中國專利法修改的理論思考與辨正

毛克盾

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院,北京100082;湖北民族學(xué)院 法學(xué)院，湖北 恩施 445000)

中國專利法修改的理論思考與辨正

毛克盾

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院,北京100082;湖北民族學(xué)院 法學(xué)院，湖北 恩施 445000)

專利法第四次修改草案的公布，各方對其爭議主要集中在行政執(zhí)法權(quán)的擴(kuò)大、司法程序的簡化及懲罰性賠償制度的出現(xiàn)三大方面。這次的修改法草案并沒有從根本上改善專利法的適應(yīng)性與可操作性，反而有擴(kuò)大行政權(quán)力之嫌。因此，在未來的修改程序中，應(yīng)當(dāng)糾正專利法修改的指導(dǎo)思想與保護(hù)愿景、增加維權(quán)的可操作性、去“懲罰性賠償”化，真正解決實踐過程中出現(xiàn)的“舉證難、周期長、賠償?shù)?、成本高、效果差”等問題。

專利法修改；行政執(zhí)法；司法程序簡化；懲罰性賠償

中國專利法的頒布施行，至今已有30年，期間隨著經(jīng)濟(jì)與社會形勢的發(fā)展，經(jīng)歷過三次修改，而從2012年起，專利法的第四次修改亦被提上日程。在2012年8月9日，SIPO公布了其研究起草的《中華人民共和國專利法修改草案(征求意見稿)》和修改說明,并向社會公開征求意見，這標(biāo)志著專利法的第四次修改已經(jīng)進(jìn)入重點攻堅階段。但是，就專利法到底如何修改，學(xué)界依然有不同的爭議。雖然根據(jù)《關(guān)于專利法修改草案(征求意見稿)的說明》中的說法，這次的修改主要為了解決實踐過程中出現(xiàn)的“舉證難、周期長、賠償?shù)?、成本高、效果差”等問題，并對原專利法第46,47,60,61,63,64,65條的內(nèi)容進(jìn)行擴(kuò)充及變更，主要涉及專利無效決定的生效時間，賦予管理專利工作的部門諸如確定侵權(quán)損害賠償額、查處惡性侵權(quán)行為和調(diào)查取證等職能以及懲罰性賠償?shù)热蠓矫妗５蔷蛯W(xué)界來說，專利法的修改幅度還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。本人將歸納學(xué)界的各主要觀點，結(jié)合本次的專利法修改草案送審稿，對這次的專利法修改提出以下建議。

一、 專利法修改的指導(dǎo)思想與保護(hù)愿景的糾正

專利法即將迎來第四次修改，但是至今實務(wù)界和學(xué)界還在法律修改的原因到底為何，修法到底要堅持怎樣的指導(dǎo)思想，最終實現(xiàn)怎樣的保護(hù)愿景等等問題進(jìn)行爭論。按照這一次修改草案的說明，“本次專利法修改的指導(dǎo)思想是：以鄧小平理論和‘三個代表’重要思想為指導(dǎo)，貫徹落實科學(xué)發(fā)展觀，針對我國專利制度運(yùn)行中保護(hù)不力的突出問題，提出有針對性的解決措施，設(shè)立符合中國國情的制度，充分發(fā)揮行政執(zhí)法和司法保護(hù)兩種途徑各自的優(yōu)勢和作用，有效維護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益并最大限度地節(jié)約當(dāng)事人的成本和社會資源，充分激發(fā)全社會的創(chuàng)新活力，為加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式、建設(shè)創(chuàng)新型國家提供有力的制度支撐?！鼻也徽f將政治理論定為私法的指導(dǎo)思想這樣的方式是否合適，從這段話中我們可以抽象出本次修法的根本目的還是為：“充分激發(fā)全社會的創(chuàng)新活力，為加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式、建設(shè)創(chuàng)新型國家提供有力的制度支撐?！倍鵀榱诉_(dá)到這個目的，所采用的主要方式為：“充分發(fā)揮行政執(zhí)法和司法保護(hù)兩種途徑各自的優(yōu)勢和作用，有效維護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益并最大限度地節(jié)約當(dāng)事人的成本和社會資源”。所以，專利法修改的正當(dāng)性，即隱含著這樣一個邏輯規(guī)律：通過加強(qiáng)行政執(zhí)法和司法保護(hù)，就可以激發(fā)創(chuàng)新活力，這才是專利法修改的真正利益導(dǎo)向。*其中還隱含一個邏輯，就是加強(qiáng)行政執(zhí)法與司法保護(hù)，就能促進(jìn)創(chuàng)新，最終就保護(hù)了專利權(quán)人的利益。事實上，這樣的邏輯經(jīng)不起推敲。因為，過度的保護(hù)，反而會限制創(chuàng)新，更加限制專利權(quán)人的再發(fā)明與再改進(jìn)。

專利法作為保護(hù)專利權(quán)人利益，維持專利創(chuàng)造、申請、交易正常秩序的法律，保護(hù)程度的提高是必然趨勢，尤其是司法保護(hù)制度。但是，對于行政執(zhí)法力度的加強(qiáng)，就不一定了。一方面，專利的制度設(shè)定本身就是以司法判決為核心展開的，行政執(zhí)法手段的加入本身就屬于舶來品；而另一方面，在專利法的修改草案中，明確將行政執(zhí)法與司法保護(hù)放在了同樣的位置，甚至如果從行文角度來看，行政執(zhí)法還在司法保護(hù)之前，這就會產(chǎn)生以下疑問。是否國家未來希望將專利保護(hù)從司法保護(hù)為核心轉(zhuǎn)向于行政保護(hù)與司法保護(hù)的雙軌制，甚至未來，以行政保護(hù)為主，司法保護(hù)為輔。事實上，國內(nèi)有相關(guān)學(xué)者很早就質(zhì)疑由SIPO牽頭修改專利法，在草案中要求擴(kuò)大行政執(zhí)法力度，是否存在謀取相關(guān)行政機(jī)關(guān)私利，擴(kuò)大自身權(quán)利的目的。所以，在專利法的修改中，依然得按照我國法治國家建設(shè)的要求，著力于樹立司法權(quán)威，強(qiáng)調(diào)司法保護(hù)的最高性與終局性。

再者，就是對專利法作用的再認(rèn)識。我國至今仍然堅持專利法對創(chuàng)新的刺激作用，但是，實際上，專利法是否真的能夠起到刺激作用，學(xué)界一直持懷疑態(tài)度。而加大行政執(zhí)法力度與刺激創(chuàng)新之間也毫無關(guān)系*根據(jù)深圳大學(xué)李揚(yáng)教授于 2013年6月22日，在中國人民大學(xué)明德法學(xué)樓601，《第一屆創(chuàng)新中國與知識產(chǎn)權(quán)論壇暨專利法研討會》的發(fā)言總結(jié)而來。，按照美國的立法模式及立法原則來看，專利法在美國實際上是被視為競爭法而使用，其作用主要在于利益的分配*雖然美國的憲法中依然堅持法律對創(chuàng)新的刺激作用，但是在實踐中，知識產(chǎn)權(quán)法的制定與修改卻往往與貿(mào)易法緊密相連，而這樣的做法也與美國崇尚自由資本主義經(jīng)濟(jì)的社會現(xiàn)實相關(guān)。因此，在最新的美國法學(xué)理論中，知識產(chǎn)權(quán)法就性質(zhì)而言更多被視為貿(mào)易法或者競爭法。。所以，在專利法修改中，法條的調(diào)整也應(yīng)當(dāng)改變過去政策性宣告的方式，而真正能從貿(mào)易法及競爭法的方面出發(fā)，簡化專利的申請、交易程序，從市場角度全面把握新的專利法修改。*比如政府總是過度信任法律促進(jìn)創(chuàng)新理論，實行諸如創(chuàng)新企業(yè)評審之類的評比，然后為了套取和迎合政府這些政策，獲取政府補(bǔ)助，相關(guān)的企業(yè)，就拼命去制造大量的垃圾專利被用來應(yīng)付政府這些項目。而之后，政府又需要去處理這些垃圾專利，因此采取一刀切的方式，違背審查原則(如使用創(chuàng)造性的標(biāo)準(zhǔn)來評述新穎性)去駁回很多專利申請。最終使得這個問題被運(yùn)動化和政治化。在扶植中小企業(yè)方面，事實上，通過調(diào)研，其實大部分的中國中小企業(yè)成功的真正利器在于“成本控制和產(chǎn)品經(jīng)營”而并非所謂的技術(shù)創(chuàng)新，所以現(xiàn)在各個政府部門倡導(dǎo)的大中小企業(yè)“知識產(chǎn)權(quán)運(yùn)用能力培育”運(yùn)動往往也只能是流于表面。

二、加強(qiáng)行政執(zhí)法之辨析

無論是實務(wù)機(jī)關(guān)的日常說法中還是在總局的第四次修改草案中，加強(qiáng)行政執(zhí)法已經(jīng)成為共識。這來源于傳統(tǒng)上專利維權(quán)的兩大主要途徑：一是請求相關(guān)專利管理部門的審查與處理的行政救濟(jì)；另一個是訴諸法院的判決的司法救濟(jì)。而前者與后者相比更具有時效性與可操作性，因此立法在堅持加強(qiáng)司法保護(hù)這樣一個大趨勢不動搖的情況下，強(qiáng)化行政執(zhí)法可以更加有效地保護(hù)專利權(quán)人的利益。對此，國內(nèi)學(xué)者如曲三強(qiáng)教授、徐家力教授、莫于川教授等都持支持態(tài)度，他們認(rèn)為“專利權(quán)雖然是一種私權(quán)，但是隨著經(jīng)濟(jì)和技術(shù)發(fā)展它具有私權(quán)‘公權(quán)化’趨勢。專利權(quán)不僅僅保護(hù)的是權(quán)利人個人的利益，更多的還擔(dān)負(fù)著促進(jìn)社會改革和保護(hù)公眾利益的多重使命。因此，即便承認(rèn)專利權(quán)是一種完全意義上的私權(quán)且完全適用民法的基本原則，則政府也應(yīng)提供強(qiáng)有力的專利保護(hù)，即公權(quán)也可深度介入、甚至主動介入專利這個私權(quán)領(lǐng)域。從成本交易理論的角度出發(fā)，行政執(zhí)法權(quán)的行使往往要更加節(jié)省社會成本和提高糾紛解決效率”。效率是加強(qiáng)行政執(zhí)法的根本原因。

但是這樣的理論受到了劉春田教授、吳漢東教授、李順德教授等學(xué)者的批判，原因在于從大陸法系的角度來看，專利權(quán)為私權(quán)，其保護(hù)應(yīng)當(dāng)通過民事途徑解決，而公權(quán)對于私權(quán)的保護(hù)不應(yīng)干預(yù)過多，只有涉及公共利益的，才有必要使用行政執(zhí)法力量。因此知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)應(yīng)當(dāng)逐漸向司法傾斜，淡化行政執(zhí)法。這樣的觀點更加符合我國現(xiàn)有的法律體系，反映了私法與公法的區(qū)別與聯(lián)系。私法是用于調(diào)整平等主體之間財產(chǎn)與人身關(guān)系的法律，它更傾向于主體的民事救濟(jì)，體現(xiàn)平等主體之間的合意與利益平衡。而身負(fù)管理職能的公權(quán)力，一旦介入私法，反而會打破這種平等主體間的平衡，甚至?xí)霈F(xiàn)“行政偏袒”，最終不僅沒有起到保護(hù)作用甚至損害私權(quán)。因此，這些學(xué)者反對繼續(xù)強(qiáng)化行政執(zhí)法。

就個人而言，本人更加贊同第二種理論，原因有以下幾點：

1.專利的特殊性。相對于其他的知識產(chǎn)權(quán)對象如著作權(quán)與商標(biāo)權(quán)而言，專利的專業(yè)性與技術(shù)性更強(qiáng)，因此，在判定專利侵權(quán)與否之時，更需要專業(yè)人士與專業(yè)機(jī)構(gòu)的多次比較、論證、辯論的輔助*專利侵權(quán)的判定與盜版光盤與商標(biāo)侵權(quán)這些顯而易見的侵權(quán)判定不同，專利侵權(quán)的判定耗時長、專業(yè)性強(qiáng)、賠償高，因此在判定專利侵權(quán)時，一方面，其多采用訴訟的方式，另一方面，專利侵權(quán)訴訟往往由中級及以上法院受理，這更加體現(xiàn)司法機(jī)關(guān)對判定專利侵權(quán)的慎重。，這樣才能真正維護(hù)專利人的權(quán)利，而這些不是行政機(jī)關(guān)的特長。一旦公權(quán)力機(jī)關(guān)過多參與專利侵權(quán)的判定，在追求“效率”的前提下，如何真正實現(xiàn)“公平”，個人表示懷疑。*特別是爭議性較大的專利侵權(quán)案件，如果訴諸于行政程序，那么效率越高，出錯的可能性也越大，公平與正義也會隨之缺位。

2.行政機(jī)關(guān)的風(fēng)險提高。如果行政機(jī)關(guān)過多參與私法，那么在當(dāng)前執(zhí)法水平參差不齊的情況下，反而會給其帶來不必要的訴訟——一旦當(dāng)事人訴求不服行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法或者認(rèn)為行政執(zhí)法侵權(quán)了其正當(dāng)利益，那么行政機(jī)關(guān)就會當(dāng)然成為行政訴訟或者民事訴訟的被告，而這樣的情形最后甚至?xí)纬尚姓C(jī)關(guān)與另一方當(dāng)事人之間的“利益捆綁”，造成實際上的“行政偏袒”，反而損害私權(quán)的維護(hù)。而且過多的公權(quán)參與私權(quán)，還會提高訴訟成本，這與法律的要求完全背道而馳，對此，最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭朱理法官就提出“知識產(chǎn)權(quán)法在解決維權(quán)成本高的問題上可以有兩個方面的選擇：減少行政訴訟，賦予司法界定權(quán)?！?朱理法官于2013年6月22日，在中國人民大學(xué)明德法學(xué)樓601，《第一屆創(chuàng)新中國與知識產(chǎn)權(quán)論壇暨專利法研討會》的發(fā)言。

3.行政執(zhí)法主體的不確定性。即使最終加強(qiáng)行政執(zhí)法成為共識，行政執(zhí)法的主體依然存在爭議。以這次的草案所修改的第64條為例，其第二款中增加了“被調(diào)查的當(dāng)事人拒絕、阻撓管理專利工作的部門行使職權(quán)的，由管理專利工作的部門予以警告；情節(jié)嚴(yán)重的，依法給予治安管理處罰”的規(guī)定。由此可以看出，在行政執(zhí)法時需要有兩個機(jī)關(guān)的介入，一個是“專利工作的部門”，另一個是“依法給予治安管理處罰的部門”。前者可以被視為知識產(chǎn)權(quán)局，而后者則成為了公安機(jī)關(guān)。且不論公安機(jī)關(guān)直接介入專利侵權(quán)判定是否正當(dāng)，試想如果在專利法的修改中可以順帶擴(kuò)大公安機(jī)關(guān)的權(quán)力，那么其他的行政機(jī)關(guān)的權(quán)力是否也應(yīng)當(dāng)?shù)玫郊訌?qiáng)與擴(kuò)大呢？這又回到了第一個問題，專利法修改的愿景到底是什么？這樣的愿景是否只能通過加強(qiáng)行政執(zhí)法來體現(xiàn)。

4.行政執(zhí)法的效果。就現(xiàn)有情況來看，行政執(zhí)法最大的詬病來源于其現(xiàn)有執(zhí)法水平的參差不齊，就相關(guān)調(diào)查數(shù)據(jù)反映，多數(shù)地區(qū)的行政執(zhí)法水平比較差，因此，一旦加強(qiáng)行政執(zhí)法，反而會造成“在錯誤的道路上繼續(xù)犯錯”的情況。而且，如果行政執(zhí)法無法達(dá)到當(dāng)事人所希望的水平，即使再怎么加強(qiáng)行政執(zhí)法的權(quán)力，最終的結(jié)局還是促使更多的人選擇司法程序，這樣，就完全達(dá)不到修法的目標(biāo)。其次，從法理上來看，行政執(zhí)法與司法保護(hù)目的的不同，司法保護(hù)私權(quán)，行政執(zhí)法更側(cè)重公權(quán)，兼顧私權(quán)。所以行政執(zhí)法的處理手段往往是罰款。而當(dāng)事人如果需要賠償還是要通過司法程序而來，雖然當(dāng)前大部分的案件中，當(dāng)事人的關(guān)注點還停留在停止侵權(quán)上，未關(guān)注侵權(quán)損害賠償，但是長此以往，行政執(zhí)法保護(hù)的限制性最終只會將專利權(quán)人推得更遠(yuǎn)。而加強(qiáng)行政執(zhí)法最壞的情況就是，一旦對權(quán)力進(jìn)行擴(kuò)大化，在許多地方法院還不能審理專利案件的情況下，地方管理專利的部門是否能夠勝任專利侵權(quán)所要求的權(quán)利要求解釋、技術(shù)特征比對等判定工作。所以如果將行政執(zhí)法授權(quán)范圍增大，甚至放任開來沒有監(jiān)督，不僅起不到維護(hù)專利權(quán)人權(quán)利的作用，反而還可能導(dǎo)致公器私用，甚至?xí)顐€別極端的權(quán)力尋租或者專利流氓等情況。

5.國際經(jīng)驗。知識產(chǎn)權(quán)法的發(fā)展，已經(jīng)成為一個世界性的話題，特別是TRIPS協(xié)議的簽署，使得世界知識產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)水平更趨于接近，這樣也方便我們借鑒其他國家的經(jīng)驗。以美國為例，美國承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)的行政保護(hù)，但是其行政保護(hù)受到嚴(yán)格限制。一方面，美國的專利行政執(zhí)法與美國的337制度緊密相連，其行政參與采取的是被動形式，其主體特定唯一為美國國際貿(mào)易委員會(USITC)*USITC是美國國內(nèi)一個獨立的準(zhǔn)司法聯(lián)邦機(jī)構(gòu)。擁有對與貿(mào)易有關(guān)事務(wù)的廣泛調(diào)查權(quán)。其職能主要包括：以知識產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的進(jìn)口調(diào)查，并采取制裁措施；產(chǎn)業(yè)及經(jīng)濟(jì)分析；反傾銷和反補(bǔ)貼調(diào)查中的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查；保障措施調(diào)查；貿(mào)易信息服務(wù)；貿(mào)易政策支持；維護(hù)美國海關(guān)稅則。USITC共設(shè)6名委員，每屆任期9年。。337調(diào)查的主要程序包括：申請、立案、應(yīng)訴、聽證前會議、取證、聽證會、行政法官*此處需要區(qū)別的是，美國的行政法官與后面的聯(lián)邦法院法官并不是一回事，他們存在337調(diào)查的不同階段，USITC事實上是一個準(zhǔn)行政機(jī)構(gòu)，雖然以行政機(jī)關(guān)之名行事但是在手段上依然采取法庭質(zhì)證辯論的形式，體現(xiàn)對專利侵權(quán)處理的嚴(yán)肅性。行政法官制度最大的優(yōu)勢在于，固定的法官保證了其判決及處理方式的一致性，國內(nèi)有學(xué)者如浙江大學(xué)的何懷文博士就希望中國采用類似美國的行政法官制度來組成中國的技術(shù)法官庫，“這樣在專利侵權(quán)案件中就可以依照當(dāng)事人的申請，由某機(jī)構(gòu)指定技術(shù)法官來認(rèn)定其中的技術(shù)問題，這樣可以保證在全國范圍內(nèi)實現(xiàn)一定程度上司法的一致性?！背醪?、委員會復(fù)議并終裁、總統(tǒng)審議。如果任何一方當(dāng)事人對美國國際貿(mào)易委員會(USITC)的裁決結(jié)果不服，可以向美國聯(lián)邦巡回上訴法院提起上訴。其調(diào)查的申請需要由當(dāng)事人提出，并經(jīng)過研究后才為立案，而當(dāng)一起337調(diào)查案件正式立案后，“USITC指定一名行政法官主持案件的法庭審理。行政法官應(yīng)在立案后45日內(nèi)確定調(diào)查結(jié)束的目標(biāo)日期(Target Dates)，并發(fā)布一系列的調(diào)查規(guī)則(Ground Rules)。調(diào)查規(guī)則規(guī)定了調(diào)查程序的具體指南，例如回答動議的時限、所需證據(jù)性附件的副本數(shù)量、翻譯的使用、電話會議的程序等。行政法官將在舉行聽證會后作出進(jìn)口行為是否違反337條款的初裁。USITC共設(shè)有5名行政法官?！倍?，當(dāng)事人只有在認(rèn)為必要情況下，并且提供相應(yīng)的擔(dān)保才可以要求USITC的行政執(zhí)法提供臨時禁令，而不像國內(nèi)行政機(jī)關(guān)擁有各種權(quán)利，甚至可以“主動出擊”。所以，在尋找行政執(zhí)法正當(dāng)性理由的時候，應(yīng)當(dāng)看到國外開展行政執(zhí)法的特殊性與權(quán)利制約性，這樣才能正確吸收國際經(jīng)驗。

綜上而言，個人認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)“神化”所謂的行政執(zhí)法，但是也不應(yīng)當(dāng)將其一棒子打死，事實上，由于行政執(zhí)法特有的快捷便利，行政執(zhí)法有存在的合理性，只是現(xiàn)實的沖突是行政執(zhí)法的水平參差不齊，反而導(dǎo)致行政執(zhí)法效率非常低下，而快捷便利的倒成了司法程序的優(yōu)勢。所以，現(xiàn)階段要考慮的問題既不是完全否定行政執(zhí)法也不是繼續(xù)強(qiáng)化行政執(zhí)法的作用，擴(kuò)大相關(guān)單位的行政權(quán)力，而應(yīng)當(dāng)急需提高行政執(zhí)法人員素質(zhì)，并在行政法中繼續(xù)細(xì)化規(guī)則來規(guī)制行政機(jī)關(guān)的權(quán)力，防止行政執(zhí)法成為部門進(jìn)行權(quán)力尋租的依仗*從趨勢來看，我國應(yīng)該更多關(guān)注于提高司法程序的救助能力，盡量減少國家行政資源為個別專利權(quán)人提供救濟(jì)。這并非單純的公私法理論問題，更是許多國家知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法實踐經(jīng)驗的總結(jié)。退一步來說，如果堅持要強(qiáng)化行政執(zhí)法的話，我個人覺得妥協(xié)的做法，可以將專利行政執(zhí)法權(quán)限限縮到重復(fù)侵權(quán)行為(已經(jīng)有生效判決支持的)，這樣避免了復(fù)雜的侵權(quán)比對問題，也起到輔助司法判決并減少司法審判的負(fù)擔(dān)。。因此，個人觀點是在維持司法救濟(jì)的最高效力的情況下，進(jìn)行有限制的行政執(zhí)法，并且行政執(zhí)法行為的執(zhí)行必須受到限制與監(jiān)督*司法機(jī)關(guān)的決定應(yīng)當(dāng)具有最高效力，這是一個法治國家的基本標(biāo)志，這樣的規(guī)定也有助于解決目前法院判決與行政決定沖突的情況，樹立法律的權(quán)威地位。另外，本處所說的“行政執(zhí)法行為的執(zhí)行必須受到限制與監(jiān)督”是參照美國法中的行政執(zhí)法規(guī)定而言，美國的行政執(zhí)法的執(zhí)行必須滿足多種條件，這就無形中降低了權(quán)力尋租的可能性。當(dāng)然也有學(xué)者提出，未來行政執(zhí)法可以只接簡單明了的案件，而那些爭議較大，數(shù)額偏高的案件則必須交予法律處理，這樣的方法看似公平，但是如何判別簡單明了和爭議較大，這又涉及到一個標(biāo)準(zhǔn)問題，不過限于篇幅，本文在此不予贅述。。

三、專利的維權(quán)周期的縮短

維權(quán)周期長這個問題一直是實務(wù)界和學(xué)界對現(xiàn)行專利法詬病之處，因此在這次的專利法修改中，應(yīng)當(dāng)對過去行政程序與司法程序中有缺陷有漏洞的條款進(jìn)行改進(jìn)。本文在此僅對本次送審稿中所提出的方案進(jìn)行評論。

1.行政程序的改進(jìn)。這次的修改草案送審稿中第46條就對專利復(fù)審委員程序中判定專利無效或者維持權(quán)利的處理采取了當(dāng)時生效的規(guī)定。這個規(guī)定改變了實踐中，專利復(fù)審委做出專利無效或維持權(quán)利決定后還需要等待后續(xù)可能的行政訴訟的判決之后才能生效的情況。采取這樣的當(dāng)時生效的規(guī)定，使得專利復(fù)審委宣告專利無效之后，涉案專利即自始無效。而此時，如果原專利權(quán)人不服從行政處理決定，那么就會提起行政訴訟，但是，按照修改后的法條來看，在專利復(fù)審委員做出無權(quán)宣告之后到行政訴訟恢復(fù)權(quán)利判決生效之前，該專利都一直處于無效狀態(tài)，即可以視為是公有領(lǐng)域的發(fā)明，任何人可以自由使用而不承擔(dān)專利侵權(quán)責(zé)任。所以，通過這次的修改草案，雖然專利復(fù)審委員會的決定得到了徹底的貫徹和實施，但是一旦這樣的行政處理與行政訴訟的判決相悖，那么專利權(quán)人將在勝訴之后，就將要面臨著“權(quán)利恢復(fù)”情況下的窘境，即其無法主張權(quán)利喪失時期的專利權(quán)。這反而給專利權(quán)人的維權(quán)帶來壓力。第46條第3款(不服決定在3個月內(nèi)提起行政訴訟)雖然提供了司法終審的渠道，但對“權(quán)利喪失”和“權(quán)利恢復(fù)”的問題和利益，并沒有提供最后的司法救濟(jì)。從這點上看，這個修改似乎也有違反TRIPS協(xié)議的嫌疑。

最高法院目前已經(jīng)有司法政策已經(jīng)涉及到這個問題，即法院可以在復(fù)審決定無效專利之后，直接駁回起訴，并允許當(dāng)事人在行政訴訟勝訴之后再行起訴。地方法院如上海高級也曾據(jù)之做出若干駁回起訴的裁定。但SIPO顯然不滿足這個僅限于專利宣告無效場合的司法政策。姑且不論法院駁回判決的理由(當(dāng)事人專利無效，因此不是利害關(guān)系人)是否充分，僅在司法個案中駁回專利權(quán)人的起訴，并沒有其他負(fù)面的影響，因為本來專利侵權(quán)法院也需要等待行政訴訟的最終結(jié)果。法院駁回起訴并預(yù)留重新起訴的機(jī)會，只是司法提前息訟的努力，對專利權(quán)人沒有其他負(fù)面后果。但SIPO對第46條的修改，并非個案問題，而且實實在在是以行政裁決提前(且無法回復(fù)地)影響到專利權(quán)的效力。SIPO配合這個修訂，在第60條增加了第4款“宣告專利無效或維持專利權(quán)的決定生效后，管理專利工作的部門和人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)該決定及時處理、審理專利侵權(quán)糾紛?！?該規(guī)定能否真正縮短維權(quán)期限呢？個人表示懷疑。第一，在專利被無效的場合，顯然無所謂縮短維權(quán)期限的問題。第二，在專利被維持的場合，第46條第3款加上第60條第4款，實際也不會有很大的實效。因為對法院而言，在發(fā)明專利和提交專利檢索或評估報告的實用新型或外觀設(shè)計侵權(quán)案件，法院基本不會因為無效程序而停止侵權(quán)案件的審理，所以專利在后續(xù)行政訴訟中維持與否，都可以不影響侵權(quán)案件的進(jìn)行。因此要求人民法院“根據(jù)該決定及時處理、審理專利侵權(quán)糾紛”，就不是非常有必要的規(guī)定。

2.司法程序的改革。在送審稿第61條中加入了在司法程序中加大侵權(quán)人方的損害賠償證據(jù)披露義務(wù)以及責(zé)任的條款。強(qiáng)化專利權(quán)的司法保護(hù)也是這次專利法修改的重點。送審稿的主要修改之處，一是強(qiáng)化了受案人民法院專利侵權(quán)訴訟中依法調(diào)查收集證據(jù)的職責(zé)，即對由被控侵權(quán)人掌握的涉嫌侵權(quán)的產(chǎn)品以及賬簿、資料等證據(jù)，人民法院應(yīng)根據(jù)原告或者其訴訟代理人的申請依法調(diào)查收集。被控侵權(quán)人不提供或者轉(zhuǎn)移、偽造、毀滅證據(jù)的，人民法院可依法采取制止妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。該修改具有積極的意義，從某種程度上可以緩解舉證難之局面。如何獲得侵權(quán)方有關(guān)侵權(quán)的證據(jù)，一直是令專利權(quán)人頭疼的問題。其實目前有關(guān)司法解釋也涉及該問題，例如掌握侵權(quán)證據(jù)的侵權(quán)方拒不提交證據(jù)的，法院可以作出對其不利的推定。但實踐中，絕大多數(shù)的損害賠償都是依照法定賠償?shù)姆绞絹泶_定的。這里有一個司法現(xiàn)實的問題。因此，該條款即便寫入法律，仍面臨現(xiàn)實操作性的問題。因為按照第61條的規(guī)定，法院是有自由裁量權(quán)的，是“可以責(zé)令”和“可以參考”，并非“應(yīng)該”，而法院有多大能力和意愿來推行這個規(guī)定，是需要進(jìn)一步觀察的。

此外，在送審稿中還增加了行使行政執(zhí)法權(quán)時被調(diào)查人的配合的義務(wù)，即被當(dāng)事人拒絕、阻撓時管理專利工作的部門可以予以警告以及提請治安行政管理處罰。此規(guī)定強(qiáng)化了執(zhí)法效果，從側(cè)面維護(hù)行政執(zhí)法的權(quán)威性。此外，送審稿還規(guī)定了界定法定賠償?shù)闹黧w范圍由人民法院擴(kuò)及管理專利工作的部門。由此，專利的管理部門將承擔(dān)原來由法院所承擔(dān)的工作，甚至擁有了界定法定賠償?shù)臋?quán)力，這又涉及到上文所提到的行政執(zhí)法權(quán)擴(kuò)大的問題。行政執(zhí)法權(quán)力的擴(kuò)大是否真的能夠便捷司法程序，對此，原北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭副庭長程永順法官就指出：“如果解決賠償當(dāng)中舉證難的問題就讓行政機(jī)關(guān)出手，還不如退回到20年前由法官出手?！?根據(jù)程永順于法官 2013年6月22日，在中國人民大學(xué)明德法學(xué)樓601，《第一屆創(chuàng)新中國與知識產(chǎn)權(quán)論壇暨專利法研討會》的發(fā)言總結(jié)而來。

總體來說，本次修改反映我國期望要求建立一個獨立、透明、公正的專利審判司法體制與靈活而具有權(quán)威專利執(zhí)法共同運(yùn)行的中國式“雙軌制”法律制度。在制度設(shè)計上這對縮短維權(quán)期間應(yīng)當(dāng)會起到一定作用，但這對專利法律制度減少層次、克服循環(huán)訴訟、完善訴訟程序行使的格局，卻造成了障礙。專利法第四次修改沒有觸及專利制度本身的一些主要缺陷。

四、去“懲罰性賠償”化

對于送審稿第65條的懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，結(jié)合實務(wù)部門多年的要求，個人認(rèn)為，不應(yīng)當(dāng)采納。我國民法的基本原則是填平原則，雖然侵權(quán)法和民事特別法也規(guī)定有懲罰性賠償制度。采取拿來主義并沒有原則性方面的錯誤，但該制度的引入也不是絕對必要的。引入與否，純粹是一個政策選擇的問題。引入懲罰性賠償制度，彰顯了國家威懾故意侵權(quán)的決心，誠然是好事。不過，既然針對故意專利侵權(quán)行為引進(jìn)懲罰性賠償制度，就需要進(jìn)一步明確故意的標(biāo)準(zhǔn)。這需要最高法院總結(jié)國外(尤其美國)法院的經(jīng)驗，以司法解釋或判例的方式，統(tǒng)一故意的判定標(biāo)準(zhǔn)以及賠償標(biāo)準(zhǔn)(2倍還是3倍)。這恐怕需要一段時間，而且也會是法院審理工作的新挑戰(zhàn)。

而更重要的是，第65條規(guī)定的2倍和3倍賠償，并沒有明確指出其基數(shù)為何，可以是權(quán)利人損失、非法所得甚至法定賠償。合理情況下，懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)應(yīng)該是權(quán)利人損失、非法所得，而不應(yīng)法定賠償數(shù)額。否則，專利法的1～100萬法定賠償，就有可能變成3～300萬的懲罰性賠償。拋開這點不說，要良好推行懲罰性賠償制度，需要送審稿第61條修改的配套支持(披露專利侵權(quán)行為中與賠償計算相關(guān)的資料)。

最后，從法律邏輯上來看，在現(xiàn)有實務(wù)情況來看，我國尚無法真正實現(xiàn)損失的填平，現(xiàn)在反而規(guī)定懲罰性賠償，更有種緣木求魚之感。

五、結(jié)語

歷史地看，現(xiàn)行的任何一門部門法其制度的規(guī)定并不必然，也不必須，其產(chǎn)生和發(fā)展并非基于理性分析和嚴(yán)格程序，而有其歷史形成過程的復(fù)雜性乃至偶然性，制度設(shè)計可能先于正當(dāng)性論證，或者說，實在地推動制度形成和發(fā)展的因素不同于推動者的表面說辭。因此，專利法的修改任重而道遠(yuǎn)，未來的修改程序中，在理論上，其首先必須對修法之價值導(dǎo)向進(jìn)行修正，再對具體的有關(guān)爭議理論進(jìn)行進(jìn)一步研討與論證。而在實踐上，制度設(shè)計中某些頑疾依然期待解決，如職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造權(quán)利利益的分配、專利申請審批程序之優(yōu)化、專利侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)如特殊侵權(quán)制度的引進(jìn)等等。同時，我們應(yīng)當(dāng)借鑒國外的成熟經(jīng)驗，比如，美國目前的專利訴訟制度是明顯傾向于專利權(quán)人的，原告方在訴訟中有很強(qiáng)的優(yōu)勢，這也是滋長美國專利流氓現(xiàn)象的重要原因。但我國的情況剛好相反，專利權(quán)人在維權(quán)時，在專利訴訟中處于弱勢地位。所以，適當(dāng)強(qiáng)化專利權(quán)人在專利訴訟中的地位是有迫切必要的。例如此次修法中的損害賠償證據(jù)披露責(zé)任，行政調(diào)解的司法確定等等。但也要注意分寸，避免滑向美國的情況。而行政執(zhí)法權(quán)力的擴(kuò)張就更要小心謹(jǐn)慎。抬高專利復(fù)審委行政決定的效力地位，賦予地方專利管理機(jī)構(gòu)權(quán)限去判斷所有“擾亂市場秩序的故意侵權(quán)行為”以及一般侵權(quán)行為，將會產(chǎn)生新的問題和新的制度成本，最終可能得不償失。

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責(zé)任編輯：胡 曉

2014-03-20

毛克盾(1983- )，男，土家族，湖北恩施人，博士研究生，主要研究方向為知識產(chǎn)權(quán)法。

D923.42

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1004-941(2014)03-0073-05