超越共犯獨立性與共犯從屬性之爭
——刑法第29條第2款的再解釋

江 溯

超越共犯獨立性與共犯從屬性之爭
——刑法第29條第2款的再解釋

江 溯*

對于我國刑法第29條第2款的“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”的解釋，學(xué)界存在基于共犯獨立性說、基于共犯從屬性說以及基于單一正犯體系三種路徑。我國刑法采取的是一種規(guī)范的、功能的單一正犯體系，根據(jù)這一體系的理論，應(yīng)當將刑法第29條第2款解釋為“被教唆人已經(jīng)著手實行犯罪但由于意志以外的因素而沒有得逞”。從這個意義上說，刑法第29條第2款的規(guī)定只是一個注意規(guī)定，即在沒有這一規(guī)定的情況下，事實上也可以直接適用刑法關(guān)于犯罪的預(yù)備和未遂的規(guī)定對教唆預(yù)備和教唆未遂進行處罰。

刑法第29條第2款；共犯獨立性；共犯從屬性；單一正犯體系

我國刑法第29條第1款規(guī)定：教唆他人犯罪的，應(yīng)當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆不滿18周歲的人犯罪的，應(yīng)當從重處罰。第2款規(guī)定：如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。對于第29條第1款的規(guī)定，刑法學(xué)界并不存在太多爭議，但是，出于不同的解釋立場，對于如何理解第29條第2款，學(xué)者們之間卻存在巨大的分歧。本文擬在對這些解釋方案進行梳理的基礎(chǔ)上，提出筆者對刑法第29條第2款的理解。

一、立足于教唆犯獨立性說的解釋

（一）單純的教唆犯獨立性說

單純的教唆犯獨立性說①因為本文認為后述所謂“教唆犯二重性說”實際上也是獨立性說，所以將傳統(tǒng)的獨立性說命名為“單純的教唆犯獨立性說”。是我國立法機關(guān)對刑法第29條第2款的理解。根據(jù)立法機關(guān)的解釋，“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”包括兩種情況：一是教唆犯的教唆，對被教唆人沒有起到促進犯意、實施犯罪的作用，被教唆人既沒有實施教唆犯教唆的犯罪，也沒有實施其他犯罪，其教唆行為沒有造成直接的犯罪結(jié)果；二是被教唆人沒有犯所教唆的罪，而犯了其他罪。不論哪一種情況，都是教唆犯罪，應(yīng)當承擔刑事責任。②全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2009年版，第42頁。這種解釋得到我國刑法學(xué)界的支持，并成為學(xué)界的通說。在立法原意的指引下，通說對刑法第29條第2款的“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”進行了進一步解讀，認為包括以下情形：（1）被教唆者拒絕了教唆者的教唆；（2）被教唆者雖然當時接受了教唆者的教唆，但事后又放棄了犯意，或者尚未來得及進行任何犯罪活動；（3）被教唆者雖然當時接受了教唆，但實際實施的并不是被教唆的罪，而是其他犯罪，并且這種其他犯罪與教唆者的教唆之罪沒有重合關(guān)系。①參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》（上編），中國法制出版社1999年版，第314頁。最近，陳興良教授在分析了共犯從屬性和共犯獨立性的含義之后，認為我國刑法第29條第2款規(guī)定處罰教唆犯的未遂犯，即沒有正犯的共犯，因而不存在實行從屬性，因此不得不得出我國刑法采共犯獨立性說的結(jié)論。②參見陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第651-652頁。

根據(jù)單純的教唆犯獨立性說，教唆犯在共同犯罪中處于獨立的地位，教唆犯并不從屬于實行犯。教唆行為本身就是獨立的犯罪，被教唆人是否實施犯罪，對教唆犯的成立不發(fā)生影響。據(jù)此，余淦才教授指出：“獨立性說和從屬性說的基本理論表明，對于認定教唆犯的刑事責任，從立法根據(jù)、分析方法乃至如何適用刑罰，都是根本不同的；應(yīng)用到具體案件上，結(jié)論有時甚至是相反的。在一部刑法里，要么采取獨立性說，即完全以教唆人所教唆之罪作為定罪基礎(chǔ)；要么采取從屬性說，即完全以被教唆人所教唆之罪作為定罪基礎(chǔ)。很難想象，在一部刑法里可以合二為一，或者說具有所謂‘二重性’?！鶕?jù)刑法第26條（指1979年《刑法》）第2款規(guī)定：‘如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。’這里，教唆犯不具有從屬性，大概沒有人會提出異議。根據(jù)刑法第26條第1款的規(guī)定：‘教唆他人犯罪的，應(yīng)當根據(jù)他在共同犯罪中所起的作用處罰?！瘡奈淖直砻嫔峡?，處罰根據(jù)明明是指他在共同犯罪中所起的作用，這種作用，無疑是指教唆犯的作用，而不是指實行犯的作用，教唆人是被處罰的獨立主體，而沒有絲毫從屬于被教唆人的含義。從內(nèi)容實質(zhì)看，所謂按照他（教唆犯）在共同犯罪中所起的作用處罰，就是要看教唆犯所提供的犯罪意圖究竟對實行犯發(fā)生多大影響力來決定處罰的輕重?！谭ǖ?6條第1款的立法精神，同該條第2款一樣，都是體現(xiàn)確定教唆犯刑事責任的獨立性，并不對實行犯存在任何從屬性。”③余淦才：《試論教唆犯的刑事責任》，載《安徽大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》1983年第2期。

單純的教唆犯獨立性說之所以對刑法第29條第2款作上述理解，乃是因為，這種學(xué)說認為：“在被教唆者沒有實施被教唆的罪的情況下，由于教唆者主觀上具有教唆故意，且客觀上實施了教唆行為，所以仍然成立獨立教唆犯。但是，考慮教唆犯罪行為沒有造成實際危害結(jié)果，所以法律規(guī)定，對于教唆犯可以從輕或者減輕處罰。”④參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》（上編），中國法制出版社1999年版，第314頁。應(yīng)當承認的是，通說對于刑法第29條第2款的解釋完全符合該條款的文義，因此這種解釋是完全符合罪刑法定原則的，并沒有超過該條款的解釋范圍。甚至可以說，通說對該條款的解釋與立法原意是吻合的。但是，首先，不違反罪刑法定原則的解釋并不一定是正確的解釋，刑法解釋必須是體系性解釋，必須兼顧刑法的其他條款。刑法第29條第2款的規(guī)定位于刑法的“共同犯罪”部分，根據(jù)通說，教唆犯的存在就必須以構(gòu)成共同犯罪為前提。但通說所指的刑法第29條第2款的三種情形，除了被教唆者實施犯罪預(yù)備行為之后又放棄的情形以外，其他情況下教唆者與被教唆者根本不構(gòu)成共同犯罪，何來教唆犯呢？其次，與立法原意相符合的解釋也并不一定是正確的解釋。在進行刑法解釋之時，立法原意當然是值得參考的，但是，“刑法解釋是一種創(chuàng)造性的活動，而不是消極地、被動地去發(fā)現(xiàn)立法者的原意，因此，刑法解釋的目標應(yīng)是存在于刑法規(guī)范中的客觀意思，而不是立法者制定刑法規(guī)范時的主觀意思或立法原意”⑤張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第33頁。。所謂的立法原意代表的是我國1979《刑法》時代的主觀主義刑法理論，過分強調(diào)行為人的主觀惡性，而忽視行為的法益侵害性。我國1997年《刑法》傾向客觀主義和法益侵害說，主觀主義刑法理論已經(jīng)被否定，因此，依然對刑法第29條第2款進行上述寬泛解釋的通說，是不合時宜的。由此可見，如果說在1979年《刑法》時代對刑法第29條第2款的解釋還具有某種正當性的話，那么在1997年《刑法》時代，這種解釋已經(jīng)難以為繼。再次，根據(jù)通說的理解，會出現(xiàn)實際上無法定罪的情形。這是因為，根據(jù)刑法學(xué)的一般原理，定罪的前提是行為符合分則規(guī)定的構(gòu)成要件或者符合總則與分則相結(jié)合的所謂修正的構(gòu)成要件。因此，在教唆失敗的情形下，要處罰單獨的教唆者，也必須以該單獨教唆行為符合具體的構(gòu)成要件為前提。如果不符合具體的構(gòu)成要件，就無法定罪。換言之，處罰單獨的教唆者要么以刑法分則有特別規(guī)定（例如分則規(guī)定的傳授犯罪方法罪）為前提，要么必須存在可以被修正的構(gòu)成要件。然而，在教唆失敗的情況下，既不存在分則的特別規(guī)定，也不存在可以被修正的構(gòu)成要件——因為所謂的被教唆人根本沒有犯罪，因此被修正的構(gòu)成要件根本不存在。①參見趙興洪：《返璞歸真：刑法第29條第2款再解讀》，未刊稿?；蛟S有人會說，第29條第2款實際上是由刑法總則確定的獨立教唆犯，但這種觀點至少有兩個問題：第一，為什么刑法總則唯獨對教唆失敗規(guī)定了獨立處罰的規(guī)定呢？第二，為什么這一規(guī)定不直接規(guī)定在刑法分則之中呢？最后，通說的理解缺乏司法實踐的支持，在實踐中，由于教唆失敗的案例很難進入刑事訴訟程序，因此按照通說處理的教唆失敗的案例數(shù)量微乎其微。②以“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”、“第29條第2款”等為關(guān)鍵詞在北大法律信息網(wǎng)的司法案例數(shù)據(jù)庫和北大法意網(wǎng)中國裁判文書庫進行了“全文檢索”。搜索結(jié)果顯示，屬于教唆失敗的案例只有2例！截至2013年11月16日，北大法律信息網(wǎng)的司法案例數(shù)據(jù)庫共有刑事案例348109個。毫無疑問，348109個案件只是中國刑事案件的一小部分，但348109也絕不是一個小數(shù)字。參見趙興洪：《返璞歸真：刑法第29條第2款再解讀》，未刊稿。在這個意義上，通說的理解可以說缺乏實踐的基礎(chǔ)，只不過是一種停留在紙面上的“象征性立法”。

（二）教唆犯兩重性說

教唆犯兩重性說認為教唆犯既有從屬性，又有相對的獨立性。兩重性說的首倡者是伍柳村先生，他根據(jù)教唆犯的一般特性，論述教唆犯具有兩重性，故又被稱為抽象的兩重性說。他指出：“教唆犯的犯罪意圖既然必須通過被教唆人的決意，并且去實施他所教唆的犯罪行為，才能發(fā)生危害結(jié)果或者達到犯罪目的，否則，是不可能發(fā)生危害結(jié)果或者達到犯罪目的的；所以，就教唆犯與被教唆人的關(guān)系來講，教唆犯處于從屬地位，教唆犯具有從屬性。但是，教唆犯給予他人以犯罪意圖這一行為，它與單個人犯罪的犯意表示，其危害性是不相同的。單個人犯罪的犯意表示還沒有發(fā)生社會關(guān)系，只是個人犯罪意思活動的流露而已，所以不能認為犯罪；而在共同犯罪中，教唆犯的教唆行為則是教唆犯與被教唆人已經(jīng)發(fā)生了人與人之間的社會關(guān)系，而且在這種社會關(guān)系中，又已顯示出教唆他人犯罪這一行為本身對社會危害的嚴重程度。無論被教唆人是否去實行犯罪，教唆行為本身都應(yīng)該認為犯罪，當然在處罰時也必須考慮被教唆人已否犯了被教唆的罪這一事實。因此，從這個意義上說，教唆犯在共犯中又處于相對的獨立地位，教唆犯又具有相對的獨立性?！雹畚榱澹骸对囌摻趟舴傅亩匦浴罚d《法學(xué)研究》1982年第1期。

馬克昌先生也主張兩重性說，但他不是抽象地討論，而是具體地說明，故又被稱為具體的兩重性說。馬先生指出：“教唆犯固然是一種社會現(xiàn)象，但它畢竟是一個法律概念，論證它的獨立性或從屬性，不能不結(jié)合一個國家刑法規(guī)定來進行?！趟舴傅膹膶傩曰颡毩⑿酝蛐谭▽趟舴敢?guī)定的不同而不同。其次，要論證教唆犯的從屬性或獨立性，應(yīng)當了解從屬性指的是什么？從屬性通常包括犯罪的從屬性與處罰的從屬性兩個方面。前者是指教唆犯因被教唆人實施犯罪而構(gòu)成，被教唆人未實施犯罪，教唆犯即不成立。被教唆人犯罪既遂、未遂或預(yù)備，教唆犯也是犯罪既遂、未遂或預(yù)備。后者指對教唆犯依照實行犯的刑罰來處罰。刑法規(guī)定的教唆完全符合上述情況的，就是具有從屬性，不符合或不完全符合上述情況的，就是具有獨立性或一定的獨立性。據(jù)此，我們認為我國刑法規(guī)定的教唆犯，確實具有兩重性，但獨立性是主要的。具體言之，刑法第26條（指1979年《刑法》）第1款規(guī)定的教唆犯，只有在被教唆人實施犯罪時才能成立。這時教唆人與被教唆人構(gòu)成共同犯罪關(guān)系，被教唆人實施的犯罪行為是犯罪預(yù)備、未遂或既遂，教唆犯也是犯罪預(yù)備、未遂或既遂，這就是教唆犯犯罪的從屬性。但這一規(guī)定的教唆犯的刑事責任，則是依其在共同犯罪中的作用處罰，而不是依照實行犯的刑罰處罰，這就是教唆犯處罰的獨立性。第26條第2款規(guī)定的教唆犯，是被教唆人沒有犯被教唆之罪的情況。在這種情況下，教唆犯與被教唆人不構(gòu)成共同犯罪關(guān)系，刑法卻仍然對之規(guī)定了刑事責任。這里的教唆犯既無犯罪的從屬性，也無刑罰的從屬性，亦即只有獨立性?！雹亳R克昌：《論教唆犯》，載《法律學(xué)習與研究》1987年第5期。

趙秉志教授等也認為教唆犯具有兩重性，并闡述了其具體表現(xiàn)。教唆犯的從屬性主要表現(xiàn)在：（1）教唆行為的社會危害性程度，受被教唆人的犯意是否產(chǎn)生、實行行為的有無以及發(fā)展進程和危害結(jié)果大小等因素的影響和制約。（2）被教唆人是否實施被教唆罪的犯罪行為，對教唆結(jié)果的產(chǎn)生起著非常重要的作用。如果被教唆人沒有著手實施犯罪，教唆犯的犯罪意圖就不會實現(xiàn)。（3）教唆犯所追求的最終犯罪結(jié)果，是由于被教唆人因為教唆而實施了被教唆之罪的犯罪行為產(chǎn)生的，被教唆人是“內(nèi)因”，教唆犯的教唆行為僅是“外因”。教唆犯的獨立性主要表現(xiàn)在：（1）教唆犯出于故意實施了教唆他人犯罪的行為，本身具有主觀惡性與社會危害性，從而成為其構(gòu)成犯罪并承擔刑事責任的主客觀依據(jù)。（2）教唆行為是危害結(jié)果產(chǎn)生的前提和基礎(chǔ)，沒有教唆犯的教唆行為，就不會有被教唆人實施所教唆之罪的行為以及因此而生的危害結(jié)果。（3）教唆犯有自己相對獨立的構(gòu)成要件。（4）教唆犯有自己的犯罪形態(tài)。（5）教唆犯通常以其所教唆之罪為依據(jù)來確定其觸犯的罪名。②參見趙秉志、魏東：《論教唆犯的未遂》，載《法學(xué)家》1999年第3期。

陳興良教授曾經(jīng)在批判共犯從屬性說和共犯獨立性說的基礎(chǔ)上，借鑒伍柳村先生提出的教唆犯的兩重性說，提出共犯從屬性與獨立性統(tǒng)一說，認為不僅教唆犯具有兩重性，而且組織犯與幫助犯等非實行犯都具有這種兩重性。他指出：“根據(jù)共犯從屬性說，犯罪構(gòu)成的客觀要件只能是刑法分則所規(guī)定的實行行為，共犯的犯罪構(gòu)成的客觀要件是在教唆或幫助下的實行犯的實行行為，而共犯的行為不是直接破壞法律規(guī)范的犯罪行為，不屬于犯罪構(gòu)成的客觀要件。這樣，共犯從屬性說就必然把共犯的可罰件完全建立在實行犯的實行行為之上。而根據(jù)共犯從屬性與獨立性統(tǒng)一說，作為犯罪構(gòu)成客觀要件的行為并不限于刑法分則所規(guī)定的實行行為。共犯行為，例如組織行為、教唆行為與幫助行為，在刑法總則中加以規(guī)定，從而使共犯在犯罪構(gòu)成客觀方面而得到補充。這樣，就使共犯的可罰性奠基于自身的行為，因為這些行為本身就是具有社會危害性的犯罪行為，這就體現(xiàn)了共犯的相對獨立性。具體地說，共犯的獨立性是指共犯具備獨立的主客觀相統(tǒng)一的承擔刑事責任的根據(jù)，因而其構(gòu)成犯罪并不取決于實行犯是否實行犯罪。”③陳興良：《共同犯罪論》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2006年版，第42頁?！案鶕?jù)共犯獨立性說，共犯完全獨立于實行犯的實行行為，共犯構(gòu)成獨立的犯罪，不受實行犯的影響，甚至根本否認正犯與共犯的區(qū)別，因而否定了整個共同犯罪制度。而根據(jù)共犯從屬性與獨立性統(tǒng)一說，共犯的行為畢竟不是刑法分則所規(guī)定的犯罪實行行為，它只有與實行行為有機地結(jié)合在一起，才能構(gòu)成犯罪，這就體現(xiàn)了共犯的從屬性。具體地說，共犯的從屬性是指共犯所構(gòu)成的具體犯罪和罪名，取決于實行犯所實施的特定犯罪，沒有抽象的脫離具體犯罪的共犯?！雹荜惻d良：《共同犯罪論》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2006年版，第42-43頁。

上述教唆犯兩重性說的問題在于：首先，如果要運用區(qū)分制之下的共犯從屬性與共犯獨立性的理論來說明我國刑法上教唆犯與正犯之間的關(guān)系，就必須以堅持共犯從屬性與共犯獨立性的本來含義為前提，否則就沒有討論的平臺。在德、日刑法學(xué)上，“共犯的從屬性，是指共犯成立犯罪至少要求正犯者著手實行了犯罪的原理。主張共犯的從屬性的學(xué)說稱為共犯從屬性說，與共犯獨立性說相對立。共犯獨立性說主張共犯的獨立性，認為共犯的可罰性在于共犯的行為本身，共犯成立犯罪不一定要求正犯者著手實行犯罪”①［日］西原春夫：《刑法總論》（下卷）（改訂準備版），成文堂1993年版，第377頁。。換言之，共犯從屬性說與共犯獨立性說，所爭論的基本問題是：在被教唆者、被幫助者沒有著手實行犯罪的情況下，能否處罰教唆者與幫助者？共犯從屬性說認為，如果被教唆的人沒有實行被教唆的罪，教唆者不成立犯罪；如果被幫助的人沒有實行被幫助的罪，幫助者的行為不成立犯罪。相反，共犯獨立性說則認為，無論被教唆的人或被幫助的人是否著手實行了犯罪，只要教唆者或幫助者實施了教唆行為或者幫助行為就成立犯罪。但是，我國刑法的可罰性起點并不是“著手”，而是“為犯罪準備工具，制造條件”。換言之，我國刑法不是以處罰未遂為例外，而是不僅以處罰未遂為原則，而且以處罰預(yù)備為原則。因此，嚴格地說，無論是共犯從屬性說與共犯獨立性說均不適用于對我國刑法共犯的解釋。有些學(xué)者在運用共犯從屬性說與共犯獨立性說的原理對我國刑法加以說明之時，有意或者無意地回避了這個適用前提，而是直接照搬照抄德、日的刑法理論。在筆者看來，這種做法的背后隱藏著一種觀點，即德、日刑法以處罰未遂為例外是“正確的”，而我國刑法不僅以處罰未遂為原則，而且以處罰預(yù)備為原則，這就容易擴大刑法的處罰范圍，因此是“錯誤的”。在這種立法論的思考之下，某些學(xué)者不惜拋開我國刑法規(guī)定本身，直接從德、日刑法出發(fā)來解釋我國刑法，這種以立法論代替解釋論的做法完全是一種不顧我國刑法的“鴕鳥政策”，說句不客氣的話，這是一種崇洋媚外的學(xué)術(shù)立場！更為重要的是，以處罰未遂為例外的德、日刑法，是否真的是一種“正確的”立法論，是非常值得懷疑的。在現(xiàn)代風險社會之下，由于人們對安全的價值更為重視，因此在刑法上出現(xiàn)了法益保護的提前化或者早期化現(xiàn)象，這種現(xiàn)象的一個表現(xiàn)就是德、日等國家在刑法典之外設(shè)置廣泛處罰犯罪共謀或者犯罪預(yù)備的單行法規(guī)。因此，事實上，即使在德、日也不再堅持處罰未遂例外的原則。從這個角度上看，我國刑法不僅原則上處罰未遂，而且原則上處罰預(yù)備，這不正是適應(yīng)了現(xiàn)代社會的預(yù)防性法益保護要求的立法方式嗎？有什么理由以德、日刑法典上沒有這樣的規(guī)定（雖然其刑法典上沒有這樣的規(guī)定，但其單行法規(guī)上的規(guī)定與我國沒有什么分別），而我國有這樣的規(guī)定，就認為我國刑法規(guī)定是落后的，且置我國刑法規(guī)定于不顧呢？在批判以往我國刑法的意識形態(tài)色彩過于嚴重的情況下，我們必須時刻警醒不要讓另外一種意識形態(tài)主導(dǎo)了我們，這種意識形態(tài)就是認為德、日刑法都是正確的。②某些學(xué)者在提到德、日刑法理論的時候，往往籠統(tǒng)地提“外國刑法理論”或者“大陸法系刑法理論”，筆者認為，這些提法都是錯誤的。首先，德、日刑法理論當然不能代表所有的“外國刑法理論”，世界上至少還有與德、日刑法迥異的英美刑法；其次，德、日刑法理論當然也不能代表所有的“大陸法系刑法理論”，因為雖然大陸法系國家刑法理論普遍采取了受德國影響較深的犯罪論體系，但并不代表在所有問題上（例如在犯罪參與或者共犯問題上），德國的刑法理論都是具代表性的。

其次，即使我們不考慮德、日刑法與我國刑法在可罰性起點上的差異，將共犯從屬性說理解為正犯不具有犯罪性則共犯不具有犯罪性，而將共犯獨立性說理解為正犯是否具有犯罪性對共犯不產(chǎn)生影響，那么二者只能是一種非此即彼的擇一關(guān)系，是不可能折衷的。所謂的兩重性說，實際上偷換了概念，將共犯的成立條件與共犯的處罰根據(jù)混為一談，因此是錯誤的。③參見黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第513頁。從表面上看，所謂的兩重性說是一種折衷說，但實際上是一種隱蔽的獨立性說。

二、立足于教唆犯從屬性說的解釋

（一）刑法第29條第2款的含義是“被教唆的人沒有犯罪既遂”？

張明楷教授曾經(jīng)認為，兩重性說是不可思議的觀點，獨立性說缺乏實質(zhì)根據(jù)，結(jié)論應(yīng)當是：既非獨立性，也非從屬性，更非兩重性。討論我國刑法所規(guī)定的教唆犯是具有從屬性、獨立性，還是具有兩重性的問題，沒有任何理論與實際意義。相反，只能把問題搞得混亂。④參見張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第329-331頁。但是，最近張明楷教授開始明確指出，我國刑法采用了共犯從屬性說。張明楷教授指出，之所以處罰教唆犯，是因為教唆犯通過使正犯實施實行行為，參與引起了法益侵害的結(jié)果。正犯的實行著手，不是單純的因果關(guān)系發(fā)展過程中的一個階段，而是從實質(zhì)上看必須產(chǎn)生了發(fā)生結(jié)果的具體的、緊迫的危險；處罰未遂不是因為該行為是行為人的危險性或反道義性的定型的征表，而是因為產(chǎn)生了發(fā)生結(jié)果的具體的、緊迫的危險。因此，將正犯著手實行犯罪作為處罰教唆犯的條件，意味著發(fā)生了法益侵害的具體的、緊迫的危險才處罰，這不僅沒有不妥之處，而且是理所當然。據(jù)此，只有當被教唆犯著手實行犯罪，使法益受到具體的、緊迫的危險時，才處罰教唆犯。這正是教唆犯從屬性說的結(jié)論。①參見張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第377頁。

根據(jù)這一教唆犯從屬性說，刑法第29條第2款規(guī)定的應(yīng)當是未遂犯的教唆犯，即可以將其中的“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”解釋為“被教唆的人沒有犯被教唆的既遂罪”或“被教唆的人沒有犯罪既遂”。詳言之，該款的基本含義是，如果被教唆的人著手實行犯罪后，由于意志以外的原因未得逞（未遂）或者自動放棄犯罪或有效地防止結(jié)果發(fā)生（中止），對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。這一解釋不僅維持了教唆犯從屬性說，使教唆犯的處罰根據(jù)明確、得當，而且在解釋論上具有根據(jù)。②參見張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第378頁。

張明楷教授的這種觀點得到了黎宏教授和周光權(quán)教授的支持。③在我國刑法學(xué)界，支持共犯從屬性說的重要學(xué)者還包括王昭武教授和錢葉六教授。參見王昭武：《教唆犯從屬性說之堅持與展開》，載《刑法論叢》第15卷；錢葉六：《共犯與正犯關(guān)系論》，載《中外法學(xué)》2013年第4期。黎宏教授認為，“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”，是指被教唆的人已經(jīng)著手實行犯罪，但由于其意志以外的原因而沒有得逞的所謂教唆未遂的情況，它包括兩種情形：一是被教唆人構(gòu)成犯罪未遂的情形；二是被教唆人著手實行犯罪后又中止的情形。而將被教唆人完全拒絕教唆犯的教唆，或者當時接受了教唆，但根本沒有任何行動的情況排除在教唆犯的處罰范圍之外。④參見黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第514頁。周光權(quán)教授在對劉明祥教授的觀點進行全面批判之后指出，“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”是指教唆犯教唆他人犯罪，被教唆人接受之后，已經(jīng)著手實行犯罪，但尚未達到既遂狀態(tài)的情形。換言之，被教唆的人“‘沒有犯’被教唆的罪”，僅指被教唆的人已經(jīng)實行，但“沒有犯被教唆的、達到既遂狀態(tài)的罪”，才有成立教唆未遂的余地。在這個意義上，教唆犯從屬于正犯的實行。⑤參見周光權(quán)：《“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之理解——兼與劉明祥教授商榷》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。

無論是張明楷教授、黎宏教授還是周光權(quán)教授，其學(xué)說的出發(fā)點均為教唆犯從屬性說，在此基礎(chǔ)上將刑法第29條第2款解釋為“被教唆的人沒有犯被教唆的既遂罪”、“被教唆的人已經(jīng)著手實行犯罪，但由于其意志以外的原因而沒有得逞”或者“教唆犯教唆他人犯罪，被教唆人接受之后，已經(jīng)著手實行犯罪，但尚未達到既遂狀態(tài)的情形”⑥黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第514頁。。如后所述，從結(jié)論上看，筆者同意這種解釋。⑦參見江溯：《共犯與身份：大陸法系與我國之比較研究》，載陳興良主編：《刑事法評論》第15卷，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第217頁。但是，雖然在結(jié)論上相同，但筆者認為上述觀點的解釋過程存在以下根本的缺陷：首先，教唆未遂與所謂的共犯從屬性說并不具有必然的關(guān)聯(lián)性，相反，從未遂的處罰根據(jù)出發(fā)完全可以對教唆未遂的問題進行說明。換言之，教唆未遂的問題并不必然屬于共犯論，而是完全可以從未遂犯論來加以說明的問題。共犯從屬性說認為教唆行為本身不是實行行為，而是要等到正犯著手才能處罰，因此誤以為共犯從屬性與教唆未遂之間存在邏輯上的關(guān)聯(lián)。⑧例如，張明楷教授指出：“只有當被教唆犯著手實行犯罪，使法益受到具體的、緊迫的危險時，才處罰教唆犯。這正是教唆犯從屬性說的結(jié)論?！保◤埫骺骸缎谭▽W(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第377頁），這就是說，以正犯著手為教唆未遂的處罰起點必然采取教唆犯從屬性說。但是，從未遂犯論的角度上看，完全可以對教唆行為的處罰起點之所以在于正犯著手的原因作如下解釋：從規(guī)范上看，雖然教唆行為已經(jīng)成立，但是在可罰的評價層面上看卻不可罰。這里的問題是是否可以將教唆行為評價為實行行為的問題。關(guān)于正犯行為與實行行為，日本學(xué)者平野龍一指出：“本來實行的著手這一概念就是劃定到了這一階段就要處罰的概念，因此，在邏輯上并沒有與正犯行為一致的必然性。即使實施了正犯行為，但只要沒有產(chǎn)生值得作為未遂來處罰的危險性就不處罰，采取這種態(tài)度當然是非常可能的。相反，不是正犯者的行為人的行為也并非不可能是實行行為。因為所謂實行行為是指伴隨著值得處罰之危險的發(fā)生的行為?！雹伲廴眨萜揭褒堃唬骸斗缸镎摰闹T問題》（上），有斐閣1981年，第130-131頁。這樣一來，教唆行為之所有要等到正犯著手才處罰其未遂，并不是因為教唆犯從屬于正犯，而是從教唆的行為構(gòu)造來看，僅僅有教唆行為還不具備作為未遂犯處罰的法益侵害的現(xiàn)實危險性。更為明確地說，采用共犯從屬性說必然以正犯的著手為教唆未遂的處罰起點，但是，認為教唆未遂的處罰以正犯的著手為起點，卻并不必然以采取共犯從屬性說為前提。其次，如后所述，我國刑法采用的是單一正犯體系，各參與者均根據(jù)自己行為的不法和罪責承擔責任，根本就不存在所謂的共犯從屬性或者共犯獨立性。所謂的共犯從屬性或共犯獨立性，是在區(qū)分制犯罪參與體系的語境下才有研究意義的問題，既然我國刑法采取的是單一正犯體系，②對于我國犯罪參與立法的體系性歸屬，在我國學(xué)者存在爭議，很多學(xué)者認為我國采取的是德、日式的區(qū)分制體系，而有的學(xué)者則認為我國采取的是單一正犯體系。關(guān)于這一爭議的最新評述，筆者將另行撰文予以論述。采用共犯從屬性對教唆犯的規(guī)定加以說明，就不具有任何的正當性。

（二）刑法第29條第2款規(guī)定的是以教唆方式實施的間接正犯？

與前述直截了當?shù)貙⑿谭ǖ?9條第2款解釋為“被教唆的人沒有犯被教唆的既遂罪”的觀點不同，為了貫徹共犯從屬性，何慶仁教授非常有創(chuàng)見地指出，刑法第29條規(guī)定的是廣義的教唆犯，即第29條第1款是狹義的教唆犯或者真正意義的教唆犯，“如果被教唆的人沒有犯罪，就不應(yīng)該處罰教唆者，對狹義的教唆犯的處罰以共同犯罪的成立為前提，條文中所謂‘按照他在共同犯罪中所起的作用處罰’就是此義”③何慶仁：《我國刑法中教唆犯的兩種涵義》，載《法學(xué)研究》2004年第1期。；而第29條第2款則是以教唆方式實施的間接正犯，“刑法第29條第2款規(guī)定‘可以’從輕或者減輕處罰是合理的，因為該款明確規(guī)定的是間接正犯未遂的處罰，對間接正犯未遂的處罰應(yīng)該與直接正犯未遂的處罰一樣，只‘可以’而不是‘應(yīng)當’從輕或者減輕處罰，并且，只能像一般的未遂犯一樣比照相應(yīng)的既遂犯從輕或者減輕處罰”④何慶仁：《我國刑法中教唆犯的兩種涵義》，載《法學(xué)研究》2004年第1期。。但是，首先，刑法第29條第1款規(guī)定“教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應(yīng)當從重處罰”，如果認為教唆不滿14周歲的人或者教唆已滿14周歲不滿16周歲的人實施刑法第17條第2款規(guī)定的八種犯罪以外的行為構(gòu)成間接正犯，那么，當被教唆人實施了被教唆的行為而未遂之時，對于作為教唆者的間接正犯可以從輕或者減輕處罰；相反，當教唆已滿14周歲不滿16周歲的人實施刑法第17條第2款規(guī)定的八種犯罪，或者教唆已滿16周歲不滿18周歲的人犯罪，無論被教唆的人是否犯罪既遂，則一律應(yīng)當從重處罰。這意味著，教唆年齡更小的被教唆者，處罰反而可能比教唆年齡更大的被教唆者處罰更輕，這顯然不合理。其次，正如張明楷教授所質(zhì)疑的那樣：“為何刑法僅規(guī)定以教唆的行為方式實施的間接正犯？在刑法并沒有明文規(guī)定對于間接正犯作為正犯處罰的情況下，為什么卻規(guī)定了間接正犯的未遂的處罰原則?！雹輳埫骺骸缎谭▽W(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第378頁。由此可見，何慶仁教授的這一學(xué)說顯然欠缺充分的說服力。

三、立足于單一正犯體系的解釋

（一）從自然的、形式的單一正犯體系出發(fā)的解釋

劉明祥教授認為，上述兩類解釋路徑都是以德國和日本刑法學(xué)中的共犯從屬性說與共犯獨立性說為基礎(chǔ)來展開論說的，而這兩種學(xué)說又是以德、日刑法所采用的正犯與共犯區(qū)分體系作為法律根據(jù)的。這種犯罪參與體系的特點是，在法律條文中，不僅就犯罪之成立在概念上區(qū)分“正犯”和“共犯”（教唆犯和幫助犯），而且在刑罰評價上對二者也加以區(qū)分。因為正犯之刑是所有共同犯罪參與者處刑的基準，共犯要比照正犯之刑處罰或減輕處罰，并且原則上正犯的處罰重于共犯。與此相對的另一種犯罪參與體系單一正犯體系，是指將所有共同參與犯罪的人都視為正犯，而不注重從構(gòu)成要件的立場來區(qū)分正犯與教唆犯、幫助犯，只是在正犯之內(nèi)根據(jù)其加功的程度和性質(zhì)量刑時予以考慮。從我國刑法的規(guī)定來看，明顯不能說教唆犯是從屬于正犯或?qū)嵭蟹浮Ｒ驗槲覈谭ǖ?9條第1款明文規(guī)定“教唆他人犯罪的，應(yīng)當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰”。而且，在司法實踐中，教唆犯一般都是作為主犯來處罰，被教唆的實行犯作為從犯處罰，也就是說教唆犯處于主要地位處更重的刑罰，被教唆的實行犯處于從屬地位處較輕的刑罰。①劉明祥：《“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之解釋》，載《法學(xué)研究》2011年第1期。因此，在劉明祥教授看來，我國刑法采取的不是德日正犯與共犯的區(qū)分制，而是單一正犯體系。“由于我國刑法采取的是單一正犯體系，實行犯、教唆犯和幫助犯并無嚴格加以區(qū)分的必要，根據(jù)我國的刑法理論，實行犯、教唆犯和幫助犯的行為都是互相聯(lián)系、互相利用的，不能單獨抽取出來進行獨立的評價。只要行為人基于共同故意，參與了共同犯罪行為，即構(gòu)成共同犯罪，根據(jù)其在共同犯罪中所起作用大小的不同，給予輕重不同的處罰。由此可見，套用德、日的教唆犯從屬性說或教唆犯獨立性說，來解釋我國刑法第29條第2款中的‘被教唆的人沒有犯被教唆的罪’，顯然是忽視了我國刑法與德、日刑法在共犯參與體系上的重大差異。”②劉明祥：《“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之解釋》，載《法學(xué)研究》2011年第1期。以此為前提，教唆犯從屬性說在我國沒有存在的法律基礎(chǔ)，對刑法第29條第2款就必須要有新的解釋，即將其解釋為被教唆的人沒有按教唆犯的意思實施犯罪，具體包括四種情形：（1）教唆犯已實施教唆行為但教唆信息（或內(nèi)容）還未傳達到被教唆的人；（2）被教唆的人拒絕教唆犯的教唆；（3）被教唆的人接受教唆，但還未為犯罪做準備；（4）被教唆的人接受教唆，但后來改變犯意或者因誤解教唆犯的意思實施了其他犯罪，并且所犯之罪不能包容被教唆的罪。③參見劉明祥：《“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之解釋》，載《法學(xué)研究》2011年第1期。

雖然筆者也認為我國共同犯罪立法采取的是單一正犯體系而非德、日的正犯與共犯區(qū)分體系，④參見江溯：《犯罪參與體系研究：以單一正犯體系為視角》，中國人民公安大學(xué)出版社2010年版。但卻不贊成劉明祥教授上述關(guān)于刑法第29條第2款的解釋，這是因為：首先，劉明祥教授所主張的單一正犯體系是一種自然的、形式的單一正犯體系，這種自然的、形式的單一正犯體系具有兩個特征：第一，在理論基礎(chǔ)上，這種單一正犯體系是以因果關(guān)系的條件說為基礎(chǔ)的，即凡是與結(jié)果之間具有條件關(guān)系的人，一律作為正犯加以處罰；第二，在構(gòu)成要件層面，不重視參與形態(tài)的區(qū)分，所有的參與者一律稱為“正犯”。但是，這種單一正犯體系具有以下缺陷：第一，在因果關(guān)系理論中，條件說已經(jīng)被揚棄，取而代之的是相當因果關(guān)系說或客觀歸責理論，因為通常認為，按照條件說認定的因果關(guān)系范圍過于寬泛，從而導(dǎo)致處罰范圍無邊無際，正是在這種問題意識之下才出現(xiàn)了限定條件說的理論學(xué)說。既然對于單獨犯的因果關(guān)系認定不再采取條件說，為什么可以對犯罪參與者依據(jù)這種學(xué)說加以處罰呢？第二，自然的、形式的單一正犯體系無法說明犯罪參與者之間的關(guān)聯(lián)，在這種單一正犯體系看來，似乎各參與者之間是彼此獨立、互不相干的，但實際上，正如劉明祥教授所指出的那樣，各參與者之間是相互利用、相互補充的關(guān)系。然而，如何說明這種相互利用、相互補充的關(guān)系呢？似乎語焉不詳。第三，自然的、形式的單一正犯體系不承認構(gòu)成要件層面犯罪參與形態(tài)的區(qū)隔，從表面上看，似乎具有刑法適用更為簡便的優(yōu)點，但卻會導(dǎo)致處罰范圍極為不明確的嚴重問題。事實上，試圖將我國共同犯罪的規(guī)定解釋為不區(qū)分參與形態(tài)的形式的單一正犯體系，是存在法律障礙的，因為至少我國刑法明確規(guī)定了教唆犯這種參與形態(tài)，這與純粹的形式的單一正犯體系（例如《意大利刑法典》）是有所不同的。其次，按照劉明祥教授所主張的自然的、形式的單一正犯體系，由于對于每個參與者的既、未遂都要獨立判斷，因此其對刑法第29條第2款的是合乎邏輯的結(jié)論。但問題是按照這種體系的理論，對于其他參與者例如組織犯、實行犯、幫助犯，恐怕也要按照類似的原理來處罰，因為這些參與者與教唆犯都是地位平等的“正犯”。然而，刑法為什么沒有對這些參與者做出與第29條第2款的教唆犯相同或類似的規(guī)定呢？在缺乏這樣的規(guī)定的情況下，是否可以依照劉明祥教授所主張的單一正犯體系的基本原理加以處罰呢？如果真的這樣處罰了，是否存在違反罪刑法定原則的嫌疑？顯然，劉明祥教授對刑法第29條第2款的某些解釋，偏離了刑法條文本身的表述。例如，劉明祥教授將教唆犯已實施教唆行為但教唆信息（或內(nèi)容）還未傳達到被教唆的人也解釋為“被教唆的人沒有犯教唆的罪”，就是有問題的，因為在這種情況下，既然教唆信息或內(nèi)容根本沒有傳達到他人，何來“被教唆的人”呢？因此，這樣的解釋已經(jīng)超越了文義本身的范圍，可能與罪刑法定原則產(chǎn)生沖突。

（二）從規(guī)范的、功能的單一正犯體系出發(fā)的解釋

筆者主張一種不同于劉明祥教授的規(guī)范的、功能的單一正犯體系。這種規(guī)范的、功能的單一正犯體系與上述自然的、形式的單一正犯體系的共通點在于構(gòu)成要件層面與量刑層面的分離：前者解決可罰性的外部界限問題，后者解決可罰性的內(nèi)部界限問題，這就是所謂的“犯罪參與的兩重性”。但是，與自然的、形式的單一正犯體系不同的是，筆者所主張的單一正犯體系具有以下兩個特征：首先，現(xiàn)代刑法堅持個人責任原則，即個人只能對自己的行為及其結(jié)果承擔責任，而不能對他人的行為及其結(jié)果承擔責任。個人除了自己親自實施犯罪以外，當然可以利用（通過）他人來實現(xiàn)犯罪。然而，應(yīng)當注意的是，在犯罪參與的情況下，直接行為人與間接行為人的行為構(gòu)造是不同的：直接行為人以自己的行為來實現(xiàn)犯罪，而間接行為人則是利用（通過）他人來實現(xiàn)自己的犯罪。雖然存在這種行為構(gòu)造上的差異，但無論對于直接行為人，還是對于間接行為人，在刑法上判斷其是否構(gòu)成犯罪的標準應(yīng)當相同，即個人的行為必須具備不法和罪責。質(zhì)言之，在犯罪參與的情況下，各參與者之間在犯罪成立上存在事實的依存性，但各參與者的不法和罪責必須予以獨立判斷。其次，規(guī)范的、功能的單一正犯并不認為所有與結(jié)果具有條件意義上因果關(guān)系的參與行為都是可罰的行為，而是主張所有的行為（無論是直接行為與間接行為）在經(jīng)過條件說的檢驗之后，都需要再進行客觀歸責或者相當因果關(guān)系的判斷。最后，規(guī)范的、功能的單一正犯認為，為了保障法治國家的明確性，有必要在間接行為人（正犯）內(nèi)部進行類型化。根據(jù)我國刑法的規(guī)定和刑法理論，可以對間接行為人（正犯）進行初步的類型化，將之劃分為組織犯、教唆犯、幫助犯、區(qū)分制意義上的間接正犯、共同正犯等。但是，必須注意的是，組織犯、教唆犯、幫助犯、區(qū)分制意義上的間接正犯、共同正犯等都是正犯，對它們的類型化只是為了更好地確定犯罪參與者的外部界限，其彼此之間并不存在非常精確的界線，而是可以自由流動的。由于我國采取的是單一正犯體系，因此完全沒有必要沉迷于對直接行為人（正犯）與間接行為人（正犯）內(nèi)部的類型化。毋寧說，這些正犯的類型化是為了給法官提供各行為人之不法的一個參照（外觀），至于各行為人具體的不法和罪責對于犯罪的作用程度，則需要在量刑階段予以個別考察。

根據(jù)規(guī)范的、功能的單一正犯，教唆犯是利用（通過）他人來實現(xiàn)自己犯罪的行為人，因此教唆犯的行為構(gòu)造是教唆行為+利用行為，這就意味著，僅僅有教唆行為還不足以構(gòu)成犯罪，因為除非刑法將教唆行為規(guī)定為獨立的犯罪，否則雖然實施了教唆行為，但其并不具有法益侵害的現(xiàn)實危險性，因而不具有可罰性，必須等到被利用者的行為到達了具有法益侵害的現(xiàn)實危險性的階段，教唆犯才具有可罰性。質(zhì)言之，教唆行為是否成立與教唆行為是否可罰即是否可以被評價為具有法益侵害的現(xiàn)實危險性的行為，是兩個不同的問題。

那么，按照這種理解，對于我國刑法第29條第2款，應(yīng)當如何解釋呢？由于被教唆的人實際上并未實施犯罪，因此以下情形下的教唆行為雖然成立，但并不具有可罰性，因為教唆行為不具有法益侵害的現(xiàn)實危險性：（1）教唆犯已實施教唆行為但教唆信息（或內(nèi)容）還未傳達到被教唆的人；（2）被教唆的人拒絕教唆犯的教唆；（3）被教唆的人接受教唆，但還未為犯罪做準備；（4）被教唆者雖然當時接受了教唆者的教唆，但事后又放棄了犯意，或者尚未來得及進行任何犯罪活動；（5）被教唆者雖然當時接受了教唆，但實際實施的并不是被教唆的罪，而是其他犯罪，并且這種其他犯罪與教唆者的教唆之罪沒有重合關(guān)系。由于我國刑法是以處罰預(yù)備為原則的，因此刑法第29條第2款所謂的“被教唆的人沒有犯被教的罪”首先考慮解釋為被教唆人已經(jīng)開始為犯罪準備工具、制造條件而最終未能完成犯罪的情形。但是，這樣一來，就會出現(xiàn)教唆預(yù)備與一般犯罪預(yù)備處罰原則不同的不協(xié)調(diào)狀況：對于教唆預(yù)備，刑法規(guī)定“可以從輕或者減輕處罰”；而對于一般的犯罪預(yù)備，刑法規(guī)定“可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰”。因此，最終應(yīng)當將刑法第29條第2款縮小解釋為“被教唆人已經(jīng)著手實行犯罪但由于意志以外的因素而沒有得逞”，才能協(xié)調(diào)上述文義解釋所產(chǎn)生的矛盾。從這個意義上說，刑法第29條第2款的規(guī)定只是一個注意規(guī)定，即在沒有這一規(guī)定的情況下，事實上也可以直接適用刑法關(guān)于犯罪的預(yù)備和未遂的規(guī)定對教唆預(yù)備和教唆未遂進行處罰。

（責任編輯：錢葉六）

Beyond Dispute of the Independent Theory of Accomplice and the Accessorial Theory of Accomplice——Reinterpretation of Para. 2，Article 29 of Chinese Penal Code

Jiang Su

There are three approaches to interpret Para. 2，Article 29 of Chinese Penal Code，i.e.，the approach based on the theory of independent accomplice，the theory of accessorial accomplice and the theory of unitary complicity. From the perspective of a normative and functional theory of unitary complicity，Para. 2，Article 29 should be interpreted as “the person being instigated has started to commit the crime but does not finish the crime because of unexpected reasons”. In this sense，Para. 2，Article 29 is merely a warning clause，which means the provisions on preparation and attempt for single perpetrator may also apply to the preparatory instigator and attempter even when such clause does not exist.

Para. 2；Article 29；Theory of independent accomplice；Theory of accessorial accomplice；Theory of unitary complicity

D914.1

A

2095-7076(2014)02-0023-10

* 北京大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。