論不能犯的判斷方法

張洪成，魯 書

（安徽財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，安徽 蚌埠 233030）

我國傳統(tǒng)刑法理論對不能犯并未予以足夠的重視，認(rèn)為所有的不能犯均構(gòu)成犯罪未遂（迷信犯除外），并予以刑事處罰。但近十來年，國內(nèi)不少學(xué)者對西方的不能犯理論展開了全面的研究，在此基礎(chǔ)上對我國不能犯的研究現(xiàn)狀提出了批評，認(rèn)為將所有不能犯一概納入犯罪的范疇明顯違背了刑法的法益限制論。筆者也認(rèn)為，從犯罪的本質(zhì)——法益侵害性來看，不能犯并非都是犯罪行為，實(shí)際上可以區(qū)分為可罰的不能犯（未遂犯）和不可罰的不能犯（不能犯）。而我國的刑法理論對不能犯并未區(qū)別對待，結(jié)果必然不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了處罰范圍，使一些不可能構(gòu)成犯罪的行為成為刑法處罰的對象。雖然經(jīng)過近年我國刑法學(xué)者的廣泛探討，初步厘清了不能犯的理論脈絡(luò)，但是對于如何界定不能犯，即如何區(qū)分可罰的不能犯（未遂）與不可罰的不能犯，刑法學(xué)界仍然爭論頗大，本文即對不能犯的認(rèn)定問題，作一思考，以求教于學(xué)界。

一、不能犯之基本內(nèi)涵

（一）不能犯問題的提出

自1808年德國刑法學(xué)家費(fèi)爾巴哈以“權(quán)利侵害說”為基礎(chǔ)創(chuàng)建了“客觀未遂理論”，并提出“不可罰的不能犯”概念以來，關(guān)于不能犯是否具有可罰性的爭論在各國刑法學(xué)界從未停止過。由于各國刑法對不能犯存在不同的立法規(guī)定，因此關(guān)于不能犯的概念、特征、界定標(biāo)準(zhǔn)及其是否具有可罰性等問題，理論爭議很大，從而使不能犯問題變得錯(cuò)綜復(fù)雜。

在我國刑法學(xué)領(lǐng)域，不能犯只是一個(gè)學(xué)理研究上的概念，而并非法定的概念。我國刑法理論通說認(rèn)為不能犯是未遂犯中與能犯未遂相對應(yīng)的未遂犯的一種類型，也就是不能犯未遂，指行為人已經(jīng)著手實(shí)行刑法分則規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，但由于其行為的性質(zhì)，致使其行為不可能完成犯罪，因而難以達(dá)到犯罪的未遂狀態(tài)[1]。

（二）不能犯的概念

關(guān)于不能犯的概念討論最多的是德、日刑法學(xué)者，他們的立足點(diǎn)都在于行為對法益的侵害及危險(xiǎn)有無，如果二者均不存在，則肯定其成立不能犯，其具體的判斷方法在于重視客觀行為及其結(jié)果，以行為是否具有客觀危險(xiǎn)性作為其理論基礎(chǔ)，認(rèn)為不可能對法益造成危險(xiǎn)的行為屬于不能犯，不是犯罪行為，因此不具有可罰性。但是，在具體的概念上卻存在著本質(zhì)的不同。日本刑法理論中的不能犯包括迷信犯，是指不成立犯罪因而不可罰的行為,它是與未遂犯相對的概念；而在德國刑法理論中，凡行為的實(shí)行不可能發(fā)生結(jié)果的情況都稱為不能犯，是屬于未遂犯的一種,可能成立犯罪而受到刑罰處罰,只是迷信犯和常識錯(cuò)誤犯作為例外不予處罰①參見張明楷：《未遂犯論》,中國法律出版社、日本國成文堂1997年聯(lián)合出版，第217-219頁。。

而我國刑法理論中以犯罪行為能否達(dá)到既遂為標(biāo)準(zhǔn)，將犯罪未遂分為能犯未遂和不能犯未遂兩種類型，二者都屬于未遂犯，都要受刑罰處罰，但是，并未對怎樣認(rèn)定不能犯未遂進(jìn)行詳細(xì)的探討。筆者認(rèn)為，在法益保護(hù)成為刑法核心任務(wù)的現(xiàn)代刑法中，以法益是否受到侵害或者威脅作為論證不能犯是否具有可罰性的標(biāo)準(zhǔn)，是刑法學(xué)的發(fā)展方向。以此為基礎(chǔ)，筆者認(rèn)為，不能犯應(yīng)當(dāng)被界定為：行為人以實(shí)現(xiàn)犯罪的意圖實(shí)施了某種行為，但該行為完全不可能導(dǎo)致具體犯罪構(gòu)成要件的危害結(jié)果發(fā)生且不具有任何客觀危險(xiǎn)的情況。

二、不能犯的認(rèn)定學(xué)說及評價(jià)

自不能犯的問題提出以來，中外學(xué)者都圍繞不能犯的理論進(jìn)行了全面研究，尤其是不能犯的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即不能犯與未遂犯的區(qū)別，更可謂眾說紛紜。主觀主義刑法論主張，不能犯就是犯罪未遂的一種，其本身完全反映了行為人反社會的主觀惡性，是犯罪行為，具有可罰性；客觀主義刑法論則認(rèn)為，不能犯并非都是犯罪行為，普通的不能犯未遂具有侵害法益的客觀危險(xiǎn)性，但是不能犯卻不具有侵害法益的任何危險(xiǎn)，從犯罪的本質(zhì)——法益侵害性的角度來講，是不可罰的。歸根到底不能犯的問題依然是主客觀之爭，但是對于不能犯的界定涉及到行為人的行為是否構(gòu)成犯罪，是否應(yīng)當(dāng)予以刑事處罰等重要問題，因此，須謹(jǐn)慎對待。對此，中外刑法學(xué)界展開了多角度的論述，存在著多種學(xué)說。

（一）國外關(guān)于不能犯認(rèn)定的主要學(xué)說

純粹主觀說是由德國學(xué)者布黎（Buri）率先提倡的，他從主觀主義刑法理論出發(fā)，認(rèn)為行為人的主觀犯罪意圖通過其外部客觀行為明確呈現(xiàn)時(shí)，即使沒有發(fā)生危害結(jié)果，也已經(jīng)存在“法的平穩(wěn)的危險(xiǎn)化”或者“對法所保護(hù)的法益的危害”，應(yīng)以未遂犯論處，只是迷信犯由于愚昧無知而不具有不可罰；正如該說代表宮本英修所說：“既然有了犯罪的飛躍的表動，就不管其未遂的原因如何，通常應(yīng)認(rèn)為未遂，因此，純粹主觀說是原則上不承認(rèn)不能犯的學(xué)說，但迷信犯的情況不作為犯罪來處理。”[2]這種將行為人的“危險(xiǎn)性格”作為未遂的本質(zhì)和處罰的依據(jù)行為，完全忽略了行為可能存在非罪的可能，有主觀歸罪的錯(cuò)誤傾向，使處罰的范圍擴(kuò)大化；并且在強(qiáng)調(diào)處罰根據(jù)是行為人的危險(xiǎn)性格的同時(shí)，卻將迷信犯排除在外，使征表說自相矛盾。

日本學(xué)者牧野英一等人提倡的抽象危險(xiǎn)說以行為人在行為時(shí)所認(rèn)識到的事實(shí)為基礎(chǔ)，站在一般人的立場上來判斷危險(xiǎn)的有無。如果按照行為人所設(shè)想的計(jì)劃貫徹實(shí)施下去，具有發(fā)生危害結(jié)果的危險(xiǎn)性，就可以肯定未遂犯的成立，反之則成立不能犯。該學(xué)說仍屬于主觀說，處罰的依據(jù)也依然是行為人計(jì)劃實(shí)施的行為表征出了其反社會的危險(xiǎn)性格。不同的是，該學(xué)說為迷信犯不應(yīng)受處罰找到了合理的解釋，我國在通說上實(shí)際上采取的也正是抽象危險(xiǎn)說。

客觀危險(xiǎn)說由德國刑法學(xué)家費(fèi)爾巴哈最先提倡，若行為人所意圖達(dá)到的危害結(jié)果根本就不可能實(shí)現(xiàn)時(shí)，對刑法所保護(hù)的法益沒有危險(xiǎn)性，成立不可罰的不能犯；若行為本身不具有導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的可能性，但對刑法所保護(hù)的法益具有危險(xiǎn)性，則成立未遂犯。而區(qū)分絕對不能還是相對不能應(yīng)以行為時(shí)存在的一切客觀情形作為判斷依據(jù)，事后以科學(xué)的因果法則進(jìn)行理性的判斷。然而正如日本學(xué)者西原春夫教授所言：“對事物的經(jīng)過進(jìn)行事后的、科學(xué)的考慮時(shí)，一切都是必然的，沒有發(fā)生結(jié)果也是必然的，從這個(gè)意義上可以說，所有的未遂犯都是不能犯，因此，既然現(xiàn)行法的立場是承認(rèn)未遂犯，那么就不允許進(jìn)行事后的科學(xué)判斷。 ”[3]

德國刑法學(xué)者李斯特提倡的具體危險(xiǎn)說主張以行為當(dāng)時(shí)行為人特別認(rèn)識的事實(shí)和一般人所能認(rèn)識的情況作為判斷資料，從一般人的立場客觀地作事后預(yù)測，判斷有無結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)，如果判斷存在危險(xiǎn)，則成立未遂犯；如果判斷不存在危險(xiǎn)，則成立不能犯。但是一方面，這種判斷具有很大的不明確性，若行為人特別認(rèn)識到的事實(shí)與一般人可能認(rèn)識到的事實(shí)出現(xiàn)不一致時(shí)究竟以哪種事實(shí)作為基準(zhǔn)？所謂的“一般人的判斷”基準(zhǔn)又是什么？另一方面，具體的危險(xiǎn)說以行為時(shí)一般人的危險(xiǎn)感為基準(zhǔn)，這明顯有悖刑法保護(hù)法益的目的，導(dǎo)致實(shí)際在科學(xué)上完全沒有危險(xiǎn)的行為，卻使人產(chǎn)生了危險(xiǎn)感從而成立未遂犯[4]。

（二）我國關(guān)于不能犯認(rèn)定的學(xué)說

近年來隨著國外理論的不斷引入，許多學(xué)者開始對我國傳統(tǒng)刑法理論進(jìn)行了批判和反思，其中以張明楷教授為代表的德日刑法學(xué)派則從法益侵害說的立場出發(fā)，認(rèn)為未遂犯對刑法所保護(hù)的法益具有危險(xiǎn)性，應(yīng)對未遂犯予以處罰；而不能犯不存在侵害法益的危險(xiǎn)性，與未遂犯存在本質(zhì)上的差別，不構(gòu)成犯罪。

筆者亦認(rèn)為，我國傳統(tǒng)觀點(diǎn)對不能犯一概以犯罪論處，有失偏頗。要論證不能犯是否具有可罰性，也就是不能犯是否應(yīng)作為未遂犯的一部分，首先要弄清刑法的目的所在。刑法之所以處罰既遂犯，是由于其犯罪行為侵害了現(xiàn)實(shí)的法益；而處罰未遂犯是由于其行為具有侵害法益的危險(xiǎn)。可見既遂犯也好，未遂犯也好，刑法處罰它們的目的都在于保護(hù)法益。我國一貫堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的立場，但在不能犯問題上卻有主觀歸罪之嫌。通說認(rèn)為不能犯可罰，是由于行為人主觀上存在犯罪的故意，客觀上雖未對法益造成侵害是由于對事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤，若按行為人意圖實(shí)施的行為未發(fā)生錯(cuò)誤則可以達(dá)到侵害法益的目的或危險(xiǎn)。可見，在行為并未對法益也不可能對法益造成侵害的危險(xiǎn)這一事實(shí)上是有目共睹的，但對這樣的行為仍加以處罰根據(jù)的是行為人意欲實(shí)施的行為，而并非現(xiàn)實(shí)實(shí)施的行為，這種觀點(diǎn)無異于將行為人的危險(xiǎn)性格作為處罰的依據(jù)，站在了主觀主義的立場上。

在不能犯問題上我們應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持刑法的基本立場，嚴(yán)格區(qū)分未遂犯與不能犯，“所謂不能犯，是指行為人認(rèn)識到結(jié)果的發(fā)生，但其實(shí)施的是不具有結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性的行為，不能犯是不可罰的行為?！盵5]而不能犯的成立，可以根據(jù)不同的類型采取不同的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)。

三、不能犯的具體判斷方法——分類判斷法

關(guān)于不能犯的判斷標(biāo)準(zhǔn)，目前為各國刑法所認(rèn)同的界限，就是看行為是否具有引起危害結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性。如果實(shí)施的客觀行為沒有發(fā)生法定的危害結(jié)果，但該行為具有引起危害結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性，則成立未遂犯；若實(shí)施的行為未能發(fā)生法定的危害結(jié)果且行為本身沒有任何危險(xiǎn)性，則構(gòu)成不能犯。因此對不能犯的認(rèn)定過程就是危險(xiǎn)的破譯過程，亦即如何判斷一個(gè)行為是否具有危險(xiǎn)性。而不能犯的認(rèn)定學(xué)說之爭，其實(shí)質(zhì)可以說是刑法主觀主義與客觀主義之爭。

面對上述理論研究的困境，筆者認(rèn)為不能犯的判斷，關(guān)鍵在于如何認(rèn)定一個(gè)行為具有客觀危害性，是否屬于犯罪行為。進(jìn)而圍繞不能犯的判斷關(guān)鍵，即行為的性質(zhì)這一核心問題，提出了對各類不能犯的判斷標(biāo)準(zhǔn)，嘗試以“質(zhì)量并重、存在與否、身份有無、時(shí)空真假”，來作為不能犯的判斷方法。

（一）手段不能犯的判斷——質(zhì)量并重法

手段不能即方法不能，是指行為人基于犯罪意圖著手實(shí)施行為，但其采用的方法不可能導(dǎo)致具體犯罪構(gòu)成要件危害結(jié)果發(fā)生的情況。在手段不能犯的界定上，比較便捷的判斷方法就是看作為行為人主觀犯罪意圖的載體——行為手段質(zhì)的內(nèi)容和量的程度。若行為人所采取的手段具有導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的質(zhì)，而僅僅是量的不足，以致不可能達(dá)到犯罪既遂，即為不能犯未遂；若行為人所采取的手段根本就不具有導(dǎo)致危害結(jié)果產(chǎn)生的質(zhì)，而不可能達(dá)到犯罪既遂，即為不能犯，不具有可罰性。所謂質(zhì)，是一事物成為它本身并區(qū)別于其他事物的規(guī)定性。承載行為人犯罪意圖的客觀行為是否具備導(dǎo)致危害結(jié)果的必要的質(zhì)，是判斷該行為是否具有嚴(yán)重社會危害性，即構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。量，是事物存在和發(fā)展的規(guī)模、程度、速度以及它的構(gòu)成成分在空間上的排列組合等可以用數(shù)量表示的規(guī)定性。一行為若具有社會危害性的必要的質(zhì)，即使因?yàn)榱康牟蛔愣磳?shí)現(xiàn)犯罪既遂，也構(gòu)成未遂犯。

案例一，甲意圖殺死乙，認(rèn)為硫磺能夠致人死亡，遂用硫磺下毒，結(jié)果乙安然無事。本案中，根據(jù)質(zhì)量并重法，由于甲所使用的硫磺本身不可能導(dǎo)致死亡的危害結(jié)果且對生命無任何危險(xiǎn)性，在質(zhì)的方面欠缺致人死亡的毒性，所以甲不可能達(dá)到犯罪既遂，屬于不能犯，不可罰。

案例二，甲意圖殺死乙，遂用注射器在乙的體內(nèi)注射了30cc的空氣。根據(jù)醫(yī)學(xué)常識，向他人靜脈注射300cc空氣會致人死亡，甲向乙體內(nèi)注射了未達(dá)致死的空氣。雖然甲只注射了30cc，還遠(yuǎn)未達(dá)到致人死亡的量，但盡管如此，該行為在質(zhì)的方面仍然具有導(dǎo)致人死亡的危險(xiǎn)性，僅僅是因?yàn)榱康牟蛔愣鴽]有達(dá)到既遂狀態(tài)，故成立故意殺人未遂。

從上述兩個(gè)案例可以看出，在手段不能犯的判斷上，首先看承載行為人犯罪意圖的行為是否具有社會危害性的質(zhì)，如果具備，僅僅因?yàn)榱康牟蛔?，也?gòu)成犯罪。案例二即是因?yàn)樾袨榫哂袑?dǎo)致危害結(jié)果的質(zhì)，而由于不具有致人死亡的量，所以也成立未遂犯。相反，如果行為不具備社會危害性的質(zhì)，則不需要進(jìn)行量的比較，是非罪行為，只能成立不能犯，案例一即是此種情形。

（二）對象不能犯的判斷——存在與否法

對象不能，一般是指行為人基于犯罪意圖著手實(shí)施行為，但其行為所指向的對象并不存在，因而不可能導(dǎo)致具體犯罪構(gòu)成要件危害結(jié)果發(fā)生的情況。對于對象不能犯的判斷，要看在行為人的有效作用范圍內(nèi)，對象是否存在，如果存在，即構(gòu)成犯罪未遂；如果不存在，則為不能犯。而所謂的“在行為人的有效作用范圍之內(nèi)”是指，在行為人當(dāng)時(shí)所采用的方法能有所涉及到，或者雖然不能直接干預(yù)到，但通過當(dāng)場補(bǔ)救能有所及的情況。例如，甲欲殺人，在荒郊野嶺看到一個(gè)稻草人，誤以為是人，故開槍射殺，此時(shí)甲欲殺害的對象根本不在其作用范圍之內(nèi)，所以是故意殺人罪的不能犯。但如果碰巧此時(shí)稻草人的附近真的有人，甲經(jīng)過補(bǔ)救可以實(shí)現(xiàn)犯罪意圖，也就是實(shí)際上有導(dǎo)致他人死亡的危險(xiǎn)，此時(shí)就可能成立故意殺人罪的未遂犯。又如，行為人闖入被害人的房間意圖行兇殺人，而恰好被害人不在家中，則此時(shí)就屬于對象不在行為人的作用范圍之內(nèi)；但若行為人闖入被害人的房間，被害人恰好不在但是卻在其他房間，則此時(shí)對象雖然不在行為人直接作用范圍之內(nèi)，但以當(dāng)時(shí)的情景能夠補(bǔ)救，也屬于在行為人的有效作用范圍之內(nèi)；若被害人在行為人的視線之內(nèi)，而行為人并沒有發(fā)覺，此時(shí)行為人仍有補(bǔ)救糾正的余地，也屬于在行為人的作用范圍之內(nèi)。

其具體案例如下：公交車上，甲意圖偷乙隨身攜帶的錢，遂把手伸入乙的口袋。若當(dāng)時(shí)乙的所有口袋里均沒有錢的話，由于對象根本不存在，不在行為人的作用范圍之內(nèi)，故沒有侵害法益的危險(xiǎn)性，所以對乙實(shí)行的扒竊行為成立的是不能犯；若甲伸向乙的左口袋，恰巧此時(shí)左口袋里沒有錢而右口袋里或其他口袋里有錢的話，雖然對象不在行為人的直接作用范圍之內(nèi)，但行為人在當(dāng)時(shí)的情景完全存在著糾正補(bǔ)救的余地，而且這種補(bǔ)救和糾正不僅是可能的，而且符合一般常理，所以屬于在甲的作用范圍之內(nèi)，甲此時(shí)成立的就是盜竊罪的未遂犯。

（三）主體不能犯的判斷——身份有無法

主體不能，是指沒有某特定身份的人誤以為自己具有該特定身份，并實(shí)施了以該身份為構(gòu)成要件要素的行為，但事實(shí)上由于身份根本不存在而不可能達(dá)到犯罪既遂的情況。

在主體不能犯的判斷上，采取“身份有無法”是行之有效的。當(dāng)刑法規(guī)定了某犯罪為身份犯時(shí)，該主體身份則成為了該罪得以成立的前提和基礎(chǔ)，如果行為人不具備某犯罪所要求的特殊主體身份，就不可能構(gòu)成該罪。因此，如果行為人具備由特殊身份才能完成的某一犯罪的主體資格，就構(gòu)成該罪的行為主體，成立未遂犯；如果行為人不具備特殊身份才能完成的某一犯罪的主體資格，就不構(gòu)成該罪的行為主體，只能成立不能犯。這種情形下，該特殊身份是定罪的重要依據(jù)，即所謂的純正身份犯。例如，刑法規(guī)定，貪污罪的主體是國家工作人員，就排除了其他人構(gòu)成貪污罪單獨(dú)實(shí)行犯的情形。

其具體案例如下：甲某是某郵局的清潔工，一日打掃時(shí)發(fā)現(xiàn)有一袋郵件像是違禁品便私自開拆檢查，事后擔(dān)心自己私自開拆郵件行為會被發(fā)現(xiàn)而主動交待。顯然本案中的私自開拆郵件、電報(bào)罪主體僅限于郵政工作人員，作為清潔工的甲不具備主體資格，不可能是該罪的未遂犯，而只能是本罪的不能犯。同理，誤認(rèn)為自己是國家工作人員而收受他人財(cái)物的，只能成立受賄罪的不能犯[6]。當(dāng)然如果不具有特定身份的人實(shí)施了純正的身份犯罪，在對該純正身份犯罪屬于不能犯的情況下，如果認(rèn)為確有處罰之必要，也可以按照非身份犯的普通犯罪進(jìn)行處罰。

筆者也贊同張明楷在該問題上的觀點(diǎn)，主體不能在客觀上欠缺構(gòu)成要件所設(shè)定的行為主體資格，不符合完整的犯罪構(gòu)成要件，自然就不能成立相關(guān)罪名。設(shè)想，倘若缺乏刑法規(guī)定的構(gòu)成要件，也能成立犯罪的話，構(gòu)成要件就形同虛設(shè)了，罪刑法定也成了空話。

（四）時(shí)空不能犯的判斷——時(shí)空真假法

時(shí)空不能犯，是指在不具備特定時(shí)空的背景下，實(shí)施了只有在特定時(shí)空條件下才能產(chǎn)生特定危害結(jié)果的情況。我國刑法有的條文明確要求行為必須在特定的時(shí)間、地點(diǎn)或以特定的方法實(shí)施。例如，刑法第340條（非法捕撈水產(chǎn)品罪）、第341條（非法狩獵罪）將禁漁期、禁獵期以及禁用的工具、方法等作為犯罪構(gòu)成要件的必要要素。在判定時(shí)空不能犯的時(shí)候，采取“時(shí)空真假法”比較合理。如果行為人基于犯罪意圖實(shí)施以特定的時(shí)空為構(gòu)成要件的行為，而刑法所規(guī)定的構(gòu)成行為人意圖之罪的時(shí)間、地點(diǎn)等情形確實(shí)存在，未能完成犯罪的，就成立該罪的未遂犯；如果刑法所規(guī)定的構(gòu)成行為人意圖之罪的時(shí)間、地點(diǎn)等情形不存在，不管行為人是否已經(jīng)完成相應(yīng)的行為，都成立該罪的不能犯。

具體案例如下：甲周末去某一狩獵區(qū)打獵，事后有人告知甲該片區(qū)可能屬于禁獵區(qū)，甲信以為真，遂向當(dāng)?shù)刂鞴懿块T自首。由于我國刑法明文規(guī)定，非法狩獵罪必須符合特定的空間地理?xiàng)l件，作為構(gòu)成要件的必備要素。本案中，甲并沒有在法律禁止的禁獵區(qū)非法狩獵，不能因其主觀判斷失誤而定為未遂犯，而應(yīng)成立不能犯。

通常情況下，犯罪的時(shí)間與地點(diǎn)對于犯罪的成立并無影響，因而不是犯罪的構(gòu)成要件。但在某些情況下，犯罪的成立以發(fā)生在特定的時(shí)間與地點(diǎn)為必要條件，因而該特定的時(shí)間與地點(diǎn)就成為犯罪的必備要素。如果欠缺法律規(guī)定的構(gòu)成要件的要素，就意味著構(gòu)成要件不齊備，對之以犯罪行為處理，顯然是違背罪刑法定原則的。

不能犯的判斷，是一個(gè)相當(dāng)復(fù)雜的問題，筆者的論述也只是對幾類不能犯的成立標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了初步的探究。整體上看，筆者還是傾向于采用客觀的一般人作為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行事后的分析，故類似于客觀危險(xiǎn)說，但也盡量采用較為具體的操作方法以避免客觀危險(xiǎn)說所存在的過于抽象的弊端，希望這一初步的嘗試能夠?yàn)閷W(xué)界提供一定的助益。

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