論上訴利益的衡平與救濟(jì)

李向超

論上訴利益的衡平與救濟(jì)

李向超*

引 言

“上訴利益”這一概念和理論學(xué)說是源自西方大陸法系,但是在不同的地方有不同的稱謂,比如,在日本被稱為“不服之利益”,在德國則被稱為DieBeschwer。但是我國在學(xué)理上對“上訴利益”這一概念研究得相對較少,在這一領(lǐng)域幾乎是空白的。隨著我國對國際民訴法的研究和借鑒,逐漸認(rèn)識到“上訴利益”這一概念在民訴法領(lǐng)域的重要性,并且將這一概念也引入了我國民訴法立法研究的領(lǐng)域。在有關(guān)民事訴訟立法的完善過程中,也被很多專家建議稿納入《民事訴訟法》的范圍,比如,《中華人民共和民事訴訟法修改建議稿》(第三稿)第355條規(guī)定:“當(dāng)事人提起上訴必須具備上訴利益。原審裁判對上訴人并無不利的,第二審人民法院應(yīng)當(dāng)徑行裁定駁回上訴。”①中國人民大學(xué)法學(xué)院“民事訴訟法典的修改與完善”課題組:《中華人民共和國民事訴訟法修改建議稿(第三稿)及立法理由》,人民法院出版社2005年版,第275頁。由此可知,“上訴利益”這一概念已成為我國民事訴訟立法完善以及民事訴訟理論上的一個重要概念,因此,我們有必要對這一概念從學(xué)理上進(jìn)行深入的探討。

一、“上訴利益”的概念與性質(zhì)

(一)“上訴利益”的概念

研究“上訴利益”,我們應(yīng)該首先明白“上訴利益”的概念,即什么是“上訴利益”,概念是對認(rèn)識對象的初級把握,只有明確了認(rèn)識對象,我們才能抓住問題的實質(zhì),不會因為對認(rèn)識對象的模糊,而偏離了研究的方向。從近幾年此領(lǐng)域的研究文獻(xiàn)來看,學(xué)者們對這一概念的觀點并不相同,這會給我們的研究帶來不小的困難,只有統(tǒng)一了認(rèn)識,才能使研究進(jìn)一步深入。

現(xiàn)在學(xué)理上對“上訴利益”這一概念的分析大體上有三種觀點,歸納起來一般為:“裁判不利益說”、“更高利益追求說”和“救濟(jì)必要性說”?！安门胁焕嬲f”是指把“上訴利益”視為一審法院對上訴人裁判的不利益。即“上訴須有上訴的利益,即由于原裁判受到不利益裁判。所謂不利益,是指判決主文的不利益”①王錫三:《民事訴訟法研究》,重慶大學(xué)出版社1996年版,第394頁。。以及“上訴利益又稱不服利益,指原審法院作出的于當(dāng)事人不利,而由當(dāng)事人提起上訴并要求上訴審法院予以改判的判決結(jié)果”②張家慧:《改革與完善我國現(xiàn)行民事上訴制度探析》,載《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第1期。。“更高利益追求說”是指上訴人把上訴看做自己追求更高的利益的方式,即“相對原審判決所確認(rèn)之‘利益’而言,上訴之‘利益’在于滿足原審當(dāng)事人更高之利益需求或彌補(bǔ)原審之利益缺憾,諸如當(dāng)事人敗訴,原審裁判未能滿足當(dāng)事人主張之利,或當(dāng)事人意欲實現(xiàn)更多的利益”③喬欣、郭紀(jì)元:《外國民事訴訟法》,人民法院出版社、中國社會科學(xué)出版社2002年版,第117頁。。而“救濟(jì)必要性說”是指上訴人把上訴視為對自己利益必要的救濟(jì)。即“所謂上訴利益是指當(dāng)事人通過上訴有取得更好結(jié)果的可能,而這種結(jié)果是上訴人在初審程序中所主張和期待的”,以及“上訴利益”系民事訴訟理論的范疇,又稱不服利益,指原審法院作出的對于當(dāng)事人不利的裁判,可由當(dāng)事人訴諸上訴法院要求予以改判的判決結(jié)果之一部分或全部。換言之,也就是說原審裁判否定了當(dāng)事人在一審中所訴求的利益之一部分或全部,并且這些被否定的利益存在著給予救濟(jì)的必要性就是上訴利益。④胡亞秋、楊海:《程序人性化為基礎(chǔ)的民事二審程序完善》,載《訴訟法理論與實踐》(2005年卷),中國方正出版社2005年版,第950～951頁。

學(xué)理上大體把“上訴利益”分為以上三種觀點,每種觀點都有自己的道理,都是從不同的角度對“上訴利益”這一概念的把握,但是筆者認(rèn)為“救濟(jì)必要性說”和“更高利益追求說”對這一概念的把握并不到位,采用“裁判不利益說”更為妥當(dāng)一些。

首先,我們先來看“利益”這一概念,所謂“利益”是指某種財產(chǎn)關(guān)系以及我們所說的人身權(quán)利義務(wù)的有無,而不是我們所說的某件事情的可能性或者必要性,因此,就“利益”本身來說,采用“救濟(jì)必要性說”是不妥當(dāng)?shù)?并且在邏輯上也是講不通的。因為只有在一審判決對自己不利的情況下才具有“上訴利益”,也才有上訴權(quán)。如果法官滿足了自己的訴求,就沒有“上訴利益”之說了,也就沒有上訴權(quán)了,更沒有救濟(jì)的必要性。即我們的救濟(jì)必要性是在受到了法院裁判的不利益時才具有。因此,把“上訴利益”這一概念表述為“救濟(jì)必要性說”是不夠準(zhǔn)確的。

其次,從設(shè)置“上訴利益”這一概念的目的來看,西方大陸法系之所以設(shè)置這一概念是為了更加合理地利用審判資源,避免司法資源的浪費(fèi),限制濫用上訴權(quán)的行為,同時也給在一審中敗訴的當(dāng)事人提供了一種合理的救濟(jì)機(jī)制,保證了司法的公正、高效的運(yùn)行。換句話說,只有在第一審中敗訴的當(dāng)事人才有權(quán)提起上訴,所以“上訴利益”又被稱為“不服之利益”。這種“不服之利益”不僅僅表現(xiàn)在敗訴這一方面,在訴訟請求范圍內(nèi),只要是第一審法院沒有滿足的訴求,都可以被認(rèn)為是“不服之利益”。如果一審法院滿足了當(dāng)事人的所有訴求,那么勝訴方便沒有“上訴利益”,更沒有上訴請求權(quán)。從設(shè)置“上訴利益”這一概念的目的來看,主要是為了限制不合理的上訴,節(jié)約司法資源,因此,“上訴利益”必須要有嚴(yán)格的限制,即“上訴利益”的范圍必須嚴(yán)格限制在一審敗訴的范圍內(nèi),換句話說,如果當(dāng)事人的請求超出了敗訴的范圍,即追求更高的利益,這是不被允許的。這種做法便與“上訴利益”的基本目的相悖了。因此,把“上訴利益”視為對更高利益的追求,即“更高利益追求說”是不妥當(dāng)?shù)?。這種學(xué)說不僅對“上訴利益”這一概念的表述沒有把握好,并且本身對“上訴利益”的認(rèn)識就是錯誤的。

“救濟(jì)必要性說”和“更高利益追求說”對“上訴利益”這一概念的認(rèn)識都不夠全面和準(zhǔn)確,只有“裁判不利益說”準(zhǔn)確把握了“上訴利益”的本質(zhì),基于以上理由,筆者認(rèn)為“裁判不利益說”更能反映“上訴利益”的本質(zhì)。

(二)“上訴利益”的性質(zhì)

我們認(rèn)識了“上訴利益”的概念后,再來探討一下“上訴利益”的性質(zhì),這主要是從上訴要件的分類角度來說的,在學(xué)理上有種觀點認(rèn)為:“上訴利益,在理論上是上訴人為取得更好的訴訟結(jié)果而產(chǎn)生的程序利益?！惫P者認(rèn)為這種觀點有些片面,是不夠準(zhǔn)確的。

我們先來看西方大陸法系對上訴要件的分類,從上訴要件理論研究的角度來看,大體分為兩個層面:一是啟動二審程序應(yīng)具備的條件;二是二審裁判的前提條件。前者一般被認(rèn)為是形式要件,所謂形式要件,是指按照民事訴訟法的規(guī)定,啟動審判程序應(yīng)當(dāng)具備的程序要件。如果上訴不具備這些程序要件,法官可以裁定程序不合法,而駁回上訴。由于這些要件是法律明確規(guī)定上訴者所必須具有的,因此又有人稱為是合法要件。簡言之,就是上訴人必須具有這些條件,如果不具有,法官會以程序不合法為由而裁定駁回上訴,更談不上對實體的審理。后者一般被認(rèn)為是實質(zhì)要件,所謂實質(zhì)要件,就是指要想取得上訴勝訴所必須具備的條件,換句話說,如果不具備這些條件,不僅上訴理由得不到法院的支持,而且還要承擔(dān)敗訴的后果。由于這些條件在實體法上有明確的規(guī)定,因此有學(xué)者又把實質(zhì)要件稱為實體法要件。這些要件也包括兩個層面:一是上訴人必須具備上訴利益;二是上訴人具有提起上訴的合理理由。在大陸法系中,“上訴利益”就其性質(zhì)而言都是作為實體法上的理由來說的,而對于缺乏“上訴利益”的上訴者來說,法院的處理方式都是以裁定的方式予以駁回,而不是采用判決的方式,簡言之,法院對缺乏“上訴利益”的上訴者的處理方式都是按照程序法的處理方式來處理的。但是對于具有“上訴利益”的上訴者來說,法院卻是按照實體法來處理的,采用判決的方式。此外,“上訴利益”這一概念在大陸法系的國家中,并不是以法條的形式加以明確規(guī)定的,一般都是交由法官自由裁量的,因此,從這一方面來看,把“上訴利益”按照程序法來處理也是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

基于上述理由,筆者認(rèn)為把“上訴利益”視為一種實體法的規(guī)定更為妥當(dāng)。

二、關(guān)于“上訴利益”的特征與識別

(一)“上訴利益”的特征

下面我們再來探討一下“上訴利益”所具有的特征有哪些,對“上訴利益”的特征的認(rèn)識是對“上訴利益”本質(zhì)認(rèn)識的進(jìn)一步深入,是我們對“上訴利益”進(jìn)行全面認(rèn)識所必須掌握的。筆者認(rèn)為“上訴利益”有四個最為明顯的特征:

1.權(quán)益上的實體性

此是指“上訴利益”是一種實體上的不利益,而非程序上的。如果上訴者不具有“上訴利益”時法院只會對程序性問題進(jìn)行審理,而不會對上訴的實體問題進(jìn)行審理,并最終會以上訴不合法為由而予以駁回上訴。因此,“上訴利益”是實體性的不利益。

2.裁判上的不利性

此是指受到了一審法院的不利裁判,使“上訴利益”受到了不利益。換句話說,就是當(dāng)事人對一審法院認(rèn)定的事實不服,如果沒有受到一審裁判的不利益,就不存在“上訴利益”,即“誰獲得了他通過權(quán)利保護(hù)申請而要求的東西,而他就沒有理由對法院裁判聲明不服”①[德]漢斯·約阿希姆·穆澤拉克:《德國民事訴訟法基礎(chǔ)教程》,周翠譯,中國政法大學(xué)出版社2005年版,第293頁。。對于上訴人來說,只有在受到一審裁判的不利益時才具有“上訴利益”。

3.權(quán)益上的現(xiàn)實性

此是指“上訴利益”必須是現(xiàn)實存在的不利益,而非虛擬或?qū)淼?。在西方大陸法系的民事訴訟法中,“上訴利益”這一概念建立的目的就是為了救濟(jì)現(xiàn)實的不利益。因此,凡是虛擬的或是想象的及將來的不利益都不具有現(xiàn)實性,都不是我們所說的“上訴利益”,即“上訴利益”在權(quán)益上必須是現(xiàn)實的,可救濟(jì)的。

4.利益上的私權(quán)性

此是指在性質(zhì)上,當(dāng)事人所涉及的不利益是私權(quán)性的。在西方大陸法系的民事訴訟法中,其功能主要是解決雙方當(dāng)事人之間的私權(quán)糾紛,即因為財產(chǎn)關(guān)系或者人身關(guān)系所產(chǎn)生的糾紛。因此,“上訴利益”解決的是私權(quán)糾紛,在性質(zhì)上具有私權(quán)性。

(二)“上訴利益”的識別與判斷

那么我們?nèi)绾蝸碜R別與判斷“上訴利益”呢,即如何來認(rèn)定“上訴利益”。在訴訟實踐中,所涉及的訴訟具有多樣性和復(fù)雜性,當(dāng)事人提起訴訟的目的也不一樣,所涉及的情況比較復(fù)雜,但是并不是任何上訴都具有“上訴利益”,因此就客觀來講,在實踐中必然存在一個對“上訴利益”的判斷與識別問題。

在學(xué)理上對“上訴利益”的識別觀點并不統(tǒng)一,大體上可以分為三種:即“實體不服說”、“形式不服說”、“折中說”。所謂“實體不服說”,就是把二審言詞辯論終結(jié)的時間作為衡量判斷有無“上訴利益”的基準(zhǔn)點,從實體法方面,以二審言詞辯論終結(jié)的情況來判定“上訴利益”有無的學(xué)說。按照這種觀點來講,只要二審辯論沒有結(jié)束,上訴人就有獲得比一審更有利的判決的可能,也就是具有“上訴利益”。這種觀點并不是以當(dāng)事人的主觀認(rèn)識作為衡量有無“上訴利益”的標(biāo)準(zhǔn),而是把案件審理的情況作為衡量的標(biāo)準(zhǔn)。如果按照這種觀點來講,即使是在一審中獲得全部勝訴的當(dāng)事人,在不具備“上訴利益”的情況下,為了獲得更多的利益,也可以提起上訴。

“形式不服說”,指的是上訴人以提起上訴的時間來作為識別“上訴利益”有無的標(biāo)準(zhǔn),換句話說,就是上訴人一審判決的結(jié)果與訴訟請求相比較,如果判決結(jié)果沒有完全支持上訴人的訴訟請求,則上訴人具有“上訴利益”,一部分訴訟請求未能得到滿足的就有該部分的上訴權(quán),全部沒有得到支持的則就有全部的上訴權(quán)。按照這種學(xué)說,判斷有無“上訴利益”的標(biāo)準(zhǔn)主要是從審判的形式上來講的,比對的是訴訟請求與判決結(jié)果,形式僵硬,當(dāng)事人也就不能以變更訴訟請求為目的進(jìn)行上訴了。

所謂的“折中說”,就是對原告、被告分別適用不同的學(xué)說,一次來衡平兩者之間的利益。由于在一審中被告并沒有訴訟請求,其對原告的訴訟請求的辯駁屬于訴訟上的聲明,不屬于訴訟請求,因此不能從形式上對其進(jìn)行裁判,而是從實體上對其進(jìn)行裁判,因此采用“實體不服說”。而對于原告則采用“形式不服說”。

從上面的三種學(xué)說我們可以看到,在司法理論領(lǐng)域中對于“上訴利益”的識別與裁判觀點并不一致,那么在我國的司法實踐中應(yīng)該采用哪種學(xué)說呢?學(xué)理上有觀點認(rèn)為我國應(yīng)該采用“折中說”,因為這種觀點較好的平衡了雙方的利益。

但是,筆者認(rèn)為在我國民事訴訟法的實踐中,對彼此雙方應(yīng)該采用同一種學(xué)說,同一個衡量標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為采用“形式不服說”更為妥當(dāng)一些,實際上,在西方大陸法系的民事訴訟中,大多數(shù)國家也是采用的“形式不服說”。不僅在理論上如此,在立法領(lǐng)域的實踐中也是如此。我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第441條第3項在有關(guān)上訴狀應(yīng)當(dāng)載明的內(nèi)容中,就明文規(guī)定上訴狀應(yīng)當(dāng)表明“對于第一審判決不服之程度,及應(yīng)如何廢棄或變更之聲明”。不然,其上訴程式就屬于存在欠缺。因為立法上要求上訴人在提交的上訴狀中,針對一審判決提出不服的程度及其要求,因此就立法的角度上看,在關(guān)于“上訴利益”的識別與判斷中,不僅將司法上衡量判斷有無“上訴利益”的基準(zhǔn)點定在了提起上訴的時間,并且要求上訴人在比較一審判決的基礎(chǔ)上提出了廢棄或變更之聲明,因此,采用的是“形式不服說”。①楊建華:《民事訴訟法》,三民書局1979年版,第227～228頁?！兜乱庵韭?lián)邦共和國民事訴訟法》第519條第3款規(guī)定:“控訴理由書應(yīng)當(dāng)記明下列各點:(1)對判決不服到何種程度,要求對判決作出如何的變更;(2)分別列舉聲明不服的理由以及當(dāng)事人認(rèn)為控訴有理由所根據(jù)的新事實、證據(jù)方法和證據(jù)抗辯?！庇捎诘聡拿袷略V訟法中明確規(guī)定,上訴人必須明確列舉不服判決的理由,在上訴中表明不服的程度,因此,德國對“上訴利益”的識別與判斷上,也采用“形式不服說”。

不過再次需要聲明一點,我國的民事訴訟法雖然也是采用的“形式不服說”,但是此“形式不服說”并不是傳統(tǒng)意義上的說法,即絕對的以訴訟請求與判決結(jié)果的對比來識別與判斷有無“上訴利益”。

三、以附帶上訴為視角限制上訴

我國目前在上訴利益這方面的研究頗少,在實踐中也存在諸多惡意上訴的情況,浪費(fèi)了大量的司法資源,使法官和被上訴人同樣陷于疲憊的境地,當(dāng)然,這與我國的訴訟制度也是有很大的關(guān)系。

我國試行的民事訴訟法曾有這樣的規(guī)定,二審法院可以不受上訴請求的限制,對一審的判決必須進(jìn)行全面的審查包括適用法律和事實認(rèn)定。這種審判形式對沒有提出上訴的當(dāng)事人提供了全面的保護(hù)。但是對上訴人來說則顯得不夠公平,因為這種審查方式,對上訴人不僅不能得到救濟(jì)反而會因此遭受損失,這對提起上訴的當(dāng)事人來說就不公平了。為了避免是上訴人遭受不利益,西方大陸法系都規(guī)定了“不利益變更禁止原則”,即上訴人在單方面提起上訴時不能遭受比以前更加不利益的判決。這樣當(dāng)事人在上訴時所遭受的最大不利益也就是被駁回上訴而已。當(dāng)然,法官也不可以作出對上訴人未提出的有利判決,這便是與“不利益變更禁止原則”相對的“利益變更禁止原則”。

我國現(xiàn)行的民事訴訟法則完善了有關(guān)規(guī)定,規(guī)定了處分權(quán)原則,上訴人如果在訴訟請求中沒有提出的請求,則法官不予審理,即法官審理案件的范圍必須限定在上訴人請求的范圍內(nèi)。同時對于當(dāng)事人已經(jīng)勝訴的部分也不可以審理,除非上訴人針對這一部分也提出上訴。當(dāng)事人對于提出上訴的內(nèi)容具有自主的權(quán)利,法官審理案件不可以違背當(dāng)事人的處分權(quán)原則,避免造成對當(dāng)事人不必要的干預(yù)。但是,沒有提起上訴的當(dāng)事人是不是也行使了自己的處分權(quán)呢?根據(jù)處分權(quán)原則,當(dāng)事人未提起上訴,則法院不可以對其進(jìn)行救濟(jì)或懲罰。那么,未提起上訴的當(dāng)事人既然也有處分權(quán),其為什么不提起上訴呢?

首先,我們先對西方大陸法系的此種民事訴訟法規(guī)定來概括的了解一下。訴訟無論是對原告還是對被告都需要付出很高的代價,不僅要有金錢、時間等物質(zhì)方面的必要支出,還要承受來自精神、心理方面的種種壓力,在付出了這么多后,判決結(jié)果無論對哪一方來說,也是不確定的。因為任何一種判決都不可能保證百分百的公正,即使通過上訴,結(jié)果也是未知的。訴訟制度方面都會存在一些需要完善的地方,在付出了高昂的代價后結(jié)果還是不確定的,當(dāng)事人也就會有一種比較消極的訴訟態(tài)度。在日本,“據(jù)調(diào)查,體驗過一次訴訟的人,絕不想再體驗第二次了”。即使在美國這樣訴訟比較平常的國家,偉大、機(jī)智的法官勒尼德·漢德也曾不無感慨地說:“作為訴訟當(dāng)事人,除了疾病和死亡,我對法律訴訟的恐懼幾乎超過其他任何事情?！薄皩υV訟可惡性質(zhì)的公認(rèn),可以說明為什么大多數(shù)人對于就法律冤屈提起訴訟會猶豫不決。”因此,法律不能想當(dāng)然的推斷當(dāng)事人已經(jīng)行使了其處分權(quán),對當(dāng)時這種不作為的方式不能有過于苛刻的要求,做法官的都畏懼訴訟,我們又怎么可以對當(dāng)事人做這種要求呢!但是我們對被動的當(dāng)事人也要給予其必要的救濟(jì)與保護(hù),在西方大陸法系國家一般采用附帶上訴制度,對被動的當(dāng)事人也要給予其必要的救濟(jì)與保護(hù),這種制度類似于被告在訴訟中提起反訴。訴訟制度不是對任何人都適合的,其必然存在“惡”的一面,當(dāng)事人不可能都會積極地通過訴訟來維護(hù)自己的合法權(quán)益,這個時候法律如果主動干預(yù)是不妥當(dāng)?shù)?只有當(dāng)事人想采用訴訟手段來維護(hù)自己的權(quán)益時,法律為其提供必要的救濟(jì)機(jī)會,這樣做來比較恰當(dāng)。既能在訴訟實踐中為當(dāng)事人提供救濟(jì),發(fā)揮積極的作用,又能為當(dāng)事人樂意接收,一舉兩得?！兜聡袷略V訟法》典第521條規(guī)定:“被控訴人即使在舍棄控訴或已逾控訴期間后,仍可提起附帶控訴?！比毡久袷略V訟法也有相似的規(guī)定:被控訴人在與對方當(dāng)事人之間進(jìn)行的主控訴程序系屬并在口頭辯論終結(jié)之前可以提出附帶控訴。被控訴的人已經(jīng)放棄或喪失控訴權(quán)的,仍可以提出附帶控訴。即便有不利益變更禁止原則的限制,法院在某些情況下,甚至也可以依闡明權(quán)促使當(dāng)事人提出附帶控訴。①張小林:《上訴利益救濟(jì)衡平研究》,載《江蘇行政學(xué)院學(xué)報》2000年第4期。

附帶控訴制度是指,在上訴人提起上訴時,被控訴人同時也提出自己的主張,使被控訴的內(nèi)容向有利于自己的一方面發(fā)展。但是反過來說,附帶控訴制度便顯得對上訴人不夠公平了。法律的作用之一便是鼓勵當(dāng)事人積極主動的利用法律來維護(hù)自己的權(quán)益,如果人們懈于適用法律來維護(hù)自己的合法權(quán)益,法律便會形同虛設(shè)。那么法律如何在雙方當(dāng)事人之間尋找一個平衡點,平衡兩者之間的利益呢?如果上訴人被附帶控訴所牽制,并且可能受到更加不利益的判決時可以撤回自己的上訴,同時也使得附帶控訴無效;如果法官以程序不合法為由駁回上訴人的上訴,那么附帶控訴也當(dāng)然歸于無效。但是如果附帶控訴是在控訴期間提出的,并且沒有因為其他事由而喪失控訴權(quán),那么,附帶上訴便成為獨(dú)立的控訴,具有與上訴一樣的獨(dú)立性,不會因為上訴無效或者主動撤回而歸于無效。

相對于西方大陸法系而言,我國的民事訴訟法則有很多需要完善的地方,需要對雙方當(dāng)事人的利益進(jìn)行平衡。我國現(xiàn)行《民事訴訟法》第151條規(guī)定:“第二審法院應(yīng)當(dāng)對上訴請求的有關(guān)事實和適用法律進(jìn)行審查。”但是卻沒有相應(yīng)的附帶控訴制度方面的立法規(guī)定,對沒有提起上訴的當(dāng)事人顯得不夠公平。從字面意思理解,似乎我國的民事訴訟法要求所有的當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)積極主動的提起上訴,而沒有在上訴期間內(nèi)提起上訴的當(dāng)事人則無法得到司法的保護(hù),這種要求便顯得過于僵化和苛刻,不能很好地平衡雙方當(dāng)事人之間的利益。

我國在民事訴訟法的立法上顯得過于粗放,很多規(guī)定不夠細(xì)致,考慮不夠周全,應(yīng)當(dāng)很好地學(xué)習(xí)借鑒西方大陸法系在這些方面的經(jīng)驗。比如西方大陸法系民訴法理論中規(guī)定的諸如不利益變更禁止原則、上訴利益理論、附帶控訴制度等,都對雙方當(dāng)事人的利益進(jìn)行了全面細(xì)致的衡量,很好地平衡了雙方當(dāng)事人之間的利益,很值得我國借鑒。

其次,我國實行的是兩審終審制,而不是像西方大陸法系國家那樣實行三審終審制,在終審裁判生效后,當(dāng)事人便不能再提起再審之訴,只能提起再審申請了,這樣便不能像提起再審之訴那樣使自己的權(quán)利得到更加全面的保障,對當(dāng)事人來說是不利的。也就是說,二審幾乎是當(dāng)事人可以使自己的權(quán)利得到救濟(jì)的最后一根稻草,法律不應(yīng)該如此輕率地否定未提起上訴的當(dāng)事人權(quán)利救濟(jì)的機(jī)會。

我國雖然沒有規(guī)定當(dāng)事人的附帶控訴制度,但是當(dāng)事人可以在二審結(jié)束后提起再審申請,即在當(dāng)事人可以花小代價來維護(hù)自己的權(quán)利時卻不作規(guī)定,轉(zhuǎn)而要求當(dāng)事人花更大的代價發(fā)起再審申請來維護(hù)自己的權(quán)利,這種制度安排顯然是不夠合理的。這種制度安排必然會導(dǎo)致如下結(jié)果:一是加重當(dāng)事人的訴訟負(fù)擔(dān);二是使得二審終審制度難以得到實現(xiàn)。如果雙方當(dāng)事人都不提起上訴,那么雙方當(dāng)事人之間利益平衡點向提起上訴的當(dāng)事人偏移,如果不設(shè)置附帶上訴制度,那么二審也就只能是維護(hù)上訴人一人的利益,而忽視了被上訴人的利益。如果被上訴人要想維護(hù)自己的利益,也就只能通過再審申請了。近幾年來,我國通過再審請求來審的案件遠(yuǎn)高于一審審結(jié)的案件,造成這種現(xiàn)象的原因很多,其中很重要的一個原因便是缺乏附帶控訴制度。建立附帶控訴制度,能夠很好地平衡雙方當(dāng)事人在二審中的利益,解決在一審中未能解決的問題。此制度一旦建立,在收到再審申請時,法官可以根據(jù)應(yīng)當(dāng)在附帶控訴時提出的請求而未提出為由,駁回再審申請,使得再審申請的概率大大降低,并且保證了二審的權(quán)威性、終審性。同時使得再審申請限制在比較窄的范圍內(nèi),使得二審終審得以實現(xiàn)。

但是在程序上應(yīng)該對附帶上訴制度進(jìn)行細(xì)化,規(guī)范附帶上訴制度:一是對提起附帶上訴的時間進(jìn)行限制,在二審提交答辯狀期間被上訴人有充足的時間來提起附帶控訴,如果沒有正當(dāng)理由,過了答辯期,如果再提起附帶控訴則不予受理,避免訴訟時間的延遲。二是設(shè)立附帶上訴失效規(guī)則,平衡雙方當(dāng)事人的利益。如果上訴人感覺自己在上訴后的結(jié)果是受到更加的不利益,可以撤回上訴,使得附帶控訴失去依靠的基礎(chǔ),也歸于無效。如果上訴被駁回,附帶控訴也當(dāng)然歸于無效。在正常的上訴期間內(nèi)提起附帶上訴的,則具有相對的獨(dú)立性,不能適用附帶控訴失效規(guī)則。

結(jié) 語

“上訴利益”在民事訴訟法中占有很重要的地位,對限制惡意上訴具有很現(xiàn)實的指導(dǎo)意義。我國在“上訴利益”領(lǐng)域的研究比較少,應(yīng)該加強(qiáng)對“上訴利益”的理論研究,并積極學(xué)習(xí)借鑒西方大陸法系國家在“上訴利益”研究領(lǐng)域的經(jīng)驗,為我國民事訴訟法立法提供可資借鑒的經(jīng)驗。在惡意上訴泛濫、執(zhí)行難突出的今天,借鑒、采用“上訴利益”理論有很強(qiáng)的實踐意義。

*作者系中央儲備糧青島中心庫文秘信息員。