是否有利于建立良好的社會(huì)秩序，是否有利于保護(hù)人的生命、自由、財(cái)產(chǎn)，是否有利于提升人的尊嚴(yán)。

（3）比例原則審查

如果對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行審查后，沒有發(fā)現(xiàn)形式違法，也沒有發(fā)現(xiàn)其制定目的具有不正當(dāng)性，那么接下來就應(yīng)當(dāng)運(yùn)用比例原則對(duì)行政規(guī)范性文件的規(guī)制手段進(jìn)行審查。首先，審查機(jī)構(gòu)應(yīng)運(yùn)用適當(dāng)性原則，審查行政規(guī)范性文件運(yùn)用的規(guī)制手段是否適合于所要實(shí)現(xiàn)的目的，是否有必要制定行政規(guī)范性文件；其次，審查機(jī)構(gòu)應(yīng)通過必要性原則，判斷制定機(jī)關(guān)是否在多種規(guī)制手段中選擇了侵害最小的手段；第三，審查機(jī)構(gòu)應(yīng)運(yùn)用均衡原則，權(quán)衡行政規(guī)范性文件對(duì)公民權(quán)利可能造成的損害與增進(jìn)的公共利益是否成比例。通過這三項(xiàng)審查，能有效保障行政規(guī)范性文件所運(yùn)用的規(guī)制手段的適當(dāng)性。對(duì)于比例原則，2004年國務(wù)院發(fā)布的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》作了相關(guān)規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理……所采取的措施和手段應(yīng)當(dāng)必要、適當(dāng)；行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理可以采用多種方式實(shí)現(xiàn)行政目的的，應(yīng)當(dāng)避免采用損害當(dāng)事人權(quán)益的方式。”在實(shí)踐中，一些地方對(duì)行政規(guī)范性文件的適當(dāng)性審查實(shí)際上就有比例原則的相關(guān)內(nèi)容，例如，《甘肅省規(guī)范性文件管理辦法》第17條規(guī)定的審核內(nèi)容之一是“具體規(guī)定是否適當(dāng)”。

（4）成本收益分析審查

比例原則中的均衡原則存在利益衡量不足的缺陷。均衡原則是衡量手段對(duì)公民權(quán)利的限制或損害，相對(duì)于所要達(dá)到的目標(biāo)或利益而言，是否構(gòu)成過當(dāng)或不成比例[1]Jeremy Kirk,Constitutional Guarantees,Characterisation and the Concept of Proportionality，21 Melbourne U.L.R.1, 8（1997）.。如果說傳統(tǒng)均衡審查中“正的收益”基本保持不變，那么“負(fù)的成本”，卻從原來考慮手段對(duì)基本權(quán)利限制的層面，還要拓展到手段自身的成本耗費(fèi)上。有關(guān)“成本的分析”就顯得異常重要起來[2]蔣紅珍：《論比例原則——政府規(guī)制工具選擇的司法評(píng)價(jià)》，〔北京〕法律出版社2010年版，第315頁。。狹義的比例原則需要判斷手段與目的是否成比例：與收益有關(guān)的成本是否過度。它可能被認(rèn)為是成本效益分析判定的空白，因?yàn)樗⒉灰蟪杀旧儆谑找鎇3]Joel P.Trachtman,International Trade as a Vector in Domestic Regulatory Reform:Discrimination,Cost-benefit Analysis,and Negotiations,24 Fordham Int'l L.J.726,730-731(2000).。也就是說，即使手段有助于達(dá)成目的并且也屬于最小侵害方式，而且對(duì)基本權(quán)利的限制或損害相比于所實(shí)現(xiàn)的公共利益也符合比例原則，但是實(shí)施此種手段所耗費(fèi)的其他成本過大，由于其帶來的凈收益過低或沒有凈收益，政府也不應(yīng)實(shí)施此項(xiàng)規(guī)制。而且，如果單純通過比例原則分析無法有效確定何為最小侵害手段，因此，通過比例原則對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行審查后，還應(yīng)進(jìn)行成本效益分析，也就是對(duì)行政規(guī)范性文件實(shí)施后可能產(chǎn)生的執(zhí)法成本、社會(huì)成本、潛在的凈收益等進(jìn)行成本效益分析。我國國務(wù)院發(fā)布的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》也對(duì)成本效益分析作出了規(guī)定：“積極探索對(duì)政府立法項(xiàng)目尤其是經(jīng)濟(jì)立法項(xiàng)目的成本效益分析制度。政府立法不僅要考慮立法過程成本，還要研究其實(shí)施后的執(zhí)法成本和社會(huì)成本?！碑?dāng)然，嚴(yán)格的成本效益分析本身也是耗費(fèi)成本的，因此，只有對(duì)可能會(huì)帶來較大行政成本、社會(huì)成本的行政規(guī)范性文件的制定，才有必要進(jìn)行成本效益分析。

（5）協(xié)調(diào)性審查

協(xié)調(diào)性審查也是審查行政規(guī)范性文件很重要的一個(gè)方面。協(xié)調(diào)性審查，主要是審查不同行政機(jī)關(guān)制定的行政規(guī)范性文件對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定是否協(xié)調(diào)一致、是否相互矛盾沖突。由于現(xiàn)代行政具有高度的專業(yè)性和復(fù)雜性，對(duì)同一事項(xiàng)往往需要多個(gè)行政機(jī)關(guān)分工合作共同管理，所以同一層級(jí)的行政機(jī)關(guān)在制定的行政規(guī)范性文件可能不協(xié)調(diào)甚至相互沖突。特別是在我國，行政組織法不健全，行政機(jī)關(guān)職能交叉現(xiàn)象較為嚴(yán)重，所以對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行協(xié)調(diào)性審查十分重要。目前我國一些地方已作出了相關(guān)規(guī)定，例如，《山西省行政機(jī)關(guān)規(guī)范性文件制定程序暫行辦法》第15條規(guī)定：“省人民政府工作部門制定的規(guī)范性文件，在公布之前應(yīng)當(dāng)報(bào)送省人民政府進(jìn)行合法性、適當(dāng)性和協(xié)調(diào)性審查。”

3.規(guī)范審查程序

由政府法制機(jī)構(gòu)對(duì)行政規(guī)范性文件集中進(jìn)行事前審查，事實(shí)上使行政職權(quán)得到了一定程度的相對(duì)集中，也容易產(chǎn)生權(quán)力濫用。因此，為有效監(jiān)督審查機(jī)構(gòu)對(duì)行政規(guī)范性文件的事前審查活動(dòng)，整個(gè)審查過程應(yīng)做到公開透明。在審查過程中，應(yīng)充分重視與送審機(jī)關(guān)的信息交流，特別是對(duì)有爭議的問題，審查時(shí)應(yīng)認(rèn)真聽取送審機(jī)關(guān)的意見。對(duì)于專業(yè)性較強(qiáng)的問題，還應(yīng)聽取專家意見。此外，還要聽取相關(guān)利害關(guān)系人的意見。對(duì)于審查中的信息交流與聽取意見，應(yīng)當(dāng)最終形成書面文件存檔。另外，應(yīng)當(dāng)建立事前合法性審查工作報(bào)告制度，政府法制機(jī)構(gòu)應(yīng)就其事前合法性審查工作撰寫年度報(bào)告，作為政府信息，主動(dòng)或者依申請(qǐng)公開，以接受公眾對(duì)事前合法性審查工作的監(jiān)督。

由于行政規(guī)范性文件本身具有及時(shí)性、簡便性、靈活性等特點(diǎn)，所以對(duì)其事前審查程序不宜過于復(fù)雜，特別是審查期限不能過長，必須適當(dāng)。當(dāng)制定機(jī)關(guān)將行政規(guī)范性文件草案、制定所依據(jù)的授權(quán)法或職權(quán)法依據(jù)、目的正當(dāng)性說明、必要性說明、規(guī)制手段是否符合比例原則、成本效益分析結(jié)論等相關(guān)材料遞交審查機(jī)構(gòu)后，就正式啟動(dòng)了事前合法性審查程序。一般來說，審查期限應(yīng)以15-20個(gè)工作日為宜，如有特殊情況，可適當(dāng)延長5-10日。對(duì)于應(yīng)對(duì)重大突發(fā)公共事件、保障公共安全、執(zhí)行上級(jí)緊急決定和命令等緊急情況制定的行政規(guī)范性文件，應(yīng)當(dāng)盡快作出審查。

4.確立多樣化的審查結(jié)果

對(duì)行政規(guī)范性文件的事前審查是一種行政監(jiān)督機(jī)制，它既不同于對(duì)已生效行政行為的監(jiān)督，可以作出確認(rèn)合法、確認(rèn)違法、撤銷等決定，也不同于立法程序中的審議程序。因此，審查機(jī)構(gòu)如何作出適當(dāng)?shù)膶彶闆Q定就顯得至關(guān)重要。由于在具體審查中可能會(huì)發(fā)現(xiàn)各種各樣的情形，所以審查機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的情況分別作出審查通過、不予通過、退回補(bǔ)充修改、建議暫緩制定等多樣化的審查結(jié)果。值得注意的是，審查機(jī)構(gòu)在最終作出這些審查結(jié)果時(shí)，必須向制定機(jī)關(guān)充分說明理由，以提高其審查結(jié)果的可接受性。如果制定部門對(duì)審查結(jié)果有異議時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許其向?qū)彶闄C(jī)構(gòu)提起復(fù)核或申訴。

〔責(zé)任編輯：錢繼秋〕

主持人語2013年6月，由南京藝術(shù)學(xué)院主辦，南京藝術(shù)學(xué)院研究院、南京大學(xué)藝術(shù)學(xué)院、上海音樂學(xué)院音樂學(xué)系承辦的第二屆全國藝術(shù)學(xué)青年學(xué)者論壇成功舉行。本屆論壇圍繞當(dāng)前藝術(shù)學(xué)科多個(gè)前沿?zé)狳c(diǎn)問題進(jìn)行了深入的探討，形成了一批頗具學(xué)術(shù)價(jià)值的理論成果。這里選取的，即為其中很有代表性的兩篇論文。其中，《論中國當(dāng)代大眾傳媒的視覺形象生產(chǎn)》一文對(duì)大眾傳媒視覺形象生產(chǎn)的多重特征進(jìn)行了頗為全面的概括，并力圖將其作為考察中國當(dāng)代藝術(shù)生產(chǎn)的一個(gè)特定視角來把握?！墩撐⒉┑膱D文景觀及其內(nèi)在張力》則圍繞“微博”這一當(dāng)代大眾傳媒中極具影響力的新興網(wǎng)絡(luò)媒體，從圖文關(guān)系入手對(duì)其表征以及內(nèi)在張力進(jìn)行了條分縷析的揭示。我們知道，在一個(gè)由現(xiàn)代向后現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的時(shí)代語境下，大眾傳媒的影響已經(jīng)深入到社會(huì)生活的每個(gè)角落。在國內(nèi)外學(xué)術(shù)界，它也早已成為一個(gè)極具跨學(xué)科意味的研究對(duì)象，在多個(gè)學(xué)科領(lǐng)域得到廣泛的討論。這里的兩篇論文所做的相關(guān)研究，則既是在藝術(shù)學(xué)科內(nèi)進(jìn)行的，又具有一定的跨學(xué)科視野，可以說代表了當(dāng)前藝術(shù)學(xué)理論在研究方法、研究對(duì)象等方面力求有所拓展的一種趨勢(shì)。

——周憲

劉 權(quán)，北京大學(xué)憲法與行政法學(xué)專業(yè)博士研究生 100871

本文系石佑啟主持的2010年度國家社科基金項(xiàng)目“行政權(quán)力的合理配置與依法行政研究”(項(xiàng)目編號(hào)：10BFX031)的部分成果。