我國農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的困境與出路

賀日開

我國農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的困境與出路

賀日開

農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度改革既關(guān)系到農(nóng)民的核心利益，也將在很大程度上決定農(nóng)村改革的成敗。面對當(dāng)前農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度中的種種問題，改革是應(yīng)有的、必然的回應(yīng)，而改革方案的選擇則必須十分慎重。通過深入梳理、分析宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的現(xiàn)狀與困境，不難發(fā)現(xiàn)建構(gòu)宅基地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)制度具有堅實理論依據(jù)與現(xiàn)實基礎(chǔ)。本文將從一般原則、具體建議、相關(guān)配套制度的建立與完善等三個層面闡述宅基地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)制度的建構(gòu)。

宅基地使用權(quán) 宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn) 困境 出 路 自由流轉(zhuǎn)說

賀日開，南京師范大學(xué)法學(xué)院教授 210023

中國共產(chǎn)黨第十八屆三中全會審議通過《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》以來，學(xué)界有關(guān)農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的討論愈加熱烈，相關(guān)的學(xué)說或者觀點分歧很大。從本質(zhì)上講，宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問題就是利益（價值）選擇問題，只有對問題的現(xiàn)狀進(jìn)行充分的調(diào)查研究，深入分析其性質(zhì)與全貌，才能理性選擇問題的解決方案。

一、農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的立法與實踐

1．宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的立法現(xiàn)狀

我國關(guān)于宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的立法主要見于《物權(quán)法》、《土地管理法》、《擔(dān)保法》、《關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》、《關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理的意見》、《關(guān)于進(jìn)一步加快宅基地使用權(quán)登記發(fā)證工作的通知》、《關(guān)于進(jìn)一步完善農(nóng)村宅基地管理制度切實維護(hù)農(nóng)民權(quán)益的通知》等法律、法規(guī)、規(guī)章及國家政策規(guī)定?？傮w來看我國立法下的農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)基本上處于受禁止?fàn)顟B(tài)，符合立法規(guī)定的有限流轉(zhuǎn)情形只有發(fā)生在農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織（以下簡稱集體經(jīng)濟(jì)組織）內(nèi)部的特定流轉(zhuǎn)和政府主導(dǎo)下的宅基地使用權(quán)置換流轉(zhuǎn)。具體可以從宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的主體、流轉(zhuǎn)客體、流轉(zhuǎn)方式、流轉(zhuǎn)管理等幾個重要方面進(jìn)行簡要的分析。

首先，宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)主體與客體。我國《物權(quán)法》規(guī)定宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓適用土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定，而我國《土地管理法》中并沒有對宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)做出明確的規(guī)定，只規(guī)定了農(nóng)民出租或者出賣宅基地上房屋以后，不得再申請新的宅基地[1]參見《土地管理法》第62條。。2004年國務(wù)院出臺的《關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》中明確做出禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地的規(guī)定[2]參見《國務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》(國發(fā)[2004]28號）第10條規(guī)定：“禁止農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織非法出讓、出租集體土地用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。改革和完善宅基地審批制度，加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理，禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地。”。國土資源部在《關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理的意見》中則又做出了“兩個嚴(yán)禁”的規(guī)定，即嚴(yán)禁城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地；嚴(yán)禁為城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購買和違法建造的房屋發(fā)放土地使用權(quán)證?！皟蓚€嚴(yán)禁”的規(guī)定在國土資源部的下發(fā)的《關(guān)于進(jìn)一步完善農(nóng)村宅基地管理制度切實維護(hù)農(nóng)民權(quán)益的通知》中也被重申。由此，農(nóng)村宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓被嚴(yán)格限制在農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部，轉(zhuǎn)讓雙方的當(dāng)事人必須是具同一集體經(jīng)濟(jì)組織成員身份的農(nóng)民。此外，即便是集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的轉(zhuǎn)讓也必須符合“一戶一宅”的前提條件。因此，若將宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)的主體分為流出方與流入方，那么流出方主體一般是享有宅基地使用權(quán)的農(nóng)民，而流入方主體則是具有農(nóng)民身份的本集體經(jīng)濟(jì)組織成員。宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的客體是宅基地，即由農(nóng)民集體享有所有權(quán)、農(nóng)民享有使用權(quán)的農(nóng)村建設(shè)用地。在我國完成城市宅基地國有化以后，現(xiàn)行立法下的宅基地只有農(nóng)村宅基地一種類型。

其次，宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的方式。我國立法對于宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的方式限制也是十分的嚴(yán)格，如《物權(quán)法》規(guī)定宅基地使用權(quán)不得設(shè)定抵押，法律另有規(guī)定的除外（但至今未見有例外規(guī)定）。又如《土地管理法》規(guī)定農(nóng)民只能出租或出賣宅基地上的房屋，對于宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)方式則無規(guī)定。近年來各地試點的宅基地使用權(quán)置換方式只獲得了國家政策的允許或默認(rèn)，而沒有得到立法的正式認(rèn)可。其他的流轉(zhuǎn)方式（如出資、入股、互換、贈與、合作及聯(lián)營等）雖然在實踐中存在，但國家立法或國家政策并未認(rèn)可或確認(rèn)這些流轉(zhuǎn)方式。因此，宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)方式主要表現(xiàn)為集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的轉(zhuǎn)讓、政府主導(dǎo)的置換流轉(zhuǎn)及附隨農(nóng)民所有的房屋出租、出賣后而發(fā)生的事實流轉(zhuǎn)。

最后，宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的管理。我國《物權(quán)法》只是規(guī)定了已經(jīng)登記的宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或者消滅的要辦理變更登記或者注銷登記。但是，由于我國立法對于農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)基本持否定態(tài)度，自然也就沒有設(shè)立相應(yīng)的流轉(zhuǎn)管理制度，有限的流轉(zhuǎn)情形完全是交由流轉(zhuǎn)的主體雙方自己通過協(xié)商解決。因此，相關(guān)主管部門在宅基地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)的大門沒有開啟之前，唯一需要做的就是確保宅基地使用權(quán)不被非法流轉(zhuǎn)。而對于非法流轉(zhuǎn)宅基地（使用權(quán)）的也往往采取的是“兩個嚴(yán)禁”政策下的不予承認(rèn)，或是通過宅基地使用權(quán)收回措施加以應(yīng)對[3]有關(guān)因非法流轉(zhuǎn)宅基地（使用權(quán)）或住宅而收回宅基地使用權(quán)的規(guī)定，可參見《三亞市農(nóng)村宅基地管理辦法》第20條；《菏澤市農(nóng)村宅基地管理辦法》第21條；《寧波市農(nóng)村宅基地管理辦法》第16條。。

2．宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的現(xiàn)實狀態(tài)

同立法對于宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的嚴(yán)加限制形成鮮明對比的是，實踐中各種形式的隱形流轉(zhuǎn)十分盛行，而這種情況在“城中村”、城市郊區(qū)的農(nóng)村及風(fēng)景名勝區(qū)的村莊表現(xiàn)的尤為明顯。此外，實踐中還存有集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部成員間的合法流轉(zhuǎn)。此兩種流轉(zhuǎn)情形都是農(nóng)民自發(fā)流轉(zhuǎn)的具體表現(xiàn)形式，可以稱之為“農(nóng)民自發(fā)型流轉(zhuǎn)”。與此同時，政府為了通過“增減掛鉤”與“占補(bǔ)平衡”政策獲取更多的城市建設(shè)用地指標(biāo)，積極推動包含多種置換模式在內(nèi)的為國家政策所允許的流轉(zhuǎn)形式，這類流轉(zhuǎn)情形可稱之為“政府主導(dǎo)型流轉(zhuǎn)”。我們有必要對兩類不同類型的流轉(zhuǎn)進(jìn)行更加詳細(xì)的梳理。

農(nóng)民自發(fā)型流轉(zhuǎn)的現(xiàn)狀。依農(nóng)民自發(fā)型流轉(zhuǎn)依據(jù)流轉(zhuǎn)的對象不同，可以分為對內(nèi)流轉(zhuǎn)和對外流轉(zhuǎn)兩種情況。前者是立法所認(rèn)可的集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部成員之間的流轉(zhuǎn)，后者則是目前立法所禁止的“隱形流轉(zhuǎn)”。兩種不同流轉(zhuǎn)類型在不同的區(qū)域的宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)總份額中所占的比重亦不相同，在遠(yuǎn)離城市及風(fēng)景名勝區(qū)的村落中宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)情形較為少見且基本上為內(nèi)部性流轉(zhuǎn)。例如，有學(xué)者通過對廣西三個有代表性鄉(xiāng)村中隨機(jī)抽取的總共302戶的問卷調(diào)研，發(fā)現(xiàn)86.1%的受訪農(nóng)戶表示近5年來村里沒有轉(zhuǎn)讓宅基地的現(xiàn)象，僅有不到5%的受訪村民表示存在轉(zhuǎn)讓現(xiàn)象，而且其中也只有0.3%的受訪農(nóng)戶表示存在對外流轉(zhuǎn)現(xiàn)象（幾乎不存在城鎮(zhèn)居民購買農(nóng)村宅基地使用權(quán)的情況）[1]參見孟勤國：《中國農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)問題研究》，〔北京〕法律出版社2009年版，第202-205頁。。而在城市近郊及風(fēng)景名勝區(qū)的宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)現(xiàn)象多發(fā)且主要表現(xiàn)為外部性流轉(zhuǎn)。目前在全國范圍內(nèi)引起熱議的“小產(chǎn)權(quán)房”是宅基地使用權(quán)“隱形流轉(zhuǎn)”的典型外化形式，而這種現(xiàn)象又在北京、上海、廣東等大城市的中得到集中體現(xiàn)。據(jù)調(diào)查，2005年北京郊區(qū)大部分村鎮(zhèn)的宅基地流轉(zhuǎn)案例占宅基地總數(shù)的就已達(dá)10%左右，有的地區(qū)甚至高達(dá)40%以上[2]參見章波、唐健等：《經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)宅基地流轉(zhuǎn)問題研究——以北京市郊區(qū)為例》，〔北京〕《中國土地科學(xué)》2006年第1期。。又如，據(jù)統(tǒng)計，深圳市盛行的通過轉(zhuǎn)讓“小產(chǎn)權(quán)房”而達(dá)到轉(zhuǎn)讓農(nóng)村宅基地使用權(quán)目的房屋總建筑面積約為4.05億平方米，占到深圳市總建筑面積的49.27%[3]參見張西陸、曲廣寧：《深圳小產(chǎn)權(quán)房現(xiàn)狀調(diào)查》，〔廣州〕《南方日報》2012年3月7日，第SC08版。。因此，就農(nóng)民自發(fā)型流轉(zhuǎn)而言，當(dāng)前的宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)呈現(xiàn)出幾大鮮明的特點：其一為區(qū)域性差別明顯；其二為流轉(zhuǎn)方式集中于轉(zhuǎn)讓與出租兩個方面；其三為幾乎都是通過流轉(zhuǎn)房屋達(dá)到事實上流轉(zhuǎn)宅基地使用權(quán)的目的；其四為“隱形流轉(zhuǎn)”特征明顯。

政府主導(dǎo)型流轉(zhuǎn)的現(xiàn)狀。政府主導(dǎo)型流轉(zhuǎn)集中表現(xiàn)為各地采用的宅基地置換模式，這一模式在各地的具體實踐中又有不同的表現(xiàn)，主要有上海的有償置換模式、天津的宅基地?fù)Q房模式、浙江嘉興的兩分兩換模式、蘇州的宅基地?fù)Q住宅模式以及重慶、四川成都等地的多種形態(tài)的流轉(zhuǎn)模式。此類模式下的宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)無一例外都是由政府主導(dǎo)進(jìn)行，且往往是通過采取貨幣置換及異地（主要為城鎮(zhèn)）住房置換、異地（主要為中心村）宅基地置換等方式推行，其核心目標(biāo)是通過置換達(dá)到集約農(nóng)村建設(shè)用地資源，進(jìn)而實現(xiàn)利用“增減掛鉤”政策增加城市建設(shè)用地指標(biāo)的目的。農(nóng)民在政府所主導(dǎo)的宅基地使用權(quán)置換模式中往往處于被動地位，政府所承諾的一些補(bǔ)償方案也很難完全兌現(xiàn)，甚至不乏強(qiáng)制置換情形，農(nóng)民權(quán)益遭受較大侵害[4]參見陳錫文、趙陽、陳劍波、羅丹：《中國農(nóng)村制度變遷60年》，〔北京〕人民出版社2009年版，第74頁。。政府主導(dǎo)下的宅基地使用權(quán)置換所涉及到的宅基地面積十分巨大的，前期需要巨額的資金投入，而置換出來的空閑土地能否順利開發(fā)利用則有很大風(fēng)險，有的地方由于資金短缺與置換取得的土地空閑而陷入進(jìn)退兩難的境地。例如，上海市就因為資金壓力、開發(fā)利用率等問題而將宅基地置換試點鎮(zhèn)由15個降為11個，保留下來的11個試點鎮(zhèn)的置換進(jìn)度也進(jìn)行緩慢[5]參見趙飛飛：《上海宅基地置換“圍城”》，〔廣州〕《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報道》2008年8月9日，第006版。。綜合來看，政府主導(dǎo)型宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)具有區(qū)域分布明顯（集中于城鎮(zhèn)周邊農(nóng)村）、行政強(qiáng)制色彩濃厚、農(nóng)民參與度不高、利益分配失衡等特點。

二、農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)面臨的困境

1．宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)所面臨的立法困境

就宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)所面臨的立法困境而言，主要表現(xiàn)為以下三個方面：

首先，物權(quán)平等保護(hù)原則的缺失。物權(quán)平等保護(hù)原則作為我國《物權(quán)法》的首要原則，是物權(quán)法基本目的集中體現(xiàn)。具體而言，物權(quán)平等保護(hù)原則既包括了物權(quán)主體的法律地位平等、適用規(guī)則的平等及保護(hù)的平等，也包括不同類型的所有權(quán)和他物權(quán)受到法律的平等保護(hù)[6]參見韓松：《論物權(quán)平等保護(hù)原則與所有權(quán)類型之關(guān)系》，〔武漢〕《法商研究》2006年第6期。。雖然我國立法已將宅基地使用權(quán)歸入到用益物權(quán)之中，并將其法定化為一項獨立的用益物權(quán)，但是這項獨立的用益物權(quán)并沒有受到物權(quán)法的平等保護(hù)，原因就在于物權(quán)法之外的其他法律和國家政策對宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)作了過多不合理的嚴(yán)格限制，使得宅基地使用權(quán)這項獨立用益物權(quán)并不“獨立”，甚至于蛻化為一項虛設(shè)的用益物權(quán)。須知用益物權(quán)設(shè)定的目的就是要賦予民事主體對不動產(chǎn)進(jìn)行使用和收益，使得物能盡其用，而要想物盡其用，就必須賦予用益物權(quán)完整的權(quán)能，尤其是收益權(quán)和處分權(quán)（特指對宅基地使用權(quán)的處分）兩項權(quán)能。因此，要保障宅基地使用權(quán)各項權(quán)能的正常行使，就必須對宅基地使用權(quán)這項獨立用益物權(quán)的進(jìn)行平等保護(hù)，而不是繼續(xù)差別對待國有建設(shè)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)，以維護(hù)政府對土地一級市場的絕對壟斷。

其次，房地一體原則的否定。通過上文的立法梳理可以發(fā)現(xiàn)，立法并沒有禁止農(nóng)民不得出租或出賣宅基地之上的房屋，只是規(guī)定農(nóng)民出租或出賣后不得再申請新的宅基地。即便是“兩個嚴(yán)禁”的規(guī)定，也只是通過禁止向城鎮(zhèn)居民頒發(fā)土地使用權(quán)證的方式來達(dá)到禁止農(nóng)民將宅基地使用轉(zhuǎn)讓給城鎮(zhèn)居民的目的。因此，不難發(fā)現(xiàn)當(dāng)前的立法存在明顯的矛盾之處，即一方面無法否定（甚至必須予以一定程度的保障）農(nóng)民享有的對宅基地上房屋的收益權(quán)和處分權(quán)，而另一方面又嚴(yán)加禁止宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，這就從根本上否定了我國《物權(quán)法》第146條、147條所體現(xiàn)的“房隨地走，地隨房走”的原則（房地一體原則）?！段餀?quán)法》所確立的房地分離主義只是強(qiáng)調(diào)房屋和土地是分別的所有權(quán)客體，即房地可以分屬不同權(quán)利主體，但是同時也確立了房地一并處分規(guī)則，必須遵循房地一體原則，而這對于維護(hù)交易安全、充分發(fā)揮土地的使用價值、鼓勵交易等都具有重要的促進(jìn)作用[1]參見王利明：《物權(quán)法研究（修訂版）》（下卷），〔北京〕中國人民大學(xué)出版社2007年版，第160-161頁。。

最后，立法目標(biāo)設(shè)置的滯后。宅基地作為一項建設(shè)用地，一直被視為保障農(nóng)民基本住房需求的一項由國家免費分配給農(nóng)民享有的福利，是實現(xiàn)農(nóng)村“居者有其屋”的前提與保障。應(yīng)該說宅基地在歷史上確實起到這樣的作用，也基本實現(xiàn)了立法的這一目標(biāo)設(shè)置。但是社會生活不會原地踏步，農(nóng)村已不是彼時的農(nóng)村，農(nóng)民更不是彼時的農(nóng)民，宅基地的功能難道只能停留于這一層面上嗎？這不僅低估了宅基地的巨大潛在價值，也是忽略了農(nóng)民的新的更高合理要求。立法具有天生的滯后性，這一點在宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)方面同樣不可避免，甚至表現(xiàn)的尤為突出。因為這一制度不能滿足農(nóng)民的新的合理需求，并阻礙了農(nóng)民通過流轉(zhuǎn)宅基地使用權(quán)換取更高的生活水平的愿景實現(xiàn)?？梢哉f現(xiàn)有的制度安排已然落后于農(nóng)村新的實踐需求，不僅不能贏得農(nóng)民的贊同，也將加劇實踐中已然出現(xiàn)的各種因宅基地使用權(quán)隱形流轉(zhuǎn)所引發(fā)的矛盾與糾紛，因而亟需修正當(dāng)前的立法目標(biāo)。

2．宅基地使用權(quán)所面臨的實踐困境

隱形流轉(zhuǎn)的困境。隱形流轉(zhuǎn)在本質(zhì)上講是一種自由流轉(zhuǎn)，只是這種流轉(zhuǎn)尚未獲得法律的認(rèn)可。實踐中，宅基地使用權(quán)的隱形流轉(zhuǎn)十分普遍，如據(jù)陳小君教授領(lǐng)導(dǎo)的“農(nóng)村土地問題立法研究”課題組在2007年對全國十省農(nóng)村宅基地轉(zhuǎn)讓情況的調(diào)查，在1799份有效問卷中，有36.35%的受訪農(nóng)戶表示本村存在轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)的行為，而在東部發(fā)達(dá)省份中的江蘇省，這一比例達(dá)到了48.89%[2]參見陳小君等：《田野、實證與法理——中國農(nóng)村土地制度體系構(gòu)建》，北京大學(xué)出版社2012年版，第139頁。?？梢哉f立法對于宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的嚴(yán)格限制并不能阻擋民間的自發(fā)性流轉(zhuǎn)，而這在新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)中則被解釋為“誘致性制度變遷”[3]參見〔美〕科斯、〔美〕阿爾欽、〔美〕諾斯等：《財產(chǎn)權(quán)與制度變遷：產(chǎn)權(quán)學(xué)派與新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)派譯文集》，劉守英譯，上海人民出版社1994年版，第384頁。。因此，隱形流轉(zhuǎn)在很大程度反映的是農(nóng)民的合理訴求，是農(nóng)民為爭取自己權(quán)益的一種本能反彈，但是這種流轉(zhuǎn)的“隱形性”也注定其具有自身不能克服的與生俱來的諸多弊病，其中最為重要的一點就是隱形流轉(zhuǎn)下交易安全得不到法律的保障，如發(fā)生在北京市通州區(qū)宋莊鎮(zhèn)的“宋莊宅基地案”[1]畫家李玉蘭自1994年起在離京市中心僅40公里的宋莊以45，000元的價格購買了農(nóng)民馬海濤的農(nóng)家大院，并在此進(jìn)行藝術(shù)創(chuàng)造。得益于北京城市化進(jìn)程的迅速推進(jìn)及宋莊文化品牌的日益響亮，宋莊地價開始了連年大漲。2006年后農(nóng)民馬海濤眼看本屬于自己的宅基地及房子價格翻了好幾倍，于是一紙訴狀將畫家李玉蘭告上了法院，請求法院確認(rèn)合同無效。法院二審于2009年做出終審判決，確認(rèn)雙方合同無效，李玉蘭搬出居住達(dá)7年之久的農(nóng)家大院，獲得賠償金28萬元。就是最好的例證。

資源優(yōu)化配置的困境?，F(xiàn)行農(nóng)村宅基地制度源自于計劃經(jīng)濟(jì)時代。改革開放以后，特別是我國著手建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)以來，伴隨著城市化與工業(yè)化的飛速發(fā)展，加之土地的稀缺性，引發(fā)了市場主體對土地資源的激烈爭奪。但是，目前的宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度卻成為了優(yōu)化土地資源配置的絆腳石，使得宅基地資源幾乎成為一種“死產(chǎn)”，出現(xiàn)了大量的宅基地閑置與“空心村”現(xiàn)象，難以發(fā)揮其應(yīng)有的效用。立法者在效率與秩序的雙向選擇中毅然的選擇了秩序，并通過將宅基地作為一種“福利”分配給農(nóng)民，以保障農(nóng)民的基本居住需求，防止農(nóng)民成為“流民”，從而嚴(yán)重影響社會秩序的穩(wěn)定[2]參見曹泮天：《宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)法律問題研究》，〔北京〕法律出版社2012年版，第35頁。。但是這種美好的愿景，卻遭致了來自政府自身與農(nóng)民的雙重反彈，一方面是政府通過土地征收或者采取置換流轉(zhuǎn)的方式將農(nóng)民變成脫離宅基地的市民；另一方面農(nóng)民自身通過隱形流轉(zhuǎn)的方式將宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)給其他市場主體。這兩種不同主體主導(dǎo)下的反彈，雖然方式不同，但是目的只有一個，就是要化宅基地這份“死產(chǎn)”為“活產(chǎn)”，通過政府引導(dǎo)或者市場自動調(diào)節(jié)的方式來優(yōu)化宅基地資源的高效配置，從而最大限度的發(fā)揮宅基地資源的經(jīng)濟(jì)價值。如果立法不進(jìn)行相應(yīng)的修改或轉(zhuǎn)變，這樣的有限嘗試或突破也只能解決局部的用地問題，況且這種政府主導(dǎo)下的宅基地資源再分配與隱形流轉(zhuǎn)下的宅基地資源再分配本身也具有許多重大的缺陷與問題，很難真正達(dá)到宅基地資源優(yōu)化配置的目標(biāo)。

利益分配失衡的困境。利益分配的失衡是針對政府主導(dǎo)型流轉(zhuǎn)而言的，因為在政府主導(dǎo)型流轉(zhuǎn)中涉及到國家、集體及農(nóng)民三方的利益分配問題。當(dāng)前的政府主導(dǎo)型流轉(zhuǎn)下的宅基地使用權(quán)置換所獲得的總收益是模糊不清的，沒有一個權(quán)威的數(shù)據(jù)發(fā)布。收益分配的決定主體自然是政府，收益的分配方案也只得由政府單方?jīng)Q定，農(nóng)民并沒有發(fā)言權(quán)；收益分配方案的執(zhí)行方還是政府，且實踐中也往往由于各種原因?qū)е率找娣峙浞桨笀?zhí)行效果不佳。政府在宅基地置換過程中處處占據(jù)主導(dǎo)地位，采取行政命令方式來解決利益分配問題，而農(nóng)民只得成為被動的接受者，在整個利益分配的決策過程中被邊緣化了。例如，在2006年就取得國土資源部第一批“宅基地?fù)Q房”試點資格的天津，在2008年就發(fā)生過天津市東麗區(qū)華明鎮(zhèn)貫莊村866戶（總計3368名村民）因不同意置換方案而起訴貫莊村委會、華明鎮(zhèn)政府和東麗區(qū)政府的事件[3]參見楊正蓮：《天津：宅基地?fù)Q來了什么？》，〔北京〕《中國新聞周刊》2009年第20期。。政府主導(dǎo)型流轉(zhuǎn)下的利益分配失衡還表現(xiàn)在，各地政府通過這一置換過程能夠獲得更多的城市建設(shè)用地指標(biāo)，而這些指標(biāo)背后的經(jīng)濟(jì)利益是十分巨大的，但政府置換方案中并未涉及到這一利益。可以說利益分配失衡的困境本質(zhì)上是強(qiáng)勢政府與弱勢農(nóng)民爭利的困境。

三、農(nóng)村宅基地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)的理論依據(jù)及現(xiàn)實基礎(chǔ)

1．對宅基地使用權(quán)禁止流轉(zhuǎn)說與限制流轉(zhuǎn)說的評析

當(dāng)前學(xué)界圍繞農(nóng)村宅基地使用權(quán)應(yīng)適用什么樣的流轉(zhuǎn)制度產(chǎn)生了三種代表性觀點：禁止流轉(zhuǎn)說、限制流轉(zhuǎn)說及自由流轉(zhuǎn)說。此處先就禁止流轉(zhuǎn)說與限制流轉(zhuǎn)說進(jìn)行一番梳理與評析。

禁止流轉(zhuǎn)說并不是要徹底禁止宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，只是禁止宅基使用權(quán)的對外流轉(zhuǎn)，而集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的流轉(zhuǎn)還是被允許的，這也是繼續(xù)堅持當(dāng)前宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)現(xiàn)行立法的觀點。主張禁止流轉(zhuǎn)說的代表性學(xué)者孟勤國教授詳細(xì)的列舉了禁止宅基地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)的幾點理由：宅基地的核心作用在于發(fā)揮其對農(nóng)民的生存保障功能，防止農(nóng)民流離失所；禁止流轉(zhuǎn)有利于維護(hù)社會穩(wěn)定，防止強(qiáng)勢群體剝奪弱勢群體（農(nóng)民）的利益；宅基地使用權(quán)的禁止流轉(zhuǎn)并不意味著其已喪失用益物權(quán)屬性，同時確認(rèn)宅基地使用權(quán)的用益物權(quán)屬性并不等同于宅基地使用權(quán)的市場化；禁止宅基地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)與城市化進(jìn)程沒有必然聯(lián)系[1]參見孟勤國：《中國農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)問題研究》，〔北京〕法律出版社2009年版，第124-128頁。。對此，筆者以為一定要將禁止流轉(zhuǎn)說與禁止流轉(zhuǎn)說所要追求的目標(biāo)區(qū)別開來，而不能將二者混同。禁止流轉(zhuǎn)說只是可能達(dá)致保障農(nóng)民基本權(quán)益，維持農(nóng)村社會秩序穩(wěn)定的手段之一，且其很難說的上是眾多手段中最佳的選擇[2]參見郭明瑞：《關(guān)于宅基地使用權(quán)的立法建議》，〔濟(jì)南〕《法學(xué)論壇》2007年第1期。?？陀^來看，正是由于我國一直固守禁止流轉(zhuǎn)說，一方面過于強(qiáng)調(diào)宅基地資源的政治功能，而忽略了其經(jīng)濟(jì)功能，另一方面則是這一學(xué)說下的制度安排為各地政府為繼續(xù)通過以各種形式大量低價的化農(nóng)村宅基地為國有建設(shè)用地的提供了合法性支撐與理論辯護(hù)，最終導(dǎo)致這一學(xué)說原本所追求的目標(biāo)非但不能如愿實現(xiàn)，反而起到了反作用，既侵害了農(nóng)民的正當(dāng)權(quán)益，也激化了農(nóng)村社會的矛盾，引發(fā)農(nóng)村失序問題，實可謂是“好心辦了壞事”。

限制流轉(zhuǎn)說則允許農(nóng)民在一定條件下將其享有的宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)給集體外的人員（其它集體經(jīng)濟(jì)組織成員或城鎮(zhèn)居民）。該說的主要立論依據(jù)在于：采取完全放開和完全禁止的立法政策都存在較大的弊端，完全放開的后果可能是“資本驅(qū)逐人口”，農(nóng)村的“鄉(xiāng)土社會”斷裂,整個農(nóng)村社會的穩(wěn)定基礎(chǔ)不復(fù)存在；完全限制將導(dǎo)致農(nóng)民的土地?zé)o法體現(xiàn)真正的價值，人為地限定農(nóng)民財富的增加；實質(zhì)的“同地同權(quán)”也無法做到，因為農(nóng)村土地市場受到“級差地租”的影響，加上宅基地要承擔(dān)保障農(nóng)民基本生活保障的功能，金融機(jī)構(gòu)很難接受在宅基地使用權(quán)設(shè)立抵押權(quán)[3]參見朱巖：《“宅基地使用權(quán)評釋”——評〈物權(quán)法草案〉第十三章》，〔北京〕《中外法學(xué)》2006年第1期。。對此，筆者以為限制流轉(zhuǎn)學(xué)說只是試圖通過尋找一條中間道路來解決宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)所面臨的局部問題，但這樣的一種改革設(shè)想往往是治標(biāo)不治本，其本質(zhì)上還是要由行政權(quán)力來主導(dǎo)宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，而不是由市場來自主調(diào)節(jié)，農(nóng)民依舊不能對其享有的宅基地使用權(quán)行使完整的物權(quán)權(quán)能且仍將遭受來自行政權(quán)力的不合理干涉。具體來講，限制流轉(zhuǎn)說存有兩大重要缺陷：其一是限制流轉(zhuǎn)說下的“限制條件”應(yīng)該包含哪些，判斷“限制條件”是否合理合法的標(biāo)準(zhǔn)是什么，論者并沒有作出有說服力的闡述；其二是由誰來充當(dāng)“限制條件”的制定者和具體審查者。倘若僅僅設(shè)定一些形式上的、對流轉(zhuǎn)宅基地使用權(quán)起不到實質(zhì)否定作用的限制條件，則此限制流轉(zhuǎn)說無疑是一種真實的自由流轉(zhuǎn)說；而若設(shè)置一些對宅基地使用流轉(zhuǎn)能夠起到實質(zhì)否定作用的條件，則必然要引入政府作為審查者，其結(jié)果無異于是一種變形的禁止流轉(zhuǎn)說。因此，限制流轉(zhuǎn)說亦不可取。

2．自由流轉(zhuǎn)說的理論依據(jù)與現(xiàn)實基礎(chǔ)

自由流轉(zhuǎn)說則要求允許農(nóng)民自由流轉(zhuǎn)其宅基地使用權(quán)，明確出租、轉(zhuǎn)讓、抵押、入股及贈與等多種流轉(zhuǎn)方式，不再對宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的主體作出包含身份性限制在內(nèi)多種違背物權(quán)法基本原則與精神的限制，通過立法來全面確立并保障宅基地使用權(quán)的占有、使用、收益及處分權(quán)能。目前學(xué)界支持自留流轉(zhuǎn)說的學(xué)者數(shù)量越來越多，特別是我國《物權(quán)法》的頒布為宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度改革預(yù)留較大空間的情況下，學(xué)界呼吁實現(xiàn)宅基地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)的聲音可謂是一浪高過一浪。

自由流轉(zhuǎn)說主要可以從物權(quán)平等保護(hù)原則、房地一體原則、制度變遷理論等方面尋求充分的理論支撐。具體論述如下：

其一，宅基地使用權(quán)的自由流轉(zhuǎn)是物權(quán)平等保護(hù)原則的應(yīng)有之義。我國《物權(quán)法》既然已經(jīng)確認(rèn)了宅基地使用權(quán)的用益物權(quán)屬性，那么就必須據(jù)此對宅基地使用權(quán)進(jìn)行同等的物權(quán)保護(hù)，特別是要保障宅基地使用權(quán)人對其宅基地使用權(quán)所享有的占有、使用、收益及處分四大權(quán)能，而不能再以低位階的法規(guī)、規(guī)章及其規(guī)范性文件的形式來加以限制，甚至否定這些權(quán)能，進(jìn)而造成事實上的不同等的物權(quán)保障。須知“自由流轉(zhuǎn)是徹底確立宅基地使用權(quán)的物權(quán)屬性基本要求，是實現(xiàn)宅基地使用權(quán)與國有建設(shè)用地使用權(quán)平等保護(hù)的必然選擇。”[1]參見王利明：《物權(quán)法研究（修訂版）》（下卷），〔北京〕中國人民大學(xué)出版社2007年版，第205頁。

其二，允許宅基地使用權(quán)的自由流轉(zhuǎn)是遵循房地一體主義原則的必然要求。一方面，我國《物權(quán)法》確立了“房隨地走，地隨房走”的原則（房地一體原則），另一方面我國立法在禁止宅基地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)的同時卻又允許或默認(rèn)了宅基地使用權(quán)人流轉(zhuǎn)其建造于宅基地之上住宅做法，這無疑是一種矛盾現(xiàn)象。例如，有學(xué)者曾指出：“可以說，現(xiàn)行‘房隨地走，地隨房走’原則成為了宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的最大制度障礙。”[2]申建平：《宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的路徑》，〔哈爾濱〕《學(xué)術(shù)交流》2011年第5期。但是，筆者以為這一論斷并不準(zhǔn)確，應(yīng)該看到不是房地一體主義原則成為了宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的最大制度障礙，恰恰相反，是現(xiàn)行的宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度已成為堅守我國《物權(quán)法》所確立的房地一體原則的最大制度障礙，而需要做出改變的不是廢除房地一體主義原則，而是應(yīng)該改革現(xiàn)行的宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度以適應(yīng)房地一體主義原則，否則只能是緣木求魚，徒勞無益。

小學(xué)階段是學(xué)生各方面習(xí)慣養(yǎng)成的關(guān)鍵時期，并且一旦養(yǎng)成某種習(xí)慣，后期很難改變。因此，教師在教學(xué)中要注意學(xué)生的這一特性，不要過分注重學(xué)生的考試分?jǐn)?shù)，而是注重對其人格的培養(yǎng)與鍛煉。教師要轉(zhuǎn)變觀念，將學(xué)生作為教學(xué)的主體，注重尊重學(xué)生的主體地位，與學(xué)生保持平等關(guān)系，拉近與學(xué)生的距離，從日常生活小事著手，對學(xué)生進(jìn)行反復(fù)的思想品德訓(xùn)練，使得這些訓(xùn)練過程和結(jié)果在學(xué)生的腦海中形成固定模式，即條件反射，并在日常的實際運用中逐漸外化為自然習(xí)慣。

其三，宅基地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)是制度變遷的必然結(jié)果。制度變遷理論是新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的重要內(nèi)容，而制度變遷的方式則可分為誘致性制度變遷與強(qiáng)制性制度變遷。誘致性制度變遷指現(xiàn)行制度的安排或替代，或者新制度安排的創(chuàng)造，是由一個人或一群（個）人，在響應(yīng)獲利機(jī)會時自發(fā)倡導(dǎo)、組織和實行的制度變遷方式，且誘致性制度變遷是由于某種原有制度安排下無法得到獲利機(jī)會所引起的[3]參見〔美〕科斯等：《財產(chǎn)權(quán)與制度變遷：產(chǎn)權(quán)學(xué)派與新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)派譯文集》，劉守英譯，上海人民出版社1994年版，第384頁。。這種制度變遷無疑也是一種制度的創(chuàng)新，是對舊制度的突破與變革，有其合理性、正當(dāng)性及必然性，并在一定條件下轉(zhuǎn)化為由政府主導(dǎo)的強(qiáng)制性制度變遷。當(dāng)前，廣泛存在于農(nóng)村社會中的宅基地使用權(quán)隱形流轉(zhuǎn)現(xiàn)象無疑是以最直白的方式宣告了現(xiàn)行的禁止宅基地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)的制度安排已然為實踐所否定、所拋棄，新的自由流轉(zhuǎn)制度正在通過誘致性制度變遷方式來試圖取代舊的制度安排，并寄希望于政府能夠加以認(rèn)可，這在我國存有最有說服力的例證——安徽省鳳陽縣小崗村村民于1978年實施的大包干改革。

就自由流轉(zhuǎn)說的現(xiàn)實基礎(chǔ)而言，可以從農(nóng)民的真實合理需求、破除實踐困局及宅基地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)的實質(zhì)合法性三個方面說明其正當(dāng)性：

其一，農(nóng)民需要什么，農(nóng)民的需求是否合理。實踐中廣泛存在的宅基地使用權(quán)隱形流轉(zhuǎn)現(xiàn)象無疑以最直接的方式告訴我們，農(nóng)民需要的就是通過以其所享有的宅基地使用權(quán)來換取可觀的經(jīng)濟(jì)收益，以增加其收入，改善其生活。這種需求合理嗎？答案是肯定的，農(nóng)民的這種經(jīng)濟(jì)利益追求不僅合理，而且需要獲取充分的制度保障。對待農(nóng)民這一特殊群體，我們必須采取客觀的觀察視角，既要肯定農(nóng)民的理性一面，也必須承認(rèn)這一群體所同樣不可避免的非理性的一面。但是，對于農(nóng)民的非理性行為的糾正，不應(yīng)通過簡單化的禁止立法來完成，而應(yīng)該變更為以引導(dǎo)為主的制度建構(gòu)，通過進(jìn)一步完善相關(guān)的配套機(jī)制（特別是城鄉(xiāng)一體的社會保障體系的建立）來應(yīng)對部分農(nóng)民因轉(zhuǎn)讓宅地基使用權(quán)或住房所可能引發(fā)的“流離失所”的潛在風(fēng)險[4]參見陳小君等：《田野、實證與法理——中國農(nóng)村土地制度體系構(gòu)建》，北京大學(xué)出版社2012年版，第149頁。。

其二，確立宅基地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)制度，能夠在相當(dāng)程度上對破除這么幾個方面的實踐困局：一是自由流轉(zhuǎn)有利于增加農(nóng)民的收益。禁止流轉(zhuǎn)宅基地不能實現(xiàn)宅基地的真正經(jīng)濟(jì)價值，導(dǎo)致農(nóng)民難以通過宅基地及其上的住宅進(jìn)行融資，從而喪失了通過流轉(zhuǎn)宅基地使用權(quán)獲取較大經(jīng)濟(jì)收益的機(jī)會。二是自由流轉(zhuǎn)有利于改變城鄉(xiāng)二元體制。禁止流轉(zhuǎn)或者限制流轉(zhuǎn)宅基地使用權(quán)只會成為破除城鄉(xiāng)二元體制的重大障礙。三是自由流轉(zhuǎn)有利于優(yōu)化宅基地資源配置，實現(xiàn)宅基地資源“物盡其用”的目標(biāo)，解決當(dāng)前實踐中廣泛存在的宅基地閑置與“空心村”現(xiàn)象。四是自由流轉(zhuǎn)制度的建立有利于解決實踐中的宅基地使用權(quán)隱形流轉(zhuǎn)問題，實現(xiàn)流轉(zhuǎn)收益的合理分配[1]參見王利明：《物權(quán)法研究（修訂版）》（下卷），〔北京〕中國人民大學(xué)出版社2007年版，第204-205頁。。

其三，從立法層面來講，宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度屬于物權(quán)制度的一個部分，而物權(quán)制度又屬于我國《立法法》第8條所規(guī)定的只能制定法律的“民事基本制度”，因而宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度亦屬于我國《立法法》所規(guī)定的立法保留的事項之一，因此從原則上來講有關(guān)宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的立法只得由法律來加以規(guī)定[2]參見張春生：《中華人民共和國立法法釋義》，〔北京〕法律出版社2000版，第66頁。。再看《物權(quán)法》及《土地管理法》的規(guī)定，我國法律并未禁止宅基地使用權(quán)的自由流轉(zhuǎn)，只是強(qiáng)調(diào)了農(nóng)民出租或出賣住宅以后，再申請宅基地的不予批準(zhǔn)。由此，不難發(fā)現(xiàn)對宅基地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)的限制或禁止幾乎來自于宅基地大量法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件的禁止性規(guī)定，但此類規(guī)定的合法性支撐確是極其脆弱的，甚至是反法治的，既超出了其立法權(quán)限，也是與上位法相抵觸的。因而，建構(gòu)宅基地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)制度是有其充分的合法性支撐的。

四、宅基地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)制度的基本構(gòu)想

1．宅基地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)制度的一般原則

宅基地使用權(quán)的自由流轉(zhuǎn)作為一種民事活動，首要的就是必須遵循民法的一般原則，具體而言就是遵循民事活動的意思自治原則、等價有償原則、公平公正原則及誠實信用原則等。其中最為重要的一點就是要充分的尊重農(nóng)民的意愿，維護(hù)并保障農(nóng)民對是否流轉(zhuǎn)及以什么樣的方式流轉(zhuǎn)宅基地使用權(quán)的自主決定權(quán)，而政府和集體經(jīng)濟(jì)組織不得憑借其掌握的權(quán)力（利）對農(nóng)民自由流轉(zhuǎn)其宅基地使用權(quán)的行為橫加干涉[3]參見曹泮天：《宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)法律問題研究》，〔北京〕法律出版社2012年版，第131頁。。

其次，宅基地使用權(quán)作為一項獨立的用益物權(quán)，其自由流轉(zhuǎn)同樣需要遵循物權(quán)變動的一般原則。從物權(quán)變動的角度來看，最為重要的就是要遵循公示公信原則，即在實行宅基地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)以后要通過法定方式予以公示，從而使善意相對人有合理理由相信通過法定公示方法所公示的宅基地使用權(quán)處于真實有效的權(quán)利狀態(tài)。

最后，在宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)收益的分配中，應(yīng)當(dāng)堅持公平分配的原則，此處的公平主義不等同于平均主義，而是由作為宅基地使用權(quán)人的農(nóng)民取得流轉(zhuǎn)收益的主要份額，集體經(jīng)濟(jì)組織取得剩余的流轉(zhuǎn)收益份額，而政府不能成為流轉(zhuǎn)收益的分配主體，即不能直接參與到流轉(zhuǎn)收益的分配中，但可以通過稅收手段對作為納稅主體的流轉(zhuǎn)主體中的一方或者雙方課征一定稅率的稅款[5]參見呂書軍、李明華：《我國農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度的法律重構(gòu)》，〔北京〕《中國青年政治學(xué)院學(xué)報》2010年第4期。。

2．建構(gòu)宅基地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)制度的具體建議

宅基地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)的具體對策涉及的內(nèi)容比較復(fù)雜、涉及面較廣，但是就其核心部分而言主要集中于流轉(zhuǎn)主體、流轉(zhuǎn)方式、使用期限、流轉(zhuǎn)價格、流轉(zhuǎn)收益分配等幾個方面。

其一，流轉(zhuǎn)主體。宅基地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)制度的構(gòu)建就是要破除當(dāng)前立法中對于流轉(zhuǎn)主體的諸多限制。從流出主體（宅基地使用權(quán)人）的角度看，就是取消諸如要求其有穩(wěn)定的非農(nóng)收入來源、獲取城鎮(zhèn)戶籍、擁有農(nóng)村住宅以外的住房等附加限制條件，只要宅基地使用權(quán)是依法設(shè)立且權(quán)屬明晰的，就應(yīng)當(dāng)由宅基地使用權(quán)人自由地流轉(zhuǎn)其宅基地使用權(quán)。從流入主體的角度而言，就是要消除宅基地使用權(quán)不能進(jìn)行對外流轉(zhuǎn)的障礙，允許包含城鎮(zhèn)居民及異地農(nóng)民在內(nèi)的流入主體能夠平等的參與到宅基地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)的市場中，通過市場的自發(fā)調(diào)節(jié)來優(yōu)化配置宅基地資源。因此，流轉(zhuǎn)主體制度中應(yīng)廢除身份限制、地域限制等不合理的歧視性規(guī)定，賦予各方流轉(zhuǎn)主體以平等的市場主體地位，適用相同的法律規(guī)定，提供同等的法律保護(hù)。

其二，流轉(zhuǎn)方式。宅基地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)制度中一個很重要的方面就是要通過立法明確宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)方式。依據(jù)物權(quán)平等保護(hù)原則，同時考慮到宅基地使用權(quán)與國有建設(shè)用地使用權(quán)的極大相似性，應(yīng)該通過立法明確宅基地使用權(quán)可以適用轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈與及抵押等多種流轉(zhuǎn)方式。同時還要借鑒國有建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)中強(qiáng)制性訂立書面合同的做法，將這一方法引入到宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)之中，土地行政管理部門應(yīng)該科學(xué)合理的制作并提供宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的示范合同，以供流轉(zhuǎn)主體參考，這對于保障宅基使用權(quán)安全高效流轉(zhuǎn)將起到十分重大的作用。

其三，使用期限。由于農(nóng)民依申請取得的宅基地使用權(quán)具有無償性與無期限性，這種初始取得的宅基地使用權(quán)進(jìn)入自由流轉(zhuǎn)市場后（針對轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)而言），是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)保持這種無期限性呢？對此，有學(xué)者認(rèn)為繼續(xù)實行無限性將事實上形成宅基地私有化的局面，使得農(nóng)民集體所享有的宅基地所有權(quán)被虛置[1]參見申建平：《宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的路徑》，〔哈爾濱〕《學(xué)術(shù)交流》2011年第5期。。對此，筆者以為基于以下幾點理由，不適合設(shè)置使用期限限制：一是流入主體中不乏本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員或農(nóng)村其他集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，此類主體自然也應(yīng)當(dāng)享有流出主體同等的權(quán)利，設(shè)置使用權(quán)期限將造成一種人為的不平等；二是如設(shè)置使用權(quán)期限限制，必然造成宅基地使用權(quán)的有期限性與房屋的無期限性的矛盾，試問在宅基地使用權(quán)使用期限到期后，若房屋沒有滅失，則應(yīng)當(dāng)如何處理，這將帶來一系列人為制造的難以處理的麻煩；三是若設(shè)定宅基地使用權(quán)的使用期限，則在實踐很有可能被“以租代買”等變通做法所規(guī)避，使得這一限制形同虛設(shè)；四是當(dāng)前立法所確認(rèn)的宅基地使用權(quán)的無償性與無期限性，實質(zhì)上已然是形成了“宅基地農(nóng)民私有”的事實，農(nóng)民再將宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)給其他主體，唯一改變的只是占有主體的改變，“私有”的事實并沒有改變，也就不存在宅基地私有化的新問題。

其四，宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)中的基準(zhǔn)地價與最低限價。一旦實行宅基地使用權(quán)的自由流轉(zhuǎn)，必然要遭遇到如何確定一個合理的宅基地使用權(quán)價格的問題。對此，筆者以為在宅基地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)市場尚未建立并發(fā)展成熟時，宅基地使用權(quán)價格的市場形成機(jī)制就不可能建立起來，而需要政府加以正確的、積極的引導(dǎo)。具體來講，可以借鑒我國為規(guī)范國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓價格而實行的基準(zhǔn)地價制度，建立起宅基地使用權(quán)的基準(zhǔn)地價，為宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)中的雙方主體提供權(quán)威性的價格參考，從而維持宅基地使用權(quán)價值與價格的基本相符。此外，農(nóng)村宅基地使用權(quán)一旦實行自由流轉(zhuǎn)，極可能形成的是一種供大于求的市場格局，加之在信息獲取、經(jīng)濟(jì)實力等方面因素綜合影響下，必然將置宅基地使用權(quán)人——農(nóng)民于不利地位。因而需要在政府所確立的宅基地使用權(quán)基準(zhǔn)價的基礎(chǔ)上再設(shè)置一個宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的最低限價，從而充分保障處于弱勢地位的賣方（農(nóng)民）的正當(dāng)利益，這也是對于那些將農(nóng)民群體視為非理性群體觀點（如認(rèn)為農(nóng)民群體很可能會為了滿足自己的需求而低價流轉(zhuǎn)宅基地使用權(quán)）的一種有效回應(yīng)[2]參見王崇明、孫靜：《農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)析論》，〔?？凇场逗Ｄ洗髮W(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2006年第2期。。

其五，流轉(zhuǎn)收益分配。此處的流轉(zhuǎn)收益分配同政府主導(dǎo)下的宅基地使用權(quán)置換中的利益分配截然不同，而是特指農(nóng)民主導(dǎo)下初次流轉(zhuǎn)宅基地使用權(quán)所將獲得收益分配。在宅基地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)中所能獲取的經(jīng)濟(jì)利益應(yīng)該遵循“誰所有，誰受益”的基本原則，所以作為代行宅基地所有權(quán)的集體經(jīng)濟(jì)組織與作為宅基地使用權(quán)享有者的農(nóng)民都將取得分享流轉(zhuǎn)收益的主體資格。政府之所以亦不能取得流轉(zhuǎn)收益的分配主體資格，是因為政府不是農(nóng)村宅基地的所有權(quán)主體或使用權(quán)主體，在法律上就沒有參與流轉(zhuǎn)收益分配的主體資格，同時若允許政府參與到流轉(zhuǎn)收益分配中，則必然會刺激政府為獲取更多的利益而侵犯宅基地使用權(quán)人及集體經(jīng)濟(jì)組織的利益，甚至通過其掌握的行政權(quán)力來或明或暗的強(qiáng)占大部分的流轉(zhuǎn)收益，最終使得宅基地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)制度蛻變?yōu)檎鹑±娴氖侄?。依?jù)上文所確定的流轉(zhuǎn)收益分配的公平分配原則，作為宅基地使用權(quán)人的農(nóng)民自然應(yīng)該在流轉(zhuǎn)利益分配方案中分享到絕大部分流轉(zhuǎn)收益，集體經(jīng)濟(jì)組織分區(qū)剩余比例的流轉(zhuǎn)收益。

3．相關(guān)配套制度的建立與完善

當(dāng)前，農(nóng)村宅基地使用權(quán)出現(xiàn)的亂局，從根源上說，是禁止流轉(zhuǎn)制度的結(jié)果，而其不利影響是可以通過相關(guān)配套制度的建立與完善得到最大限度的防范和解決的，這里需要做出的判斷就是對利弊的權(quán)衡。筆者以為，一方面實行宅基地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)可以在很大程度上解決舊難題，另一方面，若能進(jìn)一步建立并完善相關(guān)的配套制度，則可以將新制度的弊端降到最少。具體來講，與宅基地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)制度相配套的相關(guān)制度的建立與完善至少應(yīng)該包含這么幾個方面：

其一，農(nóng)村土地利用管理制度的完善。宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)所能帶來的巨大經(jīng)濟(jì)利益將難免誘使少部分農(nóng)民為了追求經(jīng)濟(jì)利益而無序建房、超占面積、侵占耕地及破壞生態(tài)平衡等系列問題。這據(jù)需要完善農(nóng)村土地利用管理制度，具體而言就是要做好土地利用規(guī)劃和土地用途管制兩個方面的工作。

其二，宅基地使用權(quán)確權(quán)登記制度的完善。權(quán)屬明確是實現(xiàn)宅基地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)的基本前提，而要達(dá)到宅基地使用權(quán)權(quán)屬明確的目標(biāo)，就必須加快推進(jìn)宅基地使用權(quán)的登記發(fā)證工作[1]參見吳遠(yuǎn)來：《農(nóng)村宅基地產(chǎn)權(quán)制度研究》，〔長沙〕湖南人民出版社2010年版，第189頁。。就當(dāng)前宅基地使用權(quán)的確權(quán)登記現(xiàn)狀而言，完善確權(quán)登記制度就必須做好統(tǒng)一的登記機(jī)關(guān)、明確登記的范圍、完善登記程序、明確登記的法律效力（即采用“登記生效主義”）等方面的工作。

其三，宅基地使用權(quán)產(chǎn)權(quán)自由流轉(zhuǎn)市場的建構(gòu)。通過借鑒相關(guān)產(chǎn)權(quán)交易市場的合理設(shè)計理念，并結(jié)合宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)自身的特性來培育農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)市場，將宅基地使用權(quán)納入到農(nóng)村產(chǎn)權(quán)交易所中進(jìn)行規(guī)范交易?？梢韵刃性圏c在市縣兩級設(shè)立相應(yīng)的農(nóng)村產(chǎn)權(quán)交易所，負(fù)責(zé)建立交易信息網(wǎng)絡(luò)，以便及時登記、匯總和發(fā)布信息，接受咨詢，為交易搭建平臺[2]參見中央黨校地廳級班（第52期）農(nóng)村改革發(fā)展支部第三課題小組：《因地制宜推進(jìn)農(nóng)村宅基地流轉(zhuǎn)》，〔北京〕《理論前沿》2009年第12期。。

其四，宅基地使用權(quán)收回制度的完善?？紤]到農(nóng)村中廣泛存在的通過非法途徑形成的“一戶多宅”、“超占宅基地面積”及改變宅基地用途等現(xiàn)象，因此，必須完善已有的宅基地使用權(quán)收回制度，明確收回的主體、條件、程序、補(bǔ)償機(jī)制等方面的內(nèi)容，探索建立起宅基地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)制度與宅基地使用權(quán)收回制度的銜接機(jī)制，以實現(xiàn)兩大制度間的良性互動。

其五，農(nóng)村社會保障制度的完善。宅基地雖然可以保證農(nóng)民能夠“居者有其屋”，但卻未必是一種合理的選擇。這一制度安排在設(shè)立初期有其相當(dāng)?shù)暮侠硇院凸?，但時至今日已然成為造就并固化我國城鄉(xiāng)二元社會保障體系的重要原因。從提高農(nóng)村社會保障水準(zhǔn)和回應(yīng)“宅基地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)將導(dǎo)致農(nóng)民‘流離失所’”的擔(dān)憂兩個方面來看，破除城鄉(xiāng)二元社會保障體系，建構(gòu)城鄉(xiāng)一元社會保障體系是必然的選擇。通過明確國家對構(gòu)建城鄉(xiāng)一元社會保障體系的職責(zé)，促使政府加大相應(yīng)的資金投入，將宅基地從低水平的農(nóng)村社會保障中解放出來，以真正發(fā)揮其巨大的經(jīng)濟(jì)價值，增加農(nóng)民收入，使得農(nóng)民亦可通過增加個人繳費的方式來支持較高水準(zhǔn)的社會保障體系建設(shè)，達(dá)到共贏的目標(biāo)。

〔責(zé)任編輯：錢繼秋〕

本文獲得“江蘇省優(yōu)勢學(xué)科建設(shè)工程資助項目”（PAPD）經(jīng)費支持。寫作過程中，孫偉偉、李震同學(xué)曾予以協(xié)助，在此表示感謝。