芻議監(jiān)護(hù)人的責(zé)任
——《侵權(quán)責(zé)任法》第32條的理解與適用

樊穎，李驍

（1.山東大學(xué)法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250100；2.澳門大學(xué)法學(xué)院，澳門）

芻議監(jiān)護(hù)人的責(zé)任
——《侵權(quán)責(zé)任法》第32條的理解與適用

樊穎1，李驍2

（1.山東大學(xué)法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250100；2.澳門大學(xué)法學(xué)院，澳門）

2009年《侵權(quán)責(zé)任法》頒布后，法學(xué)界無論是在對(duì)第二條的理解上或是適用上，都存在著重大分歧。特別是《侵權(quán)責(zé)任法》第32條的兩款規(guī)定的關(guān)系上存在著四種不同的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款與第2款之間是一種平行關(guān)系，這種觀點(diǎn)目前是學(xué)界的主流觀點(diǎn)。第二種觀點(diǎn)反對(duì)主流觀點(diǎn)的平行關(guān)系，認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款與第2款之間是一種一般規(guī)則與特殊例外的關(guān)系。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為是一般與補(bǔ)充的關(guān)系。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條的第1款與第2款之間的關(guān)系應(yīng)定性為主從關(guān)系。無論是哪種觀點(diǎn)，都有其存在的合理性，也有其弊端。對(duì)第32條的充分理解，有助于更好地理解我國的監(jiān)護(hù)責(zé)任。

侵權(quán)責(zé)任法；監(jiān)護(hù)責(zé)任；監(jiān)護(hù)人；被監(jiān)護(hù)人

在眾多侵權(quán)行為中被監(jiān)護(hù)人致人損害是很常見的現(xiàn)象，各國的立法或判例都對(duì)此作出了明確的規(guī)定。我國《民法通則》第133條對(duì)此作出了規(guī)定，2009年《侵權(quán)責(zé)任法》也對(duì)此作出了規(guī)定?！肚謾?quán)責(zé)任法》頒布后，學(xué)界無論是在對(duì)第二條的理解上或是適用上，都存在著重大分歧。特別是《侵權(quán)責(zé)任法》第32條的兩款規(guī)定的關(guān)系上存在著不同的觀點(diǎn)，無論是一般規(guī)定與補(bǔ)充的關(guān)系，亦或是并列關(guān)系，還是一般與例外的關(guān)系，都有其存在的合理性，也有其弊端。對(duì)第32條的充分理解，有助于更好地理解我國的監(jiān)護(hù)責(zé)任。

一、對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第3322條第 22款的理解

為了更好地解讀這一條款，筆者分別將相關(guān)條文引錄如下：

《民法通則》第133條：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以適當(dāng)減輕他的民事責(zé)任。

有財(cái)產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用。不足部分，由監(jiān)護(hù)人適當(dāng)賠償，但單位擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的除外?！?/p>

《侵權(quán)責(zé)任法》第32條：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任。

有財(cái)產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用。不足部分，由監(jiān)護(hù)人賠償?！?/p>

對(duì)比之后，不難發(fā)現(xiàn)，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條基本上沿襲了《民法通則》第133條的整體，因此，對(duì)于32條第2款的理解可以與133條第2款的理解一起進(jìn)行。

（一）《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第2款的新近解釋意見

對(duì)于《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第2款的規(guī)定，目前有以下幾種新近的解釋意見，對(duì)于理解《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第2款有很大的幫助。第一，認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第2款確立了被監(jiān)護(hù)人的公平責(zé)任，被監(jiān)護(hù)人是此種責(zé)任的主體，而非監(jiān)護(hù)人。監(jiān)護(hù)人的責(zé)任是一種補(bǔ)充責(zé)任，而公平責(zé)任是一種獨(dú)立的責(zé)任。第二，該規(guī)定不是為了確立被監(jiān)護(hù)人的獨(dú)立責(zé)任，而是旨在解決監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人之間的損害賠償額分擔(dān)問題。關(guān)于如何分擔(dān)損害賠償額，有兩種不同意見：其一認(rèn)為，第2款授權(quán)法官“可以”判決從被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)，但并非“必須”從被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)，因此，“不足部分，由監(jiān)護(hù)人賠償”所涉及的并非監(jiān)護(hù)人的補(bǔ)充責(zé)任，而是對(duì)監(jiān)護(hù)人作為基本的責(zé)任承擔(dān)者的身份的確認(rèn)。其二認(rèn)為，第2款調(diào)整的是監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人之間的責(zé)任分擔(dān)關(guān)系（內(nèi)部關(guān)系），被監(jiān)護(hù)人只在此種關(guān)系中承擔(dān)公平責(zé)任，成為責(zé)任主體；對(duì)被害人來說，只有監(jiān)護(hù)人才是他的責(zé)任人。

（二）對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第2款的解讀

《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第2款規(guī)定:“有財(cái)產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用。不足部分，由監(jiān)護(hù)人賠償?！痹摽顟?yīng)如何解讀？有學(xué)者認(rèn)為該款規(guī)定了行為能力欠缺者的公平責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》之所以如此規(guī)定，學(xué)者認(rèn)為是為了平衡監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人之間的利益關(guān)系，也就是說，這一規(guī)定避免了一種不公平現(xiàn)象的出現(xiàn)，即當(dāng)有財(cái)產(chǎn)的被監(jiān)護(hù)人的行為給他人造成損害時(shí)，被監(jiān)護(hù)人有可能毫發(fā)無損，而監(jiān)護(hù)人有可能傾家蕩產(chǎn)的不公狀態(tài)。這一想法是基于我國的監(jiān)護(hù)人“代人受過”的法律認(rèn)識(shí)與監(jiān)護(hù)人無報(bào)酬的制度背景。于是，讓有財(cái)產(chǎn)的被監(jiān)護(hù)人來承擔(dān)責(zé)任。正如金平教授所說:“對(duì)有一定財(cái)產(chǎn)的無行為能力人和限制行為能力人致人損害，過去一些教科書主張其同法定代理人或監(jiān)護(hù)人承擔(dān)連帶責(zé)任。但民法通則卻作了新的規(guī)定，其立法理由是:其一，從社會(huì)道德的公平觀念來說，加害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，以補(bǔ)償受害人的損失，維護(hù)公平。其二，加害人有一定的財(cái)產(chǎn)，具有賠償?shù)哪芰?。其三，以加害人的?cái)產(chǎn)進(jìn)行賠償，有利于對(duì)限制行為能力人加強(qiáng)法制教育，預(yù)防侵權(quán)行為的發(fā)生。其四，可以減少監(jiān)護(hù)人的后顧之憂，有利于監(jiān)護(hù)制度的執(zhí)行?！边@樣一來，對(duì)于行為能力欠缺者的責(zé)任，在第32條中形成了以過錯(cuò)責(zé)任為主、以公平責(zé)任為輔的體系。

但是上述主張有其不可避免的缺陷，按照公平責(zé)任，行為人是否承擔(dān)賠償責(zé)任取決于其是否擁有財(cái)產(chǎn)，不論其是否具有行為的識(shí)別能力。哪怕是3歲的兒童，如果有財(cái)產(chǎn)，也需要對(duì)其行為承擔(dān)責(zé)任；相反，一個(gè)將要年滿18歲的青年，如果沒有財(cái)產(chǎn)，不需要對(duì)其致害行為負(fù)責(zé)。識(shí)別能力強(qiáng)的青年反而比識(shí)別能力差的兒童更受法律的優(yōu)待，這種做法在倫理上難以正當(dāng)化。因此，這種解讀無論是在比較法上還是在倫理上都是缺乏依據(jù)的，這也是《侵權(quán)責(zé)任法》需要日后完善的地方。

二、對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第3322條第 11款與第 22款之間關(guān)系的理解

《侵權(quán)責(zé)任法》頒布之后，學(xué)界上對(duì)于第32條中兩個(gè)條款之間的關(guān)系有不同的理解，筆者經(jīng)過歸納總結(jié)，發(fā)現(xiàn)主要有以下幾種觀點(diǎn)：

（一）平行關(guān)系

此觀點(diǎn)認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款與第2款之間是一種平行關(guān)系，這種觀點(diǎn)目前是學(xué)界的主流觀點(diǎn)。很顯然，這種理解是受到了之前學(xué)理上對(duì)《民法通則》第133條的影響。具體理解第1款與第2款，認(rèn)為我國的監(jiān)護(hù)人責(zé)任是以被監(jiān)護(hù)人有無財(cái)產(chǎn)為標(biāo)準(zhǔn)的，根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，確立了歸責(zé)制度。按照《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款的規(guī)定，在被監(jiān)護(hù)人沒有財(cái)產(chǎn)的情況下，當(dāng)然由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；另一種情況，即《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第2款的規(guī)定，在被監(jiān)護(hù)人有財(cái)產(chǎn)的情況下，侵權(quán)責(zé)任的主體是造成他人損害的無民事行為能力人、限制民事行為能力人，只有在被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)不足以賠償全部損失時(shí)，監(jiān)護(hù)人才承擔(dān)一種補(bǔ)充責(zé)任。雖然平行關(guān)系是目前學(xué)界的主流觀點(diǎn)，但很顯然這一觀點(diǎn)也存在著明顯的不足之處，主流觀點(diǎn)的支持者也認(rèn)識(shí)到以有無財(cái)產(chǎn)作為承擔(dān)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)不具有合理性。張新寶教授認(rèn)為，僅以未成年人有無財(cái)產(chǎn)及財(cái)產(chǎn)多寡而定其責(zé)任，完全無視其有無過失，與自己責(zé)任的原則大異其趣，其公平、合理性也需要反思。

（二）一般規(guī)則與特殊例外的關(guān)系

另一種觀點(diǎn)，反對(duì)主流觀點(diǎn)的平行關(guān)系，認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款與第2款之間是一種一般規(guī)則與特殊例外的關(guān)系?！肚謾?quán)責(zé)任法》第32條第2款中規(guī)定的承擔(dān)責(zé)任的主體并非被監(jiān)護(hù)人，而是監(jiān)護(hù)人。即使第二款規(guī)定有財(cái)產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用。不足部分，由監(jiān)護(hù)人賠償。但這并不意味著被監(jiān)護(hù)人就是責(zé)任主體，這種特殊的賠償費(fèi)用的支付方法，承擔(dān)賠償責(zé)任的仍然是監(jiān)護(hù)人。這種情況下監(jiān)護(hù)人承擔(dān)的責(zé)任并非所謂的補(bǔ)充責(zé)任。認(rèn)為一般規(guī)則與特殊例外的關(guān)系更恰當(dāng)。

（三）一般規(guī)定與補(bǔ)充規(guī)定的關(guān)系

存在一種觀點(diǎn)，反對(duì)上述兩種觀點(diǎn)的平行關(guān)系、一般規(guī)則與特殊例外的關(guān)系。基本觀點(diǎn)是，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款與第2款之間既非平行關(guān)系，也不是一般規(guī)則與特殊例外的關(guān)系，而是一種一般規(guī)定與補(bǔ)充規(guī)定的關(guān)系，認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第2款是為了彌補(bǔ)第1款在保護(hù)被害人權(quán)益上的救濟(jì)缺漏，而向被監(jiān)護(hù)人與監(jiān)護(hù)人強(qiáng)加的一種衡平責(zé)任。這種責(zé)任的主旨是，要求有財(cái)產(chǎn)的被監(jiān)護(hù)人須承擔(dān)獨(dú)立責(zé)任。如果受害人憑此還不能獲得完全賠償，對(duì)于剩余部分，監(jiān)護(hù)人須無條件地予以賠償。分析第32條第1款可明顯看出，當(dāng)監(jiān)護(hù)人已盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任請(qǐng)求減輕責(zé)任時(shí)，受害人權(quán)益很可能得不到周全保護(hù)。正是為了彌補(bǔ)此種救濟(jì)漏洞，第32條才設(shè)置了第2款規(guī)定?；诖耍?款絕非第1款的并行規(guī)定，而是第1款的必然的邏輯延伸。這意味著，之所以令有財(cái)產(chǎn)的被監(jiān)護(hù)人“支付賠償費(fèi)用”，目的是為了滿足公平救濟(jì)受害人的需要，而向被監(jiān)護(hù)人強(qiáng)加的一種獨(dú)立責(zé)任。當(dāng)被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)仍不足以賠償受害人的損失時(shí)，監(jiān)護(hù)人必須對(duì)不足部分承擔(dān)賠償責(zé)任。由于監(jiān)護(hù)人的后一種賠償責(zé)任在性質(zhì)上屬于一種公平責(zé)任，所以，其不能以盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任而請(qǐng)求減輕責(zé)任。總之，第32條兩款規(guī)定之間具有緊密的邏輯關(guān)聯(lián)，它們之間不是一般與例外的關(guān)系，而是一種一般規(guī)定與補(bǔ)充規(guī)定的關(guān)系。以此而言，第32條第2款既非關(guān)于有財(cái)產(chǎn)的被監(jiān)護(hù)人自己責(zé)任的規(guī)定，又非關(guān)于監(jiān)護(hù)人責(zé)任之承擔(dān)方式的特別規(guī)定，而是為彌補(bǔ)第1款在保護(hù)受害人權(quán)益上的缺漏，根據(jù)衡平思想而作出的補(bǔ)充規(guī)定。

（四）主從關(guān)系

還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條的第1款與第2款之間的關(guān)系應(yīng)定性為主從關(guān)系。第1款為主而第2款為從，第2款是對(duì)第1款的補(bǔ)充或說明。第1款規(guī)定的是監(jiān)護(hù)人與被害人的關(guān)系，即外部關(guān)系；第二款規(guī)定的是監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人的關(guān)系，即內(nèi)部關(guān)系。如此以來，第32條的法律效力就被劃分為兩個(gè)層次：第一層次為外部關(guān)系，調(diào)整的是監(jiān)護(hù)人與被害人間的損害求償關(guān)系。第二層次為內(nèi)部關(guān)系，調(diào)整的是監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人之間的責(zé)任分擔(dān)關(guān)系。從適用次序上來看，第一層次在先，第二層次在后，因?yàn)橹挥羞m用了第一層次第二層次才有適用的余地。從效力上來看，第一層次的效力較強(qiáng)，在適用中發(fā)揮了主要作用，而第二層次的效力則相對(duì)較弱。從歸責(zé)原理上看，第一層次適用的是無過錯(cuò)責(zé)任原則，其責(zé)任主體是監(jiān)護(hù)人，體現(xiàn)了替代責(zé)任的特性;而第二層次適用的則是公平責(zé)任，責(zé)任主體是被監(jiān)護(hù)人，體現(xiàn)的是監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人之間的利益均衡。

三、適用《侵權(quán)責(zé)任法》應(yīng)注意的問題

（一）我國監(jiān)護(hù)制度的特殊性

我國所確立的監(jiān)護(hù)制度范圍比較廣，包括了父母對(duì)未成年子女的監(jiān)護(hù)，父母之外的人對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)，也包括對(duì)精神病人的監(jiān)護(hù)。正是由于監(jiān)護(hù)制度所包含的內(nèi)容比較寬泛，因此，在解讀我國的監(jiān)護(hù)制度以及與之相關(guān)的侵權(quán)責(zé)任時(shí)，必須結(jié)合中國的特殊情況。

(二)厘清我國設(shè)立監(jiān)護(hù)制度的意義

監(jiān)護(hù)制度來源于羅馬法，當(dāng)時(shí)設(shè)立監(jiān)護(hù)的目的是防止未適婚人、女子或精神病人等因不善管理，損害宗族成員的繼承權(quán)。其目的首先在于保護(hù)家族財(cái)產(chǎn)，而不是在于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的權(quán)益。羅馬法推定未適婚人、女子或精神病人為無行為能力，其活動(dòng)范圍受限制，他們都置于家父權(quán)統(tǒng)治下，家父可代表家族為一切法律行為，在這種情況下不要設(shè)監(jiān)護(hù)，而一旦脫離家父權(quán)就要設(shè)監(jiān)護(hù)了，監(jiān)護(hù)人代行家長權(quán)，監(jiān)護(hù)權(quán)是家長權(quán)的一種補(bǔ)充和延長。從這點(diǎn)來看，監(jiān)護(hù)人享有的確實(shí)是一種權(quán)利，至羅馬后期，監(jiān)護(hù)制度才逐漸以保護(hù)受監(jiān)護(hù)人的利益為目的。目前各國立法均設(shè)立了以保護(hù)受監(jiān)護(hù)人利益為目的的監(jiān)護(hù)制度。監(jiān)護(hù)制度作為民法中的一項(xiàng)重要制度，其設(shè)立的目的主要在于使被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益得到應(yīng)有的保護(hù)，同時(shí)，監(jiān)護(hù)制度也約束了被監(jiān)護(hù)人的行為，確保被監(jiān)護(hù)人的行為不會(huì)給社會(huì)或者他人造成損害。

四、小結(jié)

雖然我國《侵權(quán)責(zé)任法》第32條還有很多不足之處，學(xué)界對(duì)32條的解讀也存在較大的爭議，但是，在實(shí)務(wù)方面，還是得按照此規(guī)定去操作，因此，對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第32條的完善顯得尤為重要。

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（責(zé)任編輯：滕元良）

D923

A

2095—7416（2014）01—0116—03

2013－11－12

樊穎，女，遼寧大連人，山東大學(xué)法學(xué)院研究生在讀。李驍，男，山東濱州人，澳門大學(xué)法學(xué)院研究生在讀。