交通肇事罪中共同犯罪肯定論
——以故意教唆、幫助過(guò)失行為為視角

陳志文

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，湖北武漢430073）

交通肇事罪中共同犯罪肯定論
——以故意教唆、幫助過(guò)失行為為視角

陳志文

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，湖北武漢430073）

為了解決我國(guó)交通肇事罪中共犯的爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)對(duì)我國(guó)刑法第25條、第29條作出新的解讀："教唆他人犯罪"，可以理解為包括故意教唆他人過(guò)失犯罪；"共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪"，宜理解為共同犯罪通常是共同故意犯罪的簡(jiǎn)稱；"二人以上共同過(guò)失犯罪，不以共同犯罪論處"，是指故意教唆過(guò)失犯罪，不以共同故意犯罪論處；"應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰"，是提醒我們?cè)谶`反共同注意義務(wù)的前提下，對(duì)于不同主體間的混合罪過(guò)行為，如果故意行為人的行為構(gòu)成更重的犯罪，要以其所觸犯的更重的罪名定罪處罰。這是"從違法層面判斷是否成立共同犯罪，從責(zé)任層面?zhèn)€別地判斷各個(gè)參與人是否承擔(dān)責(zé)任及何種責(zé)任"的共犯處理原則的應(yīng)有之意。如此，就可以從故意教唆、幫助過(guò)失行為的全新視角肯定《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》關(guān)于共同過(guò)失犯罪的闡述。

交通肇事罪；共犯；故意教唆過(guò)失行為

2000年11月10日出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》肯定了交通肇事罪中可以成立共同犯罪，這為司法部門辦理相關(guān)交通肇事案件提供了法律依據(jù)。但這一司法解釋也帶來(lái)了一些難題。交通肇事罪是典型的過(guò)失犯罪，司法解釋認(rèn)定交通肇事罪中存在共同犯罪，那就意味著肯定了共同過(guò)失犯罪在我國(guó)刑法中的存在，至少是肯定了交通肇事罪中共同過(guò)失犯罪的存在。我國(guó)刑法總則第二十五條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過(guò)失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰。”根據(jù)此規(guī)定，通說(shuō)認(rèn)為，最高人民法院司法解釋與刑法總則的規(guī)定是相沖突的，并認(rèn)為先不論最高人民法院是否有權(quán)做出這樣的司法解釋，單就該解釋對(duì)刑法的違反就有背罪刑法定原則，其合法性值得懷疑。于是，學(xué)界就該解釋中的共同犯罪問(wèn)題展開了深入的討論。最高人民法院解釋中的第五條第二款和第七條涉及到共同過(guò)失犯罪問(wèn)題，為了行文方便，筆者將第五條第二款所述情形簡(jiǎn)稱為“指使逃逸的共同犯罪”，將第七條所述情形簡(jiǎn)稱為“指使、強(qiáng)令危險(xiǎn)駕駛的共同犯罪”。

一、關(guān)于“指使逃逸的共同犯罪”問(wèn)題的爭(zhēng)議

“交通肇事后，單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處?！笔欠駪?yīng)當(dāng)將指使逃逸的行為作共犯處理呢？或者“指使逃逸的共同犯罪”是否可以或應(yīng)當(dāng)存在呢？對(duì)此問(wèn)題，主要有以下三種觀點(diǎn)。

刑法學(xué)界的主流觀點(diǎn)對(duì)此持否定態(tài)度，如陳興良、張明楷、林亞剛等教授認(rèn)為，在此情形下應(yīng)當(dāng)根據(jù)肇事行為及其相關(guān)情節(jié)可能定為窩藏罪或遺棄罪。特別是張明楷教授，他列舉了在我國(guó)否定過(guò)失共同犯罪的情況下肯定“指使逃逸的共同犯罪”存在以下可能性：一是把“因逃逸致人死亡”看作是結(jié)果加重犯；二是把“因逃逸致人死亡”看作是數(shù)罪或特殊的結(jié)合犯；三是把“因逃逸致人死亡”看作是不作為的故意殺人?？墒牵谏鲜鋈N情形下，第一種情形結(jié)果加重犯的說(shuō)法意味著結(jié)果加重犯存在“基本的過(guò)失犯+故意的加重犯”模式，這是令人難以理解和接受的；第二種情形數(shù)罪或特殊的結(jié)合犯的說(shuō)法則與法定刑不協(xié)調(diào)；第三種情形不作為的故意殺人的說(shuō)法則會(huì)導(dǎo)致罪刑不均衡。[1]而且，即便采用上述三種情況中的某一種，也還有兩個(gè)問(wèn)題值得討論：一是指使逃逸的行為人對(duì)于死亡結(jié)果，不一定持故意心態(tài)，也可能是過(guò)失；另一個(gè)是能否將逃逸本身認(rèn)定是間接故意致人死亡的行為，有待研究。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，“整個(gè)交通肇事罪中,由于基本罪是過(guò)失犯罪，根據(jù)現(xiàn)行刑法，當(dāng)然不能成立基本罪的共同犯罪，但是逃逸行為的主觀方面是故意,可以構(gòu)成共同犯罪”。同時(shí)又從法律擬制的角度思考該問(wèn)題，認(rèn)為：“類似于刑法第239條的規(guī)定，把綁架后的故意殺人行為不單獨(dú)處理，而是擬制成為綁架罪。這種擬制不能改變殺人行為的主客觀方面,只不過(guò)是考慮到殺人行為在綁架罪中的常見(jiàn)性和司法處理的便利?！蓖瑯?，“立法者沒(méi)有把逃逸行為單獨(dú)規(guī)定為一個(gè)獨(dú)立的罪名，而是以法律擬制的方式把它規(guī)定在交通肇事罪之中?！盵2]即在交通肇事后，指使人的指使行為對(duì)肇事人可能產(chǎn)生教唆或幫助其逃逸的效果。其逃逸行為相對(duì)肇事行為來(lái)說(shuō)，具有一定的獨(dú)立性，但由于這種情形的多發(fā)性，及司法處理的便利，刑法第133條以隱含的方式把交通肇事后的逃逸行為規(guī)定為交通肇事罪。這樣，當(dāng)“交通肇事后，單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處”，實(shí)際上，對(duì)于指使人來(lái)說(shuō)，就相當(dāng)于實(shí)行過(guò)程中參與進(jìn)來(lái)的共犯，所以，指使人與肇事人之間屬于共同犯罪。

第三種觀點(diǎn)則從否定指使行為入罪的角度認(rèn)為，“單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人、承包人或者乘車人指使駕駛?cè)颂右莸男袨槭且环N事后行為，其指使行為本身并不對(duì)肇事行為產(chǎn)生影響，因而以交通肇事罪追究其法律責(zé)任的做法欠妥?！盵3]持該觀點(diǎn)的學(xué)者稱，指使行為，不是交通肇事罪犯罪構(gòu)成要件的行為，所以該行為不能構(gòu)成交通肇事罪，不能以構(gòu)成交通肇事罪的共犯處理，進(jìn)而認(rèn)為司法解釋違背了基本的犯罪構(gòu)成原理。

二、關(guān)于“指使、強(qiáng)令危險(xiǎn)駕駛的共同犯罪”問(wèn)題的爭(zhēng)議

“單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人或者機(jī)動(dòng)車輛承包人指使、強(qiáng)令他人違章駕駛造成重大交通事故，具有本解釋第二條規(guī)定情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰?！边@種“指使、強(qiáng)令危險(xiǎn)駕駛的共同犯罪”，相對(duì)上述第五條第二款來(lái)說(shuō)，爭(zhēng)論相對(duì)少一些。究其原因，主要是因?yàn)椤氨緱l沒(méi)有言明‘以交通肇事罪的共犯論處’，故不能肯定本條肯定了過(guò)失的共同犯罪?！盵4]但仍有不少學(xué)者對(duì)其進(jìn)行了深入分析。

侯國(guó)云教授認(rèn)為：“這一規(guī)定在我國(guó)刑法中確立了過(guò)失犯罪的共同犯罪理論，并同時(shí)確立了過(guò)失教唆犯的理論，這對(duì)我國(guó)刑事司法和刑法理論的發(fā)展無(wú)疑有著十分重要的推動(dòng)作用和重大的現(xiàn)實(shí)意義，雖有超越解釋權(quán)限之嫌，但卻是十分令人欣慰的?！盵5]

陳興良教授則認(rèn)為：“這一司法解釋直接將這種指使、強(qiáng)令行為解釋為交通肇事行為，而不適用共犯關(guān)系。”[6]

還有學(xué)者認(rèn)為：“《解釋》第7條不是僅有超越解釋權(quán)限之嫌，而正是越權(quán)解釋。第二，越權(quán)解釋不僅不能令人欣慰，更只能讓人痛心。希望在刑法中對(duì)共同犯罪的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行突破，確認(rèn)對(duì)2人以上共同過(guò)失犯罪在某些情況下以共同犯罪論處，但這種突破只能是靠立法，而不能由司法解釋作出規(guī)定。在刑法第25條尚未作出改動(dòng)之前，2人以上共同過(guò)失犯罪還是不宜以共同犯罪論處，對(duì)指使、強(qiáng)令他人違章肇事的單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人或者承包人也不宜認(rèn)定為交通肇事罪的共犯，權(quán)宜之計(jì)以過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪量刑為好?！盵7]

三、肯定交通肇事罪中共同犯罪的前提——對(duì)刑法第25條、第29條的新解讀

顯然，對(duì)于“指使逃逸的共同犯罪”問(wèn)題的見(jiàn)解，持第一種觀點(diǎn)的學(xué)者，是在不承認(rèn)共同過(guò)失犯罪的情形下否定了交通肇事罪中的共同犯罪，并認(rèn)為在當(dāng)前刑法下，宜認(rèn)定交通肇事后的逃逸行為是新的犯罪實(shí)行行為，即根據(jù)肇事行為及其相關(guān)情節(jié)可能定為窩藏罪或遺棄罪。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，在通說(shuō)否定共同過(guò)失犯罪的狀況下，這是非常合理的。持第二種觀點(diǎn)的學(xué)者，意圖用肯定交通肇事行為中的部分行為——逃逸行為，屬于共同（故意）犯罪，并運(yùn)用法律擬制的學(xué)說(shuō)，把交通肇事罪中逃逸行為的故意轉(zhuǎn)換成交通肇事罪中的過(guò)失，這實(shí)在是十分牽強(qiáng)。而且，法律擬制只是特殊情況，不可能適用到所有故意教唆過(guò)失犯罪的情形。第三種觀點(diǎn)過(guò)于消極，不利于社會(huì)的穩(wěn)定，有放縱犯罪之嫌。

對(duì)于“指使、強(qiáng)令危險(xiǎn)駕駛的共同犯罪”問(wèn)題的見(jiàn)解，根據(jù)通說(shuō)，若要認(rèn)為指使、強(qiáng)令危險(xiǎn)駕駛的行為為交通肇事行為的共犯，《解釋》第7條確實(shí)有越權(quán)解釋之嫌，但對(duì)我國(guó)刑事司法和刑法理論的發(fā)展無(wú)疑有著十分重要的推動(dòng)作用。而“這一司法解釋直接將這種指使、強(qiáng)令行為解釋為交通肇事行為，而不適用共犯關(guān)系”的說(shuō)法則割裂了指使行為人與肇事行為人之間的聯(lián)系，不利于正確解決兩者之間的刑事責(zé)任。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，《解釋》第7條意義重大，它給我們指出了犯罪參與論中的一個(gè)被忽視的難題——不同主體間混合罪過(guò)行為問(wèn)題。具體到第7條所涉及的情形，就是故意教唆、幫助過(guò)失行為。對(duì)此，該如何論處？筆者認(rèn)為，應(yīng)以共同過(guò)失犯罪論處。為了說(shuō)明這一問(wèn)題，應(yīng)該對(duì)我國(guó)刑法第25條、第29條作出新的解讀。

刑法第29條規(guī)定：“教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰?！币话阏J(rèn)為，“教唆他人犯罪”指行為人故意教唆他人故意犯罪。其實(shí)不然，該條當(dāng)然也可以理解為包括故意教唆他人過(guò)失犯罪。關(guān)于“按照他在共同犯罪中所起的作用處罰”，一方面可以理解為按照他在犯罪中所起的作用的大小處罰，另一方面也可以理解為按照他在共同犯罪中所起的作用的性質(zhì)處罰。換言之，要看它在共同犯罪中所起的作用的性質(zhì)是教唆犯、幫助犯還是間接正犯。對(duì)該條新的解讀說(shuō)明故意的教唆行為的對(duì)象可以是故意行為，也可以是過(guò)失行為。

刑法第25條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過(guò)失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰?！蓖ㄕf(shuō)認(rèn)為，該條排斥了共同過(guò)失犯罪以共犯論處的可能性。筆者不贊成通說(shuō)的觀點(diǎn)，認(rèn)為“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”宜理解為共同犯罪通常是共同故意犯罪的簡(jiǎn)稱?！岸艘陨瞎餐^(guò)失犯罪，不以共同犯罪論處”，則是講故意教唆過(guò)失犯罪，不以共同故意犯罪論處，否則，對(duì)過(guò)失行為人來(lái)說(shuō)，責(zé)任過(guò)重?！皯?yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰”這一注意事項(xiàng)則是提醒我們對(duì)于不同主體間混合罪過(guò)行為，如果故意行為人的行為構(gòu)成更重的犯罪，要以其所觸犯的更重的罪名定罪處罰。這是“從違法層面判斷是否成立共同犯罪，從責(zé)任層面‘個(gè)別地’判斷各參與人是否有責(zé)任以及具有何種責(zé)任”[8]的共犯處理原則的應(yīng)有之意。

通過(guò)對(duì)我國(guó)刑法第25條、第29條作出新的解讀，我們似乎可以得出這樣的結(jié)論：（1）教唆行為的對(duì)象包括過(guò)失行為；（2）我國(guó)刑法肯定了共同過(guò)失犯罪，并包括故意與過(guò)失相結(jié)合的共同犯罪的情形。這樣就為最高法《解釋》中的第5條、第7條中的共同過(guò)失犯罪找到了合法的依據(jù)。

四、以故意教唆、幫助過(guò)失行為為視角分析《解釋》第7條

指使、強(qiáng)令危險(xiǎn)駕駛的指使、強(qiáng)令行為的主觀方面是故意還是過(guò)失？是只對(duì)指使、強(qiáng)令危險(xiǎn)駕駛的行為人單獨(dú)定罪處罰還是對(duì)指使、強(qiáng)令危險(xiǎn)駕駛的行為人與交通肇事人兩者都定罪處罰？若在對(duì)指使、強(qiáng)令危險(xiǎn)駕駛的行為人與交通肇事人兩者都定罪處罰的情形下，是對(duì)兩者分別定罪處罰還是把兩者按共犯進(jìn)行處罰？這些問(wèn)題在最高法的解釋里都沒(méi)有明確說(shuō)明。對(duì)此問(wèn)題，筆者作以下分析：

指使、強(qiáng)令他人違章駕駛中的指使、強(qiáng)令行為包含有強(qiáng)烈的目的，只能是出于故意。而《解釋》第七條卻規(guī)定此情形下定為交通肇事罪，在我國(guó)刑法中交通肇事罪是典型的過(guò)失犯，顯然，把出于故意的指使、強(qiáng)令危險(xiǎn)駕駛的指使、強(qiáng)令行為單獨(dú)定為屬于過(guò)失犯的交通肇事罪是不可思議的。所以，最高法的解釋不是把指使、強(qiáng)令危險(xiǎn)駕駛的行為單獨(dú)定為交通肇事罪，其具有兩種可能性：一是指使、強(qiáng)令危險(xiǎn)駕駛的行為人構(gòu)成間接正犯，被指使、強(qiáng)令危險(xiǎn)駕駛的行為人不構(gòu)成犯罪。也就是說(shuō)，在指使、強(qiáng)令危險(xiǎn)駕駛的行為人構(gòu)成交通肇事罪的情形下，肇事人并不都應(yīng)與指使、強(qiáng)令行為人形成共犯，并對(duì)兩者都處以刑罰。由于指使、強(qiáng)令危險(xiǎn)駕駛的行為人是單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人等，某些時(shí)候這些人可以通過(guò)強(qiáng)制達(dá)成意思支配，對(duì)于肇事人來(lái)說(shuō)，有時(shí)這種強(qiáng)制達(dá)成的意思支配幾乎是難以反抗的，根據(jù)德國(guó)刑法學(xué)者羅克辛的犯罪事實(shí)支配理論，在這種情況下，可以把指使、強(qiáng)令危險(xiǎn)駕駛的行為人的行為當(dāng)作是間接正犯處理。但是，如果認(rèn)為此情形下屬于間接正犯，就不應(yīng)當(dāng)定為交通肇事罪，因?yàn)檫@已不是交通肇事的問(wèn)題了，而是指使、強(qiáng)令行為人利用被指使、強(qiáng)令行為人的交通肇事達(dá)成其其它的犯罪意圖，理應(yīng)以其觸犯的更重的罪名定罪處罰，除非法律將其擬制為交通肇事罪。二是基于指使、強(qiáng)令行為人與肇事人形成共犯，才可能對(duì)指使、強(qiáng)令危險(xiǎn)駕駛的行為人以交通肇事罪定罪處罰。

實(shí)際上，對(duì)于行為人的行為是故意還是過(guò)失的判斷，不在于對(duì)危害行為本身的認(rèn)識(shí)，而在于對(duì)該行為所造成的危害結(jié)果的心理態(tài)度。據(jù)此，指使、強(qiáng)令危險(xiǎn)駕駛的指使、強(qiáng)令行為的主觀方面的故意存在兩種情形:（1）指使、強(qiáng)令行為人只對(duì)被指使、強(qiáng)令行為人的危險(xiǎn)駕駛行為持故意，但對(duì)于可能會(huì)造成的肇事結(jié)果持否定態(tài)度，此情形下指使、強(qiáng)令行為人與肇事人形成共犯；（2）指使、強(qiáng)令行為人對(duì)被指使、強(qiáng)令行為人的危險(xiǎn)駕駛行為和可能會(huì)造成的肇事結(jié)果均持故意，此情形下指使、強(qiáng)令行為人成立利用肇事人的肇事行為的間接正犯，應(yīng)以其觸犯的更重的罪名定罪處罰。另外，如果在指使、強(qiáng)令危險(xiǎn)駕駛的行為人的指使、強(qiáng)令行為之前，被指使、強(qiáng)令危險(xiǎn)駕駛的行為人就已經(jīng)有了危險(xiǎn)駕駛的意圖，實(shí)際上，指使、強(qiáng)令危險(xiǎn)駕駛的行為人的指使、強(qiáng)令行為，就起到了幫助的作用，對(duì)于過(guò)失犯的故意幫助行為，也應(yīng)以共犯論處。

此外，有觀點(diǎn)認(rèn)為，指使、強(qiáng)令危險(xiǎn)駕駛的指使、強(qiáng)令行為人對(duì)交通肇事的后果持過(guò)失心理，因此，它對(duì)于指使、強(qiáng)令行為人來(lái)說(shuō)也是過(guò)失犯罪，進(jìn)而與被指使、強(qiáng)令行為人形成共犯。盡管該觀點(diǎn)初看起來(lái)會(huì)和筆者上述觀點(diǎn)得出相同結(jié)論，但其實(shí)不然。首先，通說(shuō)的觀點(diǎn)會(huì)使指使、強(qiáng)令行為人喪失成立間接正犯的可能性，從而使被指使、強(qiáng)令行為人喪失依照不具有期待可能性進(jìn)行免責(zé)的可能性。其次，該觀點(diǎn)其實(shí)也混淆了過(guò)失教唆過(guò)失犯罪的行為與故意教唆過(guò)失犯罪的行為之間的區(qū)別。

五、以故意教唆、幫助過(guò)失行為為視角分析《解釋》第5條第二款

以故意教唆、幫助過(guò)失行為為視角，肯定《解釋》第7條屬于故意教唆、幫助過(guò)失行為與過(guò)失行為構(gòu)成的共同過(guò)失犯罪，并不意味著《解釋》第5條第二款所述的共同犯罪就毫無(wú)疑問(wèn)了，因?yàn)椤督忉尅返?條第二款所述情形是發(fā)生在肇事行為之后。的確，從表面上看，交通肇事后，單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸的指使行為發(fā)生在肇事行為之后，屬于事后的共犯，但是，若進(jìn)一步分析，便會(huì)發(fā)現(xiàn)，應(yīng)認(rèn)定其為事中參與進(jìn)來(lái)的共犯為宜。該條所規(guī)定的行為屬于結(jié)果犯，是否構(gòu)成犯罪，還要看肇事后續(xù)情節(jié)，如果被指使的人沒(méi)有逃逸行為，又或者逃逸后沒(méi)有致使被害人因得不到救助而死亡，顯然不能將其以交通肇事罪的共犯論。肯定了指使行為人的指使行為屬于事中參與進(jìn)來(lái)的共犯，《解釋》第5條第二款所述的共同犯罪問(wèn)題也就迎刃而解。

[1][8]張明楷.刑法學(xué)[M].北京:法律出版社,2011:636,360.

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1673―2391(2014)01―0074―03

2013-06-20責(zé)任編校：陶范

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)2013年度“研究生創(chuàng)新教育計(jì)劃”研究生實(shí)踐與科研創(chuàng)新課題《故意教唆過(guò)失行為研究》（項(xiàng)目編號(hào)：2013B1804）的研究成果。