后勞教時代替代措施探討
——以現(xiàn)有行政法、刑法措施改革為視角

鄭元健，駱 瓊

（華東政法大學，上海 200042）

后勞教時代替代措施探討
——以現(xiàn)有行政法、刑法措施改革為視角

鄭元健，駱 瓊

（華東政法大學，上海 200042）

勞教廢除引起后勞教時代到來，學界提出的替代措施都有所欠缺：保安處分難以施行，司法化改造存在困境，社區(qū)矯正屬性不同。以現(xiàn)行的行政法、刑法措施的改革來替代勞教是不二選擇，可以將行政拘留15日的期限延長至拘留一個月以內(nèi)，跟刑罰中的拘役相銜接，實現(xiàn)行、刑制度的銜接。對于本由勞教調(diào)整的一些違法行為，直接適用行政處罰來處理，而對于其中的一些輕微犯罪行為，將符合刑法規(guī)定的行為納入刑法考慮，實現(xiàn)勞教對象的分流。

勞動教養(yǎng)；保安處分；司法化改造；社區(qū)矯正；刑罰；治安管理處罰

勞動教養(yǎng)制度，簡稱勞教，是我國獨有的一項制度，指將違法尚不構成刑罰處罰的人員，在勞動教養(yǎng)管理所進行強制性勞動教育改造的一種行政措施。[1]曾經(jīng)在社會治理方面發(fā)揮重要作用的勞教，現(xiàn)如今已顯現(xiàn)大量問題：授權不合法——限制人身自由的強制措施及處罰只能由法律制定，而勞教的規(guī)定并非法律；現(xiàn)實中弊病嚴重——違反“罪刑適應”，處罰比刑罰更重，公安單方面決策缺乏指導等；糾紛不斷——上訪媽媽唐慧被勞教、大學生村官任建宇轉發(fā)和點評負面信息被勞教、彭紅因轉發(fā)重慶打黑漫畫被勞教等。[2]面對勞教制度的重大問題，全國人大常委會于2013年12月28日通過的廢止勞教制度的決定，宣布勞教的終結。后勞教時代的到來，引發(fā)了替代性措施的一番討論，有提議保安處分，有提議司法化改造，有提議社區(qū)矯正等，在分析各種替代性措施的可行性基礎上，結合勞教本身的特點，本文提出勞教的改革以現(xiàn)有的行刑制度改革為基礎，以此應對新情況。

一、現(xiàn)實聚焦：后勞教時代的替代措施之爭及辨析

隨著我國社會的發(fā)展、現(xiàn)代社會的民主化意識及法治化進程的加快，全國人大常委會于2013年12月28日通過了廢止勞教制度的決定，宣告著勞動教養(yǎng)制度的終結，后勞教時代替代勞教出現(xiàn)在了歷史舞臺，相伴而生的是對勞教制度的替代性措施，即以什么制度來應對后勞教時代的發(fā)展。無論理論界還是實務屆，針對這一問題均提出了多種觀點及理由。

（一）替代性措施之爭

經(jīng)過歸納總結，主要為下列三種觀點：一種為創(chuàng)設新型的保安處分替代勞教，形成刑罰——保安處分的二元結構；一種為司法合法化，即將勞教納入法制化進程或者頒布違法行為矯治法，以違法行為矯治措施來實現(xiàn)勞教的合法化；一種為利用現(xiàn)有的社區(qū)矯正制度來替代勞教，即將勞教的對象行為納入社區(qū)矯正的范圍內(nèi)。

1.創(chuàng)設新型保安處分替代勞教

一種觀點提出，對于勞動教養(yǎng)廢除后的改革方向應為保安處分，即在原來我國實行的一元制刑罰的基礎上創(chuàng)設新的制度——保安處分，以此來替代勞動教養(yǎng)，實現(xiàn)后勞教時代的有機運行。[3]持這種觀點的學者認為，現(xiàn)代國家往往采取了二元制的模式，即采取刑罰與保安處分相結合，才能實現(xiàn)最佳效益。保安處分是勞教的改革方向，目前全國勞教所關押的勞教人員中有一半以上是強制隔離戒毒的，而強制隔離戒毒本身就是保安處分措施。這樣既可以適應現(xiàn)有的情況，還可以避免將勞教劃入刑罰體系或者行政處罰體系所牽扯和涉及的問題。[4]

2.勞教制度的合法化改造

由于勞教制度存在的弊病主要集中于對勞教法治化的質(zhì)疑，勞教規(guī)定了法律并不授予其規(guī)定的限制人身自由的處罰，與憲法及刑法等相關原則相沖突，故提出需要將勞教進行合法化改造。有學者在此基礎上，提出了勞教司法化原則引入，即將司法化原則引入勞教制度中，改變現(xiàn)行的勞教程序，在人民法院設立治安法庭，代替目前飽受爭議的公安機關對限制人身自由的行政措施進行司法的決策和司法的審查，形成一條由公安申請、法院決定、司法機關執(zhí)行的鏈條。[5]有學者提出，應該制定《違法行為矯治法》（以下簡稱《矯治法》）來滿足制度銜接和維護視乎治安秩序的需要，以違法行為矯治制度作為勞動教養(yǎng)制度的替代，將《矯治法》的適用范圍擴大到嚴重違法但沒有構成犯罪的或具有輕微犯罪行為但不需要限制人身自由的所有人，在具體的違法行為矯治過程中，可根據(jù)行為的嚴重程度及特性分別進行不同管理。[6]

3.利用現(xiàn)有社區(qū)矯正應對后勞教時代

有些學者提出，社區(qū)矯正作為具有教育矯正功能的措施之一，能夠起到一定的社會矯正作用和功能，提出以社區(qū)矯正的方式替代。勞動教養(yǎng)制度的教育矯正功能，并進行了一定制度構想和設計。[7]據(jù)《聯(lián)合時報》2014年2月14日報道，自中共十八屆三中全會決定明確指出，“廢止勞動教養(yǎng)制度，完善對違法犯罪行為的懲治和矯正法律，健全社區(qū)矯正制度”以來，不少政協(xié)委員都已經(jīng)提出要設立社區(qū)矯正局來應對后勞教時代。他們認為，雖然社區(qū)矯正和勞動教養(yǎng)并非一個概念，但矯正違法、犯罪者已是國際社會的通行做法，社區(qū)矯正的矯治對象就應包括違法者和犯罪者，沒有哪個國家會限制社會內(nèi)只能矯正一種對象。[8]

（二）對替代措施的評析

1.保安處分難以施行

“保安處分本身有多種含義，最廣義的保安處分，是指為了社會治安，對一切被認為有害的特定的人或物所采取的刑事司法或者行政處分。狹義的保安處分，是指其中的對人的保安處分，即對具有實施犯罪或者其他類似的反社會行為的特別危險的人，以防止這種危險，預防對社會秩序的侵害為目的。”[9]對于一般所說的保安處分，張明楷教授認為是狹義的保安處分，即著眼于行為人具有的危險性格，而采取的一種國家處分。[10]保安處分目前在我國一元刑罰體系的構建中根本不存在，我國刑法只規(guī)定了刑罰，并沒規(guī)定保安處分制度。這項制度是域外國家采取的一種二元制體系下的產(chǎn)物，即刑法下有刑罰和保安處分，在此需要明確，刑罰與保安處分是兩種不同性質(zhì)的制度?！氨０蔡幏挚梢詫ν耆珱]有犯罪能力的人，如精神病人、未成年人適用，但也不妨礙其對犯罪人適用……但是，在這種場合，犯罪人所為之罪并非對其適用保安處分的原因……對犯人適用保安處分的原因并非犯罪，而是犯人的危險性……保安處分是對犯人將來再犯的危險所實施的預防措施。換句話說，保安處分的本質(zhì)是預防，而非懲罰?！盵11]

保安處分替代勞動教養(yǎng)的前提是：保安處分制度與勞教制度具有相似性，雙方之間可以進行替換，不會影響行為本身的定性。保安處分并不是我國本土化的一種制度，這種制度誕生于域外國家，而深入分析大陸法系國家關于保安處分的規(guī)定，可以清晰地發(fā)現(xiàn)，保安處分制度與勞教制度存在很大的差異。首先，兩者針對的對象不同，勞教規(guī)制的是“違法尚不構成刑罰處罰的人員”，而大陸法系國家的保安處分規(guī)制的是“行為時犯罪或者準犯罪”，例如《意大利刑法典》第二百零二條規(guī)定了保安處分的可適用性，“只有對實施了被法律規(guī)定為犯罪的行為并且具有社會危險性的人，才可以適用保安處分?！逼浯?，兩者的性質(zhì)不同，勞教是我國對于違法行為人的一種處罰與教育，是在行為之后對行為的一種懲罰性措施，而保安處分更多的是針對行為人行為危險性的一種預防措施，例如《意大利刑法典》第二百零三條對于社會危險性的規(guī)定為 “當實施了前條列舉的某一行為的人員有可能重新實施被法律規(guī)定為犯罪的行為時”，即危險性作為行為保安處分的一個條件。這種情況下，如若將我國勞動教養(yǎng)的對象都用保安處分替代，則這種保安處分的預防功能將不再存在，取而代之的是一種懲罰性和教育性的措施，這根保安處分本身的制度設計是背道而馳的。再者，保安處分與勞動教養(yǎng)在規(guī)制強制戒毒方面也存在不同，保安處分要求將毒癮發(fā)作作為犯罪原因，并且吸毒者還將會實施嚴重的犯罪，此外，還需要該處分能夠治療或矯正犯罪人的毒癒；而勞教的對象是經(jīng)過強制戒除后又吸食、注射毒品的人，其與犯罪無關。[2]

綜上，保安處分替代勞教在我國一元刑罰體制下難以推行，如若要用保安處分替代勞教，則需先將保安處分納入刑罰體系，在我國刑法典中有所體現(xiàn)，而這項任務牽扯到刑事實體法和刑事訴訟法等多方面的立法進程，開展起來并不容易。再者，勞教目前跟國外的保安處分制度存在眾多差異，即使要將勞教以保安處分替代，這種保安處分也應該是經(jīng)過本土化改造的保安處分制度，而這種本土化的改造也并非朝夕所能完成的。

2.諸多合法化改造的問題

對于一項制度，“執(zhí)行乃法律之終局及果實”，忽略執(zhí)行環(huán)節(jié)的一些問題，無異于只是進行播種而毫無管理，最終怎么能企盼結出勝利的果實。司法化改造顯然注意到了，在具體勞教過程中，公安機關既是運動員又是裁判員的尷尬身份，這樣引起操作執(zhí)行的不合理，并且這種行為的法律授權也難經(jīng)拷問。司法化原則的提出，是將勞動教養(yǎng)納入法制化的進程，將勞動教養(yǎng)進行合法化改造，試問這種改造，是否真的能解決問題？司法化原則引入，是希望在人民法院設立治安法庭，代替目前飽受爭議的公安機關對限制人身自由的行政措施進行司法的決策和司法的審查，形成一條由公安申請、法院決定、司法機關執(zhí)行的鏈條，暫且不論這個替代是否能實現(xiàn)，僅就能實現(xiàn)的結果來看，那將是大大增加司法機關的工作量，以往由公安機關肚子承擔的任務，現(xiàn)在需要司法機關進行分擔，而勞教針對的對象通常是賣淫嫖娼、吸毒賭博、盜竊詐騙等案件，這類案件在社會的存在數(shù)量是龐大的，這樣一個龐大群體的案件，最終無疑會使司法機關心如全面的超負荷工作狀態(tài)，這種狀態(tài)將直接影響司法機關的工作積極性和工作效益。這是對于司法化改造可以成立的基礎上，而正如有的學者擔憂的那樣，這種司法化改造的本身就不是一種根本改造，[12]這種改造只能是一種形式上合法化的改造，沒有觸及更深層次的問題，勞教的存在不光是授權的不合法，在設置勞教制度時的標準和勞教的處罰也是十分不合理的，一般的司法化改造，如若不涉及到具體的標準量化的改變，那么意味著即使進行司法化改造，這種改造其實是將本身不合理合法的規(guī)定上升為國家的法律，以合法化的外衣掩蓋內(nèi)容的不合理，這將是得不償失的。

針對有學者提出的制定《矯治法》來改造勞教制度，筆者以為這種做法也不可取。首先《矯治法》的立法進程曲折，并且至今還未成功制定。早在2004年3月7日，《矯治法》就被明確列入第十屆全國人大常委會的五年立法規(guī)劃，全國人大常委會法制工作委員會會同有關部門負責研究起草工作。到了2007年3月，《矯治法》再次被列入立法計劃，但遺憾的是未能提起審議。2010年的立法工作顯示，委員會提請審議《矯治法》，但是《矯治法》等相關立法卻遲遲未見頒布。唯一值得注意的是2011年最高人民法院等十部委印發(fā)了 《違法行為教育矯治委員會試點工作方案》的通知，在南京、蘭州、鄭州、濟南等城市進行試點工作。違法行為矯治法作為替代勞教的制度立法之所以路途這么坎坷，是因為這種立法涉及實體法、程序法等多個環(huán)節(jié)，并且牽扯多個司法機關及公安機關，這里面存在著正義與功利、正當與效率的諸多問題，“可謂牽一發(fā)而動全身”。[13]并且根據(jù)《矯治法》立法的過程可以看出，這種立法的基礎在于承認勞教制度繼續(xù)存在的基礎上，只是將勞教制度以法律的形式固定下來，這種立法本身的基礎即為錯誤的，談何立法的正義性。另外，根據(jù)有的學者的深入調(diào)研，在試點違法行為教育矯治的城市，具體針對勞教的審批和執(zhí)行與傳統(tǒng)的勞動教養(yǎng)相比，有限的改革并不能帶來根本性的變化。[3]

3.社區(qū)矯正制度的完善

社區(qū)矯正制度是二十一世紀以來，我國在探索社會管理過程逐步建立起來的，由上海在2002年首先進行試點，進而推廣各地。社區(qū)矯正的性質(zhì)應該是一種刑罰執(zhí)行活動，我國《刑法修正案（八）》正式將社區(qū)矯正納入刑法領域，例如《刑法修正案（八）》第二條將“被判處管制的犯罪分子，由公安機關執(zhí)行”修改為 “對判處管制的犯罪分子，依法實行社區(qū)矯正”，它針對的對象是刑法規(guī)定的特定人群，包括被判處管制、被宣告緩刑、被暫予監(jiān)外執(zhí)行、被裁定假釋及被剝奪政治權利的人群?？梢钥闯觯吧鐓^(qū)矯正是一項嚴肅的刑事執(zhí)法工作，與一般的社會工作是不同的”。[14]它涉及的是對于犯罪人的一種矯治教育，作為刑罰活動，具有嚴格的執(zhí)法程序，這些適用人員中并不包括勞動教養(yǎng)的適用人員。而根據(jù)有的學者提議一樣，認為社區(qū)矯正和勞教在教育矯正功能具有相似性，就盲目地將社區(qū)矯正的適用范圍擴大到勞教的人員，這勢必造成社區(qū)矯正性質(zhì)的紊亂，給社區(qū)矯正帶來大量的工作壓力。并且在我國目前并未頒布專門的《社區(qū)矯正法》，社區(qū)矯正制度依然處于需要完善的階段，貿(mào)然擴大適用社區(qū)矯正，可能會出現(xiàn)新的問題。

二、路徑探索：現(xiàn)存措施運用的積極應對

通過上述論述看出，對于后勞教時代的替代性措施，既不能盲目地創(chuàng)設一種新型的保安處分措施來替代，也不能倉促地進行合法化地改造進行形式變革，更不能以目前現(xiàn)有的社區(qū)矯正制度進行違背性質(zhì)的囊括。對于后勞教時代的替代性措施，應該根據(jù)勞教的性質(zhì)，結合目前的刑事立法及行政立法，在合理的范圍內(nèi)，分流勞教的人員，將兩種法律制度進行很好的銜接，以應對后勞教時代的到來。

（一）理論基礎可適用探討

后勞教時代的替代性措施可以目前存在的刑罰措施和行政處罰措施進行規(guī)制，是因為勞動教養(yǎng)在理論上具有跟刑罰的自由刑及與行政處罰具有相似性，在性質(zhì)上由這些替代，不會出現(xiàn)太大問題。而且，針對刑法納入部分勞教的行為，屬于刑法上一種合法的解釋，是刑法的一種擴張，這種擴張本身也是法律允許的。

1.勞動教養(yǎng)與自由刑相比較

勞動教養(yǎng)是將違法但還不構成刑罰處罰的人員，將其限制人身自由在勞動教養(yǎng)管理場所內(nèi)進行強制勞動教育改造的一種措施。在勞教所，即在一定的范圍限制內(nèi)的空間里，被勞教的人員在這里接受國家對其進行的改造，包括思想上教育、科學文化知識的教育、生產(chǎn)技能的教育，幫助這部分人群可以盡快改變陋習，適應社會生活。自由刑是一種剝奪人身自由權的懲罰措施，在行政處罰與刑法中均有體現(xiàn)，它也是在一定期間內(nèi)限制行為人的人身自由，將行為人限定在一定的空間范圍內(nèi)。在限制人身自由的層面，勞動教養(yǎng)與自由刑是具有一致性的，雙方針對的對象不同，并不能說明，說明雙方的性質(zhì)就不一樣。而相比我國最嚴厲的懲罰措施刑法，當中對于人身自由的限制，也主要是有期徒刑、拘役或者管制，相比勞教限制人身自由最為相似的是有期徒刑的執(zhí)行，罪犯在有期徒刑期間，也是在特定的場所—監(jiān)獄，被剝奪了人身自由和公民權利，接受教育與勞動改造?；诖?，勞動教養(yǎng)與自由刑，特別是刑法中的有期徒刑具有極大的相似性?！秳趧咏甜B(yǎng)試行辦法》中規(guī)定了勞動教養(yǎng)的期限為一至三年，并且《國務院關于勞動教養(yǎng)的補充規(guī)定》還規(guī)定了必要時可以延長一年，即勞教的限制人身自由的期限為一至四年。而作為社會最后一道保護屏障的刑法，對于限制人身自由在刑法中規(guī)定了有期徒刑、拘役及管制。但是據(jù)統(tǒng)計，在我國刑法中，“有70%的刑法罪名罪狀中涉及的有期徒刑包括有期徒刑三年以下、拘役或管制”，[15]并且在跟勞教涉及行為相關的刑法罪名中，包括盜竊罪、詐騙罪、尋釁滋事罪、聚眾斗毆罪等罪中，大部分的罪名都是有期徒刑三年以下、拘役或管制，表明刑法當中規(guī)定限制人身自由的罪刑還不如勞教限制人身自由期限長，而勞教的這種設置是違背司法公正，明顯有悖于社會的法治精神。

勞教制度的存在，在理論上就與司法公正相違背，又由于勞教與自由刑具有本質(zhì)上的一致性，勞教廢除后，可以運用刑法中的限制人身自由的自由刑來替代，這完全具備理論上的依據(jù)。

2.勞動教養(yǎng)與行政處罰相比較

勞動教養(yǎng)源于1955年的肅清反革命運動，當時為了清理肅反運動當中的反革命分子和其他壞分子，對其進行勞動教養(yǎng)，頒布了《關于徹底肅清暗藏反革命分子的指示》，至此，揭開了勞動教養(yǎng)的面紗。勞教的確立是由國務院出臺的 《關于勞動教養(yǎng)問題的決定》正式以行政法規(guī)的形式確立下來的。新時期的勞教制度是國務院于1979年頒布的《關于勞動教養(yǎng)問題的補充規(guī)定》進行修改的，將勞教的對象規(guī)定為“大中城市需要勞動教養(yǎng)的人”，并在隨后分別頒布了 《關于將強制勞動和收容審查兩項措施統(tǒng)一于勞動教養(yǎng)的通知》、《勞動教養(yǎng)試行辦法》等。從上述規(guī)定來看，規(guī)定勞教的文件多是國務院以決定和通知的形式頒布的，在法律形式上，是一種行政處罰措施，處罰的對象是行為尚不構成犯罪的。治安管理處罰是指公安機關針對擾亂社會秩序、妨害公共安全、侵犯人身權利及財產(chǎn)權利等尚不構成刑事處罰的行為進行的處理懲罰，是一種行政處罰措施。勞動教養(yǎng)涉及的對象行為在治安管理處罰等行政處罰中也有規(guī)定，并且，通過分析勞教性質(zhì)可以發(fā)現(xiàn)，這種措施更傾向于一種行政處罰措施，在勞教廢除之后，以行政處罰替代，性質(zhì)上也不成問題。因為本身勞教就是一種行政處罰措施，并且在處理時，是以行為性質(zhì)的嚴重性來區(qū)分處理機制，在行為明顯不構成犯罪，不能用刑法進行規(guī)制的時候，符合行政處罰的相關規(guī)定，以行政處罰來處理，也是可行的。

3.刑法用語模糊性

罪行法定原則要求刑法的規(guī)定是明確的，即刑法對于什么行為是犯罪及應受什么處罰的規(guī)定都應該是明確的，這樣才可以防止刑罰的濫用，保障人權。而誠如美國霍姆斯大法官對“將法律視為適用于一切情況的永恒的明確原則”的反駁一樣，認為“法律不是邏輯而是經(jīng)驗”一樣，所有規(guī)定的明確化必然造成問題。因為刑法調(diào)整的犯罪是錯綜復雜的，社會生活又是復雜多變的，隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，犯罪的形態(tài)是多樣的，而如若刑法對于所有情節(jié)都明確規(guī)定，那么是不能適應社會的變化。相反，刑法用語模糊性卻能很好地適應復雜現(xiàn)實的多變性，彈性幅度的設置，更好地切合現(xiàn)實。故刑法當中情節(jié)嚴重、數(shù)額較大等模糊性概念是現(xiàn)實的需要及使然。同時，模糊性也是刑事政策的一個要求，建立刑法的靈活性與適應性是刑事政策的重點。而正是因為有了這種模糊性概念，在現(xiàn)實的操作中，才可以對行為是否構成犯罪有一個靈活的把握，對于行為入罪標準的具體操作，可以滿足勞教廢除后，針對一些輕微的犯罪行為運用刑法進行處理。

（二）實踐操作可行性分析

勞教制度廢除后，以現(xiàn)存的行刑措施改革來應對，不僅具有理論上的可適用性，而且在現(xiàn)實的操作中，具有現(xiàn)實的可操作性。

1.現(xiàn)實可操作性

運用刑法進行處理部分本身應該由勞教處理的案件是完全可行的。因為本身勞教規(guī)制的對象很大一部分就是涉及刑法中相關罪名的違法行為，例如根據(jù)一項數(shù)據(jù)統(tǒng)計，在具體司法實踐中，除了重復賣淫嫖娼、吸毒等違法行為的人員外，剩余涉及的主要就是盜竊、詐騙、賭博、聚眾斗毆、尋釁滋事的行為人，[17]分別于刑法中的盜竊罪、詐騙罪、聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪等相對應，行為之所以沒有上升到刑法評價，是由于現(xiàn)行刑法采取的是定量加定性的規(guī)定，這部分行為沒有達到刑法的定量標準，未達到犯罪的程度。但是通過上述對勞教與自由刑的比較發(fā)現(xiàn)，勞教產(chǎn)生的限制人身自由的期限并不比刑法短，有時候更甚還是勞教的期限長，針對這部分的違法行為，完全可以采取刑罰來應對，使罪責刑相適應，并且這種做法完全具有現(xiàn)實的依據(jù)和可操作性。目前我國的刑事政策已經(jīng)顯現(xiàn)了引入輕罪的處罰機制，特別是《刑法修正案（八）》頒布以來，規(guī)定了醉酒駕駛和扒竊獨立成立犯罪，這種引入輕罪的模式并不一味的表明刑罰權的擴張，而是表明了刑法的寬嚴相濟的精神。“以嚴濟寬，以寬濟嚴”是刑事政策寬嚴相濟的本質(zhì)特征，針對現(xiàn)代社會的迅速發(fā)展，有一些行為顯現(xiàn)了對社會的極大危害，例如醉酒駕駛，對于這種行為，刑法采取積極的應對，將醉駕入刑，完全是符合現(xiàn)實情況的。

而勞教的針對的對象是侵犯人身權和財產(chǎn)權及社會管理秩序的違法行為，是對社會危害嚴重的犯罪，針對這部分的犯罪，采取積極態(tài)度，將符合刑法規(guī)定的行為納入刑法考慮，既是必然的又是可行的。以盜竊罪為例，刑法第二百六十四條規(guī)定了盜竊罪：盜竊公私財物，數(shù)額較大的……可以看見，勞教涉及的應該是盜竊數(shù)額沒有到較大標準的情況。又因為勞教是介于治安處罰與刑罰之間的一種行政處罰措施，故盜竊構成勞教的數(shù)額也是介于這之間。以上海市的盜竊標準來看，勞教制度存在時，上海市辦理盜竊案件標準：個人盜竊公私財物價值人民幣二千元以上的，為“數(shù)額較大”；在勞教廢除之后，標準改為：盜竊公私財物價值一千元以上不滿三萬元為 “數(shù)額較大”，即表明以往盜竊數(shù)額在1000—2000之中的，本來應該由勞教來規(guī)制的行為，現(xiàn)在由刑法的盜竊罪來調(diào)整。上海之所以采取這樣的措施，是因為這樣的規(guī)定并不增加行為的自由期限，刑法規(guī)定這種行為處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金，而之前這種行為由勞教規(guī)定，根據(jù)《勞動教養(yǎng)試行辦法》第十三條規(guī)定勞動教養(yǎng)期限為一至三年，相比之下，刑罰可能更輕。

2.行政處罰與刑罰的銜接問題

正如上文論述一樣，勞教涉及違法行為在刑法中對應的處罰主要是有期徒刑、拘役或者管制，并且跟勞教處罰性質(zhì)相似的為有期徒刑及拘役，拘役的期限為1個月以上6個月以下，數(shù)罪并罰時不超過1年，有期徒刑的幅度跨度比較大，上限是與無期徒刑相接，下限是與拘役相連。勞教廢除之后，針對部分情節(jié)嚴重的行為囊括至刑法中處理，我國刑法中本身自由刑的設置可以滿足行為的要求，另外，我國刑法還有罰金及緩刑等的設置，可以適用于勞教廢除后行為的處理。而《治安管理處罰法》規(guī)定中，嚴重的違法行為處罰的期限是拘留15日，很明顯，在行政處罰與刑罰之間存在一定的斷檔期間，兩者中間的懸殊，造成現(xiàn)實當中有的情況以行政處罰過輕而以刑罰處罰又過重。特別是勞教廢除之后 ，復雜的情況僅用目前這種規(guī)定設置，無法應對?？蛇m當考慮將行政法與刑法進行銜接，畢竟刑法具有二次違法的特性，是保護社會的最后一道屏障，行政違法行為應是刑事違法行為的前提，兩者之間應該存在一個相互銜接的期限設置。故筆者建議在行政處罰中，將拘留15日的期限延長至拘留一個月以內(nèi)，這樣跟刑罰中的拘役相銜接（最低為一個月）；針對吸毒和賣淫等惡習養(yǎng)成的習慣，可以考慮修改行政處罰中的相關規(guī)定，需要對其進行限制人身自由的處罰，可以在原有基礎上進行改革嗎，將這部分人群進行一個強制戒毒，由專門的機關進行負責。例如有學者提出的“將《治安管理處罰法》中的‘強制性教育’修改或解釋為‘強制性社區(qū)服務’，時間可定為15日以上和3個月以下，以與刑罰中最輕的管制刑（3個月為起點）實現(xiàn)對接”。[2]

3.后勞教時代人員的分流探討

后勞教時代的到來，帶來的難題首先就是之前應該由勞教處理的對象，現(xiàn)在怎么處理。而根據(jù)《公安機關辦理勞動教養(yǎng)案件規(guī)定》第二章規(guī)定，勞教的適用對象大致分為兩種，一種為輕微的刑事違法行為，由于情節(jié)輕微，尚不構成刑事處罰，例如搶劫、盜竊、詐騙等行為；一種為違反治安管理的行為，例如吸毒、賣淫等行為。

針對第一種類別行為，人員的分流可以直接采取現(xiàn)有刑法與行政法的相關規(guī)定進行規(guī)制。例如對其中一些性質(zhì)嚴重危害社會的行為——搶劫、盜竊、聚眾斗毆、尋釁滋事等，可以直接利用刑法進行規(guī)制。因為本身這些行為在刑法中的規(guī)定是模糊性的用語，在把握上具有一定的彈性，規(guī)定為犯罪具有可操作性并且由于行為性質(zhì)比較嚴重，也不會導致刑罰的濫用。畢竟刑罰的規(guī)定并不比勞教的規(guī)定更嚴重，采取刑罰的方法，并沒有造成對行為人更嚴重的處罰。而關于其中的行為如若用刑罰處罰過重，而又覺得用行政處罰過輕的，可以參考我國關于非法行醫(yī)的規(guī)定——由行政違法行為上升為刑事違法行為。根據(jù)最高人民法院《關于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第四款規(guī)定：非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的屬于刑法第三百三十六條規(guī)定的情節(jié)嚴重構成非法行醫(yī)罪。該條規(guī)定表明，在認定非法行醫(yī)罪的過程中，多次行政違法行為即升格為了刑事違法行為。對前幾次的行為可以采取行政處罰的措施，對第三次再次實行相關行為，就上升為刑罰處分的條件，以刑罰評價行為。

針對第二種人員，由于賣淫、吸毒自身的特性——這類行為本身不構成犯罪，而且在現(xiàn)實生活中具有復雜的心理、社會原因，在行為實施一次之后，反復性非常大，通常被稱為是一種等本身不構成刑事犯罪，并且對于這些犯罪有特殊的規(guī)范，例如關于禁毒，1995年國務院頒布的《強制戒毒方法》，2007年頒布、2008年實施的《禁毒法》規(guī)定了社區(qū)戒毒、強制隔離戒毒、社區(qū)康復等措施，2011年頒布的《戒毒條例》等，這些規(guī)定已經(jīng)可以應對現(xiàn)實的情況，并且，正如上述建議所提?？梢赃m當考慮將《治安管理處罰法》中的“強制性教育”修改或解釋為“強制性社區(qū)服務”，時間可定為15日以上和3個月以下，以此來處理這些行為。

后勞教時代的到來必然引起一系列問題，針對這個問題，在廣泛研究現(xiàn)存制度及建議的基礎上，提出以現(xiàn)存行刑措施來應對，在不改變我國目前行政法與刑法、行政處罰與刑罰銜接的法律架構下，以行、刑措施的改革來更好地適應后勞教時代的到來。

[1]王瑩，張城成.勞教制度的政策評析與調(diào)整思路[J].邯鄲職業(yè)技術學院學報，2013，（1）.

[2]熊秋紅.勞動教養(yǎng)制度改革的路徑選擇——以實證調(diào)研為基礎的分析[J].法學家，2013，（5）.

[3]劉仁文.保安處分：勞動教養(yǎng)制度的改革方向[J].中國黨政干部論壇，2013，（1）.

[4] 王利榮.理性與秩序——中國勞動教養(yǎng)制度研究 [M].北京：法律出版社，2002：192-207.

[5]趙秉志.勞動教養(yǎng)制度改革的方向與方案[J].法學研究，2010，（1）.

[6]劉海亮.關于<違法行為矯治法>立法之思考[D].山東大學.

[7]魏瑛.建立勞動教養(yǎng)社區(qū)矯正制度的調(diào)查與思考[D].中國政法大學碩士學位論文，2010：14-18.

[8]謝臻.設立社區(qū)矯正局，應對”后勞教“時代[N].聯(lián)合時報，2014-02-14.

[9]趙秉志，楊誠.中國勞動教養(yǎng)制度的檢討與改革[M].北京：中國人民公安大學出版社，2008：20.

[10]張明楷.外國刑法綱要[M].北京：清華大學出版社，1999：441.

[11]馬克昌.近代西方刑法學說史略[M].北京：中國檢察出版社，2004：243.

[12]赤艷.關于改革與完善勞動教養(yǎng)制度的立法構想[J].北京大學學報（哲學社會科學版），2006，（1）.

[13]魯嘉微，邯名正.違法行為矯治法[J].中國司法，2007，（5）.

[14]劉強.社區(qū)矯正的定位及社區(qū)矯正工作者的基本素質(zhì)要求[J].法治論叢，2003，（2）.

[15]劉玉蘭，楊淑鴻.對我國勞動教養(yǎng)制度的法理分析[J].甘肅政法學院學報，2004，（5）.

[16]上海市嘉定區(qū)人民檢察院課題組.勞動教養(yǎng)廢止的挑戰(zhàn)暨應對研究[J].法制與社會，2013，（12）.

責任編輯：黃曉玲

D924.1

A

2095－2031（2014）04－0067－06

2014－06－01

華東政法大學2013-2014年度研究生創(chuàng)新能力培養(yǎng)專項資助項目（20145005），上海地方高校大文科學術新人培育計劃資助。

鄭元健（1988-），山東泰安人，華東政法大學研2012級憲法學與行政法學專業(yè)碩士研究生，從事中國憲法研究；駱瓊（1989-），浙江杭州人，華東政法大學2012級刑法學專業(yè)碩士研究生，從事刑法學研究。