工程施工單位簽訂施工合同中應(yīng)注意的重點事項

張貴虎

(中鐵四局集團建筑工程有限公司，安徽合肥 230022)

建設(shè)工程施工合同作為工程項目施工的綱領(lǐng)性文件，對工程項目的成本、工期、質(zhì)量、安全等各方面管理起到至關(guān)重要的作用，作為工程施工單位應(yīng)高度重視施工合同的談判、簽訂工作，一個項目施工合同簽訂的好壞，往往對項目的成敗影響較大，若出現(xiàn)糾紛則影響更大。

原則上工程施工招標文件中，均對合同條款做了詳細約定，簽約合同不允許出現(xiàn)原則性修改，工程施工單位作為投標人，要么不參加投標，要么只有接受招標文件要約條款。但本著公平公正、不損害發(fā)包人利益原則，并抓住招標文件瑕疵和做好項目實現(xiàn)雙贏這兩點，可在中標后，與發(fā)包人就合同相關(guān)條款進行一定程度的溝通、修改。要注意把握“有理有據(jù)”“據(jù)理力爭”“抓大放小”“進退有序”，同時注意本著一顆“感恩的心”，發(fā)包人不修改條款是“本分”，修改條款是“讓步”“以情感人”“以理服人”，一般或多或少能夠修改部分有利承包人條款。作為工程施工單位，在談判、簽訂施工合同中應(yīng)重點注意以下事項:

1)使用國標示范合同文本，在詳細了解“通用條款”的基礎(chǔ)上，對應(yīng)約定“專用條款”。建設(shè)工程施工合同內(nèi)容點多面廣，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部與國家工商行政管理總局集合眾多專家，在結(jié)合多年來工程實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，集思廣益，制定了GF-2013-0201建設(shè)工程施工合同示范文本。較全面地對當事人的權(quán)利義務(wù)進行了約定，對發(fā)包人、承包人的雙方均較公平、公正。一般不建議采用自擬合同文本或發(fā)包人制定的合同文本。該文本由協(xié)議書、通用條款、專用條款及合同附件四個部分組成。簽訂合同前應(yīng)仔細閱讀和準確理解“通用條款”，這一部分內(nèi)容注明了合同用語的確切含義，引導合同雙方如何簽訂“專用條款”，當事人應(yīng)根據(jù)工程、招標及雙方具體情況，據(jù)實約定并填寫“專用條款”的內(nèi)容;當“專用條款”中某一條款未作特別約定時，“通用條款”中的對應(yīng)條款即成為雙方合同約定。

2)熟悉招、投標文件及相關(guān)答疑文件等。合同協(xié)議書部分是整個合同的核心部分，合同標的、范圍、價款、工期、質(zhì)量要求、簽約主體、概況描述等空白內(nèi)容部分均要與合同要約、承諾完全統(tǒng)一。合同專用條款與合同附件部分也要求對招、投標過程中的相關(guān)文件做到全面掌握，分析利弊，取長補短。須熟悉的相關(guān)要點主要有:

招標文件及所有相關(guān)答疑文件;

投標文件報價書部分投標總價;

投標文件技術(shù)標中工期、概況;

投標文件商務(wù)部分相關(guān)人員配置;

招標文件中有關(guān)合同的相關(guān)約定等。

3)注意協(xié)議書中“工程概況”內(nèi)容填寫完整?！肮こ虄?nèi)容”項:由于目前建筑市場工程招標均要求企業(yè)和項目經(jīng)理具備類似工程業(yè)績，且要求提供合同等證明材料，合同中要具有能體現(xiàn)類似結(jié)構(gòu)、規(guī)模、面積、層數(shù)、價款等信息的描述。承包人可在本條款內(nèi)進行詳細描述，因本條對發(fā)包人無利益損害，一般發(fā)包人會采納。

另外“工程立項批準文號”“資金來源”注意盡量明確。

4)協(xié)議書中“合同工期”的約定。合同工期一般給定格式要求填寫具體日期，由于開工條件等因素影響，往往實際開工日期與合同或招標文件約定不一致，一般開工日期后可增加“具體開工日期以開工報告批復(fù)為準”，竣工日期后可增加“按實際開工日期順延”，即工期總?cè)諝v天不變，開、竣工日期可變，減少承包人工期違約風險。

5)專用條款中“適用法律與法規(guī)”的約定。一般要求增加“《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國合同法》《建設(shè)工程價款結(jié)算管理辦法》等”，目的為補充合同約定中的不足，增加處理糾紛依據(jù)。

6)發(fā)包人工作、承包人工作、進度計劃的約定。此兩項內(nèi)容，注意結(jié)合技術(shù)標編制人員查看現(xiàn)場情況、結(jié)合項目經(jīng)理部實際操作經(jīng)驗、現(xiàn)場踏勘等意見，提出修改意見，重點征求項目經(jīng)理部意見。

重點注意一般約定:三通一平、工程及市政管線的交接由發(fā)包人負責，不在合同范圍內(nèi)，發(fā)包人可委托承包人實施，但發(fā)生費用另行計算，且不計算在合同工期內(nèi)。

7)明確監(jiān)理工程師、發(fā)包人、承包人的職責和權(quán)限。施工過程中，發(fā)包人、承包人、監(jiān)理方參與生產(chǎn)管理的工程技術(shù)人員和管理人員較多，往往因相關(guān)人員職責和權(quán)限不明確或不為對方所知，造成雙方不必要的糾紛。合同中應(yīng)明確列出各方派出的管理人員名單，明確各自的職責和權(quán)限，特別應(yīng)將具有變更、簽證、價格確認等簽認權(quán)的人員、簽認范圍、程序、生效條件等約定清楚，防止無權(quán)人員隨意簽字，造成決算被動。如簽訂合同時確定不了，也應(yīng)有后續(xù)文件補充完善。

8)關(guān)于工期延誤的約定。合同中一般涉及工期延誤的，在專用條款中有多處約定，要注意增加前綴，如“非承包人原因造成的工期延誤，由責任方承擔工期與經(jīng)濟損失”“經(jīng)發(fā)包人認可的工期延誤，順延工期”“發(fā)包人原因造成的工期延誤，相應(yīng)順延工期，同時發(fā)包人承擔相應(yīng)損失”等。

9)恰當約定工程的計價方式。常見的工程計價方式有三種，分別是總價包干、單價包干、成本加酬金，一般采用總價或單價包干的較多。在采用固定總價或固定單價的合同中，風險范圍包括“承包人為完成本工程所承擔的除不可抗力、本合同已約定的發(fā)包人的風險以外的一切風險”，本條可要求增加“政策性調(diào)整”風險不由承包人承擔(本條主要是為人工費、材料費大幅漲價規(guī)避風險)。不要使用“不管任何情形，合同總價不得調(diào)整”或“本合同以綜合費用包干的方式一次包死，由承包人自負盈虧，不得調(diào)整”等條款。

有條件的情況下，清單計價工程，可爭取因投標時間有限，一定規(guī)模工程的工程量難以在標前準備核實，且根據(jù)工程量清單計價規(guī)范要求，量差風險由發(fā)包人承擔，招標清單工程量可約定在中標后一個月內(nèi)完成核對工作，偏差在3%以內(nèi)不予調(diào)整，超過給予按實調(diào)整。

10)工程預(yù)付款約定?？山ㄗh發(fā)包人支付合同總價一定比例的預(yù)付款，土建項目一般約定10%，鋼結(jié)構(gòu)工程一般約定30%。為減輕項目經(jīng)理部資金壓力，對預(yù)付款的扣回，一般約定“隨工程進度款同期等比例扣回”或按一定工程節(jié)點扣回，工程預(yù)付款起扣時間點盡量延后，在扣回比例上盡量減小。

11)明確約定進度款的支付條件及竣工結(jié)算程序。一般情況下，工程進度款按月付款或按工程進度節(jié)點撥付，除重點關(guān)注進度款的支付期限、支付比例外，對進度款審核進度的前綴即條件:要注意工程完工、工程竣工、工程備案、工程決算、工程審計、工程缺陷責任期滿的不同時期概念與支付的比例(以一般土建施工單位為例，工程完工指合同約定范圍內(nèi)工作內(nèi)容完成，工程竣工包括安裝、裝飾等單位工程全部結(jié)束方能竣工、工程備案往往需要室外配套及相關(guān)發(fā)包人報建手續(xù)全部齊備等，時間節(jié)點可能差距很大，占用資金時間可能會很長，注意規(guī)避風險)。

合同中也應(yīng)明確約定參加工程驗收的單位、人員，采用的質(zhì)量標準、驗收程序，須簽署的文件及產(chǎn)生質(zhì)量爭議的處理辦法等。此外，合同還應(yīng)約定具體的竣工結(jié)算程序，最好增加工程完工后一定時間內(nèi)(如三個月內(nèi))完成工程決算審計工作，避免工程完工后“久拖未決”等常見現(xiàn)象，工程項目利潤被資金長期占用影響消耗怠盡。

12)發(fā)包人供應(yīng)材料、設(shè)備。一般注意約定具體的材料、設(shè)備明細，防止中標后發(fā)包人將利潤相對高的項目直接拿走，損害承包人利益。對招標文件約定好的甲供材料、設(shè)備應(yīng)設(shè)定收取一定的采保費，可按材料、設(shè)備的價值，按1%～3%約定。甲供材的到場時間要明確要求在相應(yīng)分項工程施工前一段時間內(nèi)、甲供材質(zhì)量由發(fā)包人負責。甲供材的數(shù)量應(yīng)根據(jù)計價規(guī)則計取一定的損耗?？刍丶坠┎牧腺M時，如發(fā)包人支付甲供材的費用若從工程進度款中支付，應(yīng)低于該總包合同約定進度款比例支付。

13)總承包服務(wù)費與配合費。注意在合同中約定總承包服務(wù)費的費率及服務(wù)內(nèi)容，費率一般約定為發(fā)包人指定分包工程總價的3%～5%，配合費約定為發(fā)包人指定配合工程總價的1%。同時注意，收取費用后，總包單位應(yīng)承擔的具體總包義務(wù)，權(quán)利與義務(wù)應(yīng)對等。

總包單位一般應(yīng)全面負責為工程的進行和所有由指定的分包人、其他承包商進行的工程提供協(xié)調(diào)。此等責任包括下述:

a.所有項目分段及各工程項目與項目之間的協(xié)調(diào);b.制定詳細且合理的工作次序或安裝程序(包括與各分包人、指定的分包人等);c.承包人以及地方政府與市政單位進行的工程交叉施工)，令工程盡快完成;d.確保其他承包人已獲得其要求的時間分配，以完成其工程;e.提供適當及充裕的工作人員，以確保協(xié)調(diào)工作能在工程施工期間內(nèi)盡快完成;f.與發(fā)包人代表、工程監(jiān)理、聯(lián)合設(shè)計單位、分包人、指定的分包人及其他承包人作協(xié)商，以確保各項工程的建筑次序符合工序要求;g.免費提供到各單元已有入口接水、已有接電點，免費提供已有腳手架、已有垂直運輸設(shè)備、已有道路、已有材料設(shè)備的存儲場地等。由發(fā)包人直接分包的工作內(nèi)容，承包人應(yīng)按照總包管理規(guī)定，要求分包單位提報進度計劃，按期未完成的將收取相關(guān)費用;h.承包人只能收取分包單位水電費(以發(fā)包人確認的分攤單價為準)，不得再收取其他任何費用;i.發(fā)包人指定的分包工程及其他承包工程其竣工資料由分包人向中標人移交，由中標人統(tǒng)一匯總后向檔案館移交。

另注意約定:分包工程進度、質(zhì)量應(yīng)滿足總包單位要求，應(yīng)服從總包單位的總包管理。

14)規(guī)避主要材料大幅漲價風險。由于工程施工周期較長，市場形勢的不確定性，大宗建材有大幅漲價的可能，關(guān)于材料漲跌價差可約定為:“若任一種建材(或三大材)政府指導價上漲或下跌幅度超過5%(具體比例雙方可協(xié)商)，則甲乙雙方可按參考地方政府指導信息價，對原合同金額進行相應(yīng)的調(diào)整”。具體計算方法，多地政府已有相關(guān)文件約定，可按文件執(zhí)行即可。很多情況下約定鋼材風險為5%，混凝土、水泥、磚風險為10%，風險范圍內(nèi)承包人承擔，風險范圍外部分由發(fā)包人承擔。

15)履約擔保。一般合同約定均有合同總價5%～10%的履約擔保，期限為整個工程工期內(nèi)，建議多采用銀行無條件見索即付履約保函形式，減少現(xiàn)金占用成本支出。

16)詳細約定違約情形及違約責任。工程施工合同一般由于發(fā)包人占強勢地位，違約條款中約定，懲罰承包人的多，很少有懲罰發(fā)包人的條款，注意在發(fā)包人違約條款中詳細約定，如“不按時付款，按同期人民銀行貸款利率2倍～3倍支付承包人違約金”“超過三個月未按合同約定付款，承包人可停工，發(fā)包人承擔已完工程費用及承包人相應(yīng)損失”等，做到承包人違約的處罰與發(fā)包人違約的處罰對等。

17)約定違約金的最高限額。發(fā)包人往往要求訂立“工程逾期竣工一天，承包人承擔違約金××萬元”的條款來約束承包人，這樣的違約金條款不能說無效。為了避免承擔高額違約金風險，可以在合同中確定一個違約金最多限額，如工程總價款3%。同時可要求增加工期提前發(fā)包人應(yīng)給予承包人每天獎勵同等金額的條款。

18)爭議解決方式要慎重。避免使用仲裁方式，法院管轄使用有管轄權(quán)的人民法院。

19)優(yōu)質(zhì)優(yōu)價條款。承包人可建議發(fā)包人采取鼓勵措施，激勵承包人在質(zhì)量、安全、工期等方面加強管理。如增加質(zhì)量獎、安全獎、工期提前獎、節(jié)約投資獎等，可申請設(shè)定工程總價一定比例的專項獎勵，以激勵項目經(jīng)理部做好各項工作，打造精品工程。

20)責任追究方面注意的問題。責任約定方面多采用“非承包人原因”承擔相應(yīng)責任，減少其他相關(guān)方責任由承包人承擔的因素。

21)運用軟件手段快速核對合同條款。在與發(fā)包人進行合同談判時，往往會出現(xiàn)多個合同版本，如果人工進行核對，耗時長，效率低、準度低，可用word軟件中“比較合并文檔”功能，利用電腦進行自動比較，重點查看區(qū)別之處。有給發(fā)包人提出合同修改建議時，最好采用列表形式，注明序號、原條款內(nèi)容、建議修改成條款內(nèi)容、區(qū)別、備注說明理由等，使發(fā)包人一目了然，減少發(fā)包人的抵觸情緒，能夠爭取較大的修改機會。

工程施工合同內(nèi)容涵蓋廣泛，僅將實踐中一些常用做法做一介紹，還應(yīng)在工作實踐中不斷完善、改進，為工程項目施工不斷助力。

［1］朱樹英.建設(shè)工程法律實務(wù)［M］.北京:法律出版社，2010.

［2］梁書文.審理合同案件的法律依據(jù)［M］.北京:人民法院出版社，2011.

［3］孫琬鐘.新編建設(shè)政策法規(guī)［M］.北京:中國法律年鑒社，2013.