我國(guó)軍事犯罪死刑制度改革芻議

徐丹丹

（西北政法大學(xué)，陜西 西安710063）

我國(guó)軍事犯罪死刑制度改革芻議

徐丹丹

（西北政法大學(xué)，陜西 西安710063）

刑法理論界普遍認(rèn)為，軍事犯罪死刑的廢除或者限制并非當(dāng)務(wù)之急。筆者部分同意上述觀點(diǎn)，即軍事犯罪死刑的完全廢除在較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)是不現(xiàn)實(shí)的。在本文中，筆者探討的是廢除平時(shí)軍事犯罪死刑，同時(shí)保留并限制戰(zhàn)時(shí)軍事犯罪死刑，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)現(xiàn)有軍事犯罪死刑的限制適用。

軍事犯罪；死刑；廢除；限制；改革

一、廢除平時(shí)軍事犯罪死刑之根據(jù)

（一）平時(shí)軍事犯罪對(duì)于軍事利益和軍事義務(wù)的侵犯并非罪無(wú)可赦

軍事利益和軍事義務(wù)是軍事刑法保護(hù)的主要法益。①軍事刑法要對(duì)軍事犯罪適用死刑，前提條件是軍事犯罪對(duì)于軍事利益和軍事義務(wù)的侵害達(dá)到了罪無(wú)可赦的地步，即情節(jié)極為惡劣、后果極其嚴(yán)重，從客觀危害性和主觀惡性、社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性上都符合刑法總則規(guī)定的"罪行極其嚴(yán)重"的要求，以及相關(guān)國(guó)際公約對(duì)死刑適用對(duì)象所界定的要求。從我國(guó)刑法規(guī)定的適用死刑的平時(shí)軍事犯罪②破壞武器裝備、軍事設(shè)施、軍事通信罪，故意提供不合格武器裝備、軍事設(shè)施罪，阻礙執(zhí)行軍事職務(wù)罪，軍人叛逃罪，為境外竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密罪，盜竊、搶奪武器裝備、軍用物資罪，非法出賣、轉(zhuǎn)讓軍隊(duì)武器裝備罪。來(lái)看，無(wú)論是侵害的各種軍隊(duì)管理制度、武器與物資安全等法益，還是造成惡劣后果的各種情節(jié)，雖然不能否認(rèn)其具有一定的危害性與較嚴(yán)重的負(fù)面影響，但是其并不至于達(dá)到了適用死刑這一“萬(wàn)刑之極”刑罰手段的最嚴(yán)重地步。同時(shí)，從刑罰目的和刑罰理論根據(jù)的角度看，廢除平時(shí)軍事犯罪死刑適用后，通過其他刑罰手段的適用等替代措施，同樣可以實(shí)現(xiàn)滿足一般預(yù)防與特殊預(yù)防的雙重目的、符合功利主義與報(bào)應(yīng)主義雙重理論根據(jù)的刑罰預(yù)期效果。

（二）廢除平時(shí)軍事犯罪死刑符合世界主要軍事刑法的立法慣例

從各國(guó)軍事刑法死刑的規(guī)定看，世界主要軍事刑法己經(jīng)廢除平時(shí)軍事犯罪死刑。③例如：美國(guó)軍事刑法、英國(guó)軍事刑法、意大利平時(shí)軍事刑法、加拿大軍事刑法。雖然各國(guó)在廢除軍事犯罪死刑的過程中曾經(jīng)出現(xiàn)過反復(fù)，但是軍事犯罪死刑的廢除，特別是平時(shí)軍事犯罪死刑的廢除，已經(jīng)是各國(guó)軍事刑法立法和死刑廢除運(yùn)動(dòng)相關(guān)人士的普遍共識(shí)。雖然他國(guó)對(duì)死刑的適用情形如何變化并不意味著我國(guó)就要亦步亦趨，但是他國(guó)廢除平時(shí)軍事犯罪死刑的一般立法慣例至少對(duì)于我國(guó)軍事刑法立法具有重要的啟示意義和借鑒價(jià)值。

（三）廢除平時(shí)軍事犯罪死刑是軍事人員人權(quán)保護(hù)的根本需要

“軍事犯罪死刑必然廢除的根本原因，也像其他犯罪一樣，在于對(duì)人權(quán)的侵犯及其十分有限的威懾功能?！盵1]死刑與保障人權(quán)的現(xiàn)代理念相違背；死刑是殘忍的不人道的刑罰，與文明社會(huì)不相容；生命權(quán)是最大的人權(quán)，國(guó)家沒有剝奪公民生命的權(quán)利。[2]《世界人權(quán)宣言》有云：“人人生而自由，在尊嚴(yán)私權(quán)利上一律平等?！避娙俗鳛樘厥獾摹按┸娧b的公民”，其人權(quán)的內(nèi)涵、范圍與普通公民不可等量齊觀，但作為公民的基本的生命權(quán)必須得到軍事刑法立法的尊重與保障。在其犯罪行為并未達(dá)到確實(shí)難以容忍地步的和平時(shí)期，廢除平時(shí)軍事犯罪死刑應(yīng)當(dāng)是對(duì)于軍事人員之人權(quán)保護(hù)根本需求的直接而重要的回應(yīng)。

二、保留與限制戰(zhàn)時(shí)軍事犯罪死刑之根據(jù)

（一）戰(zhàn)時(shí)最嚴(yán)重軍事犯罪的主客觀危害性決定了必須保留死刑適用

從戰(zhàn)時(shí)最嚴(yán)重軍事犯罪的客觀危害程度來(lái)看，該犯罪行為嚴(yán)重威脅到軍事利益和軍事義務(wù)最本質(zhì)屬性部分的存續(xù)①戰(zhàn)時(shí)最嚴(yán)重軍事犯罪侵犯的法益是戰(zhàn)時(shí)軍事利益和戰(zhàn)時(shí)軍事義務(wù)，主要包括戰(zhàn)時(shí)的國(guó)家、國(guó)防安全，國(guó)家政權(quán)與黨的領(lǐng)導(dǎo)的安危，戰(zhàn)時(shí)的軍隊(duì)指揮秩序、管理制度、戰(zhàn)斗力水平，軍事人員的戰(zhàn)時(shí)職責(zé)、戰(zhàn)時(shí)義務(wù)等各項(xiàng)軍事利益和軍事義務(wù)中最關(guān)鍵、最核心的組成部分。，因此事關(guān)重大、影響深遠(yuǎn)、社會(huì)危害性極其惡劣。從戰(zhàn)時(shí)最嚴(yán)重軍事犯罪的主觀惡性程度來(lái)看，該犯罪行為人在戰(zhàn)時(shí)事關(guān)國(guó)家和民族存亡的關(guān)鍵時(shí)刻置國(guó)家和人民的利益于不顧，其主觀惡性自然極其惡劣，人身危險(xiǎn)性極其嚴(yán)重。由此，戰(zhàn)時(shí)最嚴(yán)重軍事犯罪的犯罪行為可謂“罪行極其嚴(yán)重”，其行為人可謂“罪大惡極”。從我國(guó)死刑適用的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，在現(xiàn)有時(shí)代和文明條件下，仍有必要保留戰(zhàn)時(shí)最嚴(yán)重軍事犯罪的死刑。

（二）保留與限制戰(zhàn)時(shí)軍事犯罪死刑符合我國(guó)的死刑政策與刑事政策

我國(guó)的死刑政策是“少殺、慎殺”，即保留并限制死刑的適用。戰(zhàn)時(shí)軍事犯罪應(yīng)當(dāng)是戰(zhàn)時(shí)刑事犯罪中的主要組成部分，對(duì)其的死刑保留與限制是我國(guó)死刑政策在戰(zhàn)時(shí)狀態(tài)下的存續(xù)與延伸。我國(guó)的現(xiàn)行刑事政策為“寬嚴(yán)相濟(jì)”。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策不僅是指對(duì)于犯罪應(yīng)當(dāng)有寬有嚴(yán)，而且在寬與嚴(yán)之間還應(yīng)當(dāng)具有一定的平衡，互相銜接，形成良性互動(dòng)，以避免寬嚴(yán)皆誤結(jié)果的發(fā)生。[3]具體到軍事犯罪死刑的適用問題上，筆者認(rèn)為，所謂的寬嚴(yán)相濟(jì)便是：該寬則寬，體現(xiàn)為平時(shí)軍事犯罪死刑的廢除；該嚴(yán)則嚴(yán)，體現(xiàn)為戰(zhàn)時(shí)軍事犯罪死刑的保留；相濟(jì)則主要體現(xiàn)為對(duì)戰(zhàn)時(shí)軍事犯罪死刑絕不能因?yàn)閼?zhàn)時(shí)特殊情境便大肆擴(kuò)大適用，而應(yīng)該嚴(yán)格其適用條件，不到萬(wàn)不得己，不輕易動(dòng)用極刑手段，以免造成誤傷誤殺，影響司法威信與刑罰人道。

（三）保留與限制戰(zhàn)時(shí)軍事犯罪死刑符合各國(guó)主要軍事刑法一般慣例

在保留死刑的國(guó)家中，對(duì)戰(zhàn)時(shí)軍事犯罪死刑進(jìn)行保留與限制適用是一般的慣例。首先，戰(zhàn)時(shí)因素是影響軍事犯罪死刑廢除的重要之因素?！案鲊?guó)在廢除死刑的過程中，大多數(shù)都特別考慮到了平時(shí)與戰(zhàn)時(shí)的區(qū)別。戰(zhàn)時(shí)的社會(huì)、政治狀況情況較為復(fù)雜，各種矛盾處于激化狀態(tài)，各種不安全因素都相對(duì)暴露和公開，在迷信死刑威懾力的國(guó)家，都希望把死刑作為平叛止暴、安定局勢(shì)的良方。所以，不少國(guó)家在廢除普通犯罪死刑時(shí)，往往先廢除平時(shí)普通犯罪死刑后廢除戰(zhàn)時(shí)普通犯罪死刑；廢除軍事犯罪死刑時(shí)，也往往先廢除平時(shí)軍事犯罪死刑后廢除戰(zhàn)時(shí)普通犯罪死刑。已經(jīng)廢除了死刑的國(guó)家，也往往把‘戰(zhàn)時(shí)’因素作為恢復(fù)普通犯罪或者軍事犯罪死刑的借口和根據(jù)?！盵4]同時(shí)，在保留戰(zhàn)時(shí)軍事犯罪死刑的國(guó)家和地區(qū)，對(duì)于戰(zhàn)時(shí)軍事犯罪死刑也并不是隨意適用，而是都做出了嚴(yán)格限制。②例如：在適用對(duì)象方面做出嚴(yán)格限制，如英國(guó)《陸軍刑法》規(guī)定的死刑條文主要集中在叛逆、戰(zhàn)時(shí)瀆職、兵變等少數(shù)最嚴(yán)重罪名；在適用程序方面進(jìn)行嚴(yán)格限制，如《意大利戰(zhàn)時(shí)軍事刑法典》、美國(guó)《統(tǒng)一軍事司法法典》等都規(guī)定對(duì)于戰(zhàn)時(shí)軍事犯罪死刑案件必須成立專門的軍事法庭進(jìn)行審理，并規(guī)定了嚴(yán)格的審理、復(fù)核核準(zhǔn)和執(zhí)行程序等。

三、我國(guó)軍事犯罪死刑制度的改革和完善

“輕刑化是歷史發(fā)展的必然趨勢(shì)。”[5]一國(guó)刑罰輕重，死刑的多寡及其在刑罰體系中所占的位置及比重，不是什么人臆定的，也不是法學(xué)者或立法者閉門造車所能解決的，應(yīng)該是一國(guó)特定的政治、經(jīng)濟(jì)、文化及法制傳統(tǒng)等背景下所產(chǎn)生社會(huì)價(jià)值觀及平均的社會(huì)價(jià)值觀容忍的程度決定的。軍事犯罪死刑制度的改革一刻也離不開對(duì)這一基礎(chǔ)性因素的考慮。

（一）廢除平時(shí)軍事犯罪死刑的替代措施

1.完善無(wú)期徒刑、有期徒刑制度

我國(guó)刑法學(xué)者認(rèn)為，“減少乃至廢止部分犯罪的死刑，就要對(duì)這些犯罪適用死緩、無(wú)期徒刑乃至較長(zhǎng)的有期徒刑?！盵6]即是說(shuō)，“限制和廢止死刑的適用，勢(shì)必造成長(zhǎng)期自由刑的適用?！盵7]同時(shí)，相對(duì)于中國(guó)現(xiàn)行刑法中死刑量大、面廣的特點(diǎn)，生刑過輕是不爭(zhēng)的客觀事實(shí)。這表現(xiàn)在作為死刑替代措施的無(wú)期徒刑服刑期限過短和有期徒刑的上限過低兩個(gè)方面。[8]作為廢止平時(shí)軍事犯罪死刑的替代措施，對(duì)無(wú)期徒刑、有期徒刑刑種制度的改革無(wú)疑是首當(dāng)其沖，也是現(xiàn)行刑罰體系下最優(yōu)的選擇。

一是增設(shè)不可假釋的絕對(duì)性軍事終身監(jiān)禁刑。對(duì)于確實(shí)犯罪情節(jié)惡劣、危害后果嚴(yán)重的平時(shí)最嚴(yán)重軍事犯罪，可以考慮增設(shè)不可假釋的絕對(duì)性軍事終身監(jiān)禁刑。終身監(jiān)禁雖然看起來(lái)極不人道，但與死刑的極端性、不可恢復(fù)性相比，服刑人反而會(huì)在漫長(zhǎng)的歲月中得到一種他人難以理解的平靜與安慰。同時(shí)，這種折磨也是對(duì)服刑人犯罪行為的社會(huì)危害性的絕對(duì)報(bào)應(yīng)以及對(duì)其人身危險(xiǎn)性的徹底剝奪，更重要的是，這種痛苦會(huì)使其他潛在犯罪人感到真正的恐懼，從而更傾向于放棄犯罪念頭。

二是增設(shè)長(zhǎng)期的軍事無(wú)期徒刑和軍事有期徒刑。由于我國(guó)的現(xiàn)行無(wú)期徒刑和有期徒刑實(shí)際執(zhí)行期限很短，很多無(wú)期徒刑甚至都不到20年，因此有必要對(duì)無(wú)期徒刑和有期徒刑的設(shè)置進(jìn)行改革。對(duì)于比上述最嚴(yán)重的平時(shí)軍事犯罪危害性更弱、行為人主觀惡性更低，但在現(xiàn)行刑罰體系下又可能被判處死刑的嚴(yán)重平時(shí)軍事犯罪，可以考慮在軍事刑法中增設(shè)專門的軍事徒刑對(duì)其適用。例如，可以將軍事有期徒刑的期限定為20年、30年兩種，同時(shí)也將數(shù)罪并罰的上限定為40年;與之相銜接，軍事無(wú)期徒刑的最低執(zhí)行期限不得低于30年，如果得到減刑，可以減為適用20年的軍事有期徒刑。

2.嚴(yán)格減刑、假釋制度

筆者認(rèn)為，廢除平時(shí)軍事犯罪死刑后，減刑、假釋也應(yīng)當(dāng)做出改革。對(duì)于最嚴(yán)重的平時(shí)軍事犯罪，適用上文建議增設(shè)的終身軍事監(jiān)禁刑后，不允許減刑、假釋。對(duì)于其他平時(shí)嚴(yán)重軍事犯罪，適用軍事無(wú)期徒刑的，實(shí)際執(zhí)行期限不得低于30年，如果減刑為適用軍事有期徒刑的，不得低于20年，在此期限前不得假釋；適用20年或30年軍事有期徒刑的，如果得到減刑，實(shí)際執(zhí)行期限不得低于原判刑罰的四分之三，在此期限前不得假釋。

（二）限制戰(zhàn)時(shí)軍事犯罪死刑的制度設(shè)想

1.倡導(dǎo)通過司法途徑限制死刑適用的理念

從現(xiàn)實(shí)分析，與立法途徑相比，通過司法渠道限制死刑的實(shí)際適用的范圍和規(guī)模有更大的空間，并且可以與現(xiàn)行立法保持協(xié)調(diào)?！耙运痉ㄇ老拗颇酥翉U止死刑，既可以起到限制死刑乃至廢止死刑之實(shí)效，又可回避社會(huì)輿論壓力，同時(shí)也可以適當(dāng)保持死刑的威懾力?！盵9]從我國(guó)的刑事立法現(xiàn)狀來(lái)看，我國(guó)死刑適用的標(biāo)準(zhǔn)和條件較抽象、死緩制度的設(shè)立和死刑核準(zhǔn)制度的存在等制度規(guī)定也隱含了司法限制死刑的可能性。因此，通過司法途徑限制死刑適用具有現(xiàn)實(shí)可能和充分潛力。詳言之，司法限制戰(zhàn)時(shí)軍事犯罪死刑適用的具體途徑應(yīng)當(dāng)主要體現(xiàn)在：（1）提倡刑法的謙抑精神和人道精神，堅(jiān)決反對(duì)濫用死刑、迷信死刑的思想傾向；（2）充分發(fā)揮現(xiàn)有的死緩制度、死刑復(fù)核制度、戰(zhàn)時(shí)緩刑制度等限制死刑適用制度功效；（3）建立對(duì)被判刑人（主要指被判處死刑立即執(zhí)行者）的救濟(jì)機(jī)制，維護(hù)被判刑人的基本權(quán)利，為其提供申請(qǐng)救濟(jì)和得到救助的機(jī)會(huì)。

2.將軍事徒刑納入戰(zhàn)時(shí)軍事犯罪刑種設(shè)置

前文己經(jīng)介紹了筆者對(duì)于將軍事徒刑納入我國(guó)刑罰種類的立法建議?；趶牧⒎ㄉ舷拗茟?zhàn)時(shí)軍事犯罪死刑的考慮，可以對(duì)現(xiàn)有軍事刑事立法中的戰(zhàn)時(shí)軍事犯罪刑種設(shè)置進(jìn)行改革，即將軍事徒刑納入其中。具體考慮是，對(duì)于大多數(shù)設(shè)置相對(duì)死刑的軍事犯罪死刑罪名，在其刑罰規(guī)定中加入軍事徒刑的刑罰設(shè)置，與有期徒刑、無(wú)期徒刑和死刑一起構(gòu)成該罪名的刑罰設(shè)置；對(duì)于設(shè)置了絕對(duì)死刑的刑法第433條規(guī)定的“戰(zhàn)時(shí)造謠惑眾罪”在“勾結(jié)敵人造謠惑眾，情節(jié)特別嚴(yán)重”情形下的刑罰設(shè)置，也應(yīng)將軍事徒刑納入其中。

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2013-11-07 責(zé)任編校：陶 范