劉 葦
(西南政法大學,重慶401120)
隨著人類科技進步,世界生產(chǎn)力革命早已跨越工業(yè)革命范疇、進入信息技術浪潮時代。人類經(jīng)濟社會的主要內(nèi)容也從純粹的實體經(jīng)濟為過渡到服務業(yè)和金融業(yè)。國際經(jīng)濟間交往繁榮從國際貿(mào)易的獨立擎天到國際投資的隨之興起、發(fā)展、昌盛,并且成為國際間經(jīng)濟交往未來極具潛力和前景的增長點也就是應有之義。中國作為全球最大的發(fā)展中國家和第三大經(jīng)濟體,海外投資的戰(zhàn)略選擇既是迫切的現(xiàn)實需求,也同時關系著國家經(jīng)濟甚至綜合實力的未來發(fā)展。
學界從不曾提出法律戰(zhàn)略,立法能否制定戰(zhàn)略計劃是一個謎題。其原因有二:一是法本身有其恒定的普世價值,似乎與完全從國家利益出發(fā)的國家戰(zhàn)略這一范疇相互矛盾;二是法作為社會定分止爭的工具,有其穩(wěn)定性,而戰(zhàn)略是需要因勢利導隨時做出調(diào)整的,此二者也不相兼容。但是,在法的特定領域,特別是正在制定完善的國際投資法領域,中國海外投資法律的選擇、變革與調(diào)整可以也應當在戰(zhàn)略的層面進行考量。
然而,法的普世價值從未有統(tǒng)一之音。關于法的內(nèi)涵和功能自法出現(xiàn)以來就存在爭辯。馬克思主義法學將法看作階級斗爭的工具,自然法學派將法看作人類對于善和美的追求,分析法學派摒棄尋找法的真諦而就法論法,社會法學派將法對于善和美的追求具體到社會實踐中,以當時社會的得失收益加以衡量。正因為對于法所能承載的責任、法的內(nèi)涵都還沒有一個統(tǒng)一的通識,又因為法具有無可清晰名狀的普世價值,當我們在談論政治戰(zhàn)略、外交戰(zhàn)略、經(jīng)濟戰(zhàn)略等等于國家發(fā)展命脈切切相關的各種制度之宏觀規(guī)劃時,我們總是對法有意識的無視。所謂“國家戰(zhàn)略”,是指以國家為主體,對國家未來目標、走向等所作出的以求取得國家利益和安全的有利保障的一種總體規(guī)劃和設計的科學與藝術。[1]美國戰(zhàn)略學家約翰·柯林斯在《大戰(zhàn)略》中這樣寫到“國家戰(zhàn)略在平時和戰(zhàn)時綜合運用一個國家的各種力量以實現(xiàn)國家的利益和目標。按照這種觀點,戰(zhàn)略可分為應付國際和國內(nèi)問題的全面政治戰(zhàn)略;對外和對內(nèi)的經(jīng)濟戰(zhàn)略以及國家軍事戰(zhàn)略等等。每一種戰(zhàn)略都直接或間接地關系著國家的安全?!?/p>
事實上,當整個世界處于秩序的網(wǎng)下,隨著區(qū)域一體化、經(jīng)濟全球化、世界多元化,各國的交流甚至交鋒都更加頻繁,利益關系更加復雜,利益角逐、博弈更加激烈,尊重他國的法律秩序作為和平時期對他國主權尊重的踐行之舉;接軌各國法律及其文化、求同存異的形成國際公認的法。在法特有的實踐理性之下,推行自己國家法律等同于切實保障主權、溝通并促使他國接受本國法律及其內(nèi)涵成為更高層次外交的有效手段,法在法制完備的國家已經(jīng)具有了國家戰(zhàn)略上的意義。一國法的制定、法文化的推廣、對國際規(guī)則的參與、法的運用和適用,都具備了國家戰(zhàn)略的三個要件:國家的目標和利益、國家應采取的政策和策略、國家采用的途徑和手段。
其次,國際法訂立的特殊性,也是海外投資法能形成戰(zhàn)略的直接原因。中國海外投資法體系除了國內(nèi)指導、促進、保護和監(jiān)管投資的內(nèi)國法外,鑒于目前國際投資法的狀況,更多的可能是BITs和區(qū)域性多邊條約。這些條約或公約的簽訂和加入,更多的與經(jīng)濟相關、與區(qū)域和全球經(jīng)濟安排相關、與政治和外交手段相關;條約內(nèi)容的傾向性,則更多與綜合國力相關、與國際政治走向相關、與談判協(xié)商技巧相關;條約的遵守和執(zhí)行,更多的與利弊權衡相關。因此,在參與制定這些國際投資法律規(guī)則時,中國必須考量自身的立場和優(yōu)勢,單純從經(jīng)濟層面上考慮有失偏頗,單純從法律層面上考慮更是失去了應有之義。
有的學者將中國的戰(zhàn)略分解為以下指導理念:“以防御性現(xiàn)實主義為核心;以經(jīng)濟主義為首務;以地區(qū)優(yōu)先為重點;以制度主義為主要手段;以協(xié)調(diào)合作為主要途徑;以國際形象塑造為主要目標?!盵2]如果將整個中國戰(zhàn)略看成一條連貫的直線,不難發(fā)現(xiàn)在這條直線上經(jīng)濟利益處在直線的起點而塑造負責任大國的國家形象處于這條直線的末端。這一頭一尾兩個端點貫穿了中國整個國家戰(zhàn)略,成為了整個國家戰(zhàn)略的理念和終極目標??梢哉f,在當代世界大融合的特殊歷史背景下,中國的國際戰(zhàn)略理念就是:以樂于合作和接受規(guī)則并且積極參與制定規(guī)則的態(tài)度參與國際社會。
我國海外投資戰(zhàn)略作為我國的國家大戰(zhàn)略的子戰(zhàn)略,無疑是與我國的國家大戰(zhàn)略相符合的,是中國以樂于合作和接受規(guī)則的態(tài)度參與國際社會的表現(xiàn)之一;制定與之相呼應、與整個大戰(zhàn)略相契合的海外投資法律戰(zhàn)略則是更高層次的、積極參與規(guī)則制定的參與國際社會的積極態(tài)度。這能使得我們更主動,更全面周到的保障我國的海外經(jīng)濟利益、國際政治地位、全球發(fā)展機遇,以及最為重要的——保護每一個中國海外投資和海外務工的中國人。
中國國際投資法體系能夠也應當以戰(zhàn)略的高度加以規(guī)劃和制定。這是中國現(xiàn)在所處的國際環(huán)境和自身國力發(fā)展所帶來的可能,也是中國追求實現(xiàn)核心利益這一訴求的必然要求。
經(jīng)濟上,全球化和區(qū)域一體化浪潮趨勢愈加顯著。經(jīng)濟全球化原本是發(fā)達國家用強勢地位和跨國公司這一經(jīng)濟形式的活動向發(fā)展中國家逐漸滲透并進行經(jīng)濟擴張的結果。發(fā)展中國家在這一過程中從被動并入國際經(jīng)濟體系,到努力積極參與國際經(jīng)濟活動謀取利益,也就使得各種利益層接近的地緣性國家更緊密的在經(jīng)濟關系上結合起來,形成了區(qū)域經(jīng)濟一體化浪潮。各利益共同體可以在同一個規(guī)則下面追逐自己的利益訴求。這為我國海外投資提供了經(jīng)濟考量時的天然盟友和利益層級選擇的空間,也是海外投資法戰(zhàn)略的基礎。
政治上,《聯(lián)合國憲章》反映了各國人民維護和平、加強合作、共同發(fā)展的愿望,也去任了國際關系的基本準則。世界多極化趨勢則促使世界各國對于該宗旨和原則的嚴格遵循,以及對于國際關系民主化客觀的積極推進。中國的和平崛起,是推動世界多極化的重要力量。這是海外投資法戰(zhàn)略的保障。
規(guī)則秩序上,當前的國際社會已經(jīng)建立了有效的國際經(jīng)濟協(xié)調(diào)機制,產(chǎn)生了大量的、國際間普遍認可的經(jīng)貿(mào)法律制度和投資法律體系,比如經(jīng)貿(mào)方面的WTO體制的成功,國際貨幣基金組織的適度干預制度,G20峰會的定期召開等等;投資方面,雖然還沒有形成統(tǒng)一的投資規(guī)范,但已經(jīng)有龐大的雙邊或區(qū)域性投資協(xié)定網(wǎng)絡,組成國際投資有序的法律環(huán)境。國際協(xié)調(diào)精神主導下,發(fā)達國家與發(fā)展中國家從“卡沃爾主義”時期的對立,走向相互協(xié)調(diào)、合作。
經(jīng)濟上,中國從1978年改革開放始,積極參與國際經(jīng)濟活動,逐漸成為世界經(jīng)濟重要組成部分。上世紀90年代,中國經(jīng)濟已經(jīng)成為出口主導型,這一經(jīng)濟模式通過對歐美出口“中國制造”彌補國內(nèi)市場內(nèi)需不足,而成功促使了中國此后十幾年的經(jīng)濟高增長,解決了中國龐大的就業(yè)問題并為中國整體國力增強提供了堅實的物質(zhì)基礎。為中國由招商引資發(fā)展產(chǎn)業(yè)鏈下游的加工制造業(yè),向對外投資獲取更多資源和經(jīng)濟因素的能源、高科技等高端產(chǎn)業(yè)轉變的經(jīng)濟模式調(diào)整創(chuàng)造了可能。2008年由美國次貸危機引起的全球金融危機對中國此前的經(jīng)濟模式造成巨大打擊,但同時也為中國切合自身經(jīng)濟調(diào)整計劃的海外投資戰(zhàn)略制定和鋪開帶來機遇。2008年中國海外投資突破500億美元,2010年達到世界發(fā)達國家水平。中國在投資身份上從世界最大的引資國向既是引資大國又是投資大國的雙重身份轉變。通過對建國后中國海外投資戰(zhàn)略的梳理,我們不難看出經(jīng)濟導向的變化要求對海外投資進行戰(zhàn)略規(guī)劃,這就要求在法律層面上要與其相一致,也應作出更前瞻性的預測性規(guī)劃。
國際影響力方面,中國自1949年建國以來,就一直是以負責任的大國形象活躍在國際舞臺,與第三世界國家有深厚友誼。隨著經(jīng)濟實力和國家整體實力的提升,中國逐漸從地區(qū)性大國成長為新興世界大國,作為一個參與國際關系的后來者,中國的發(fā)展必然對原有的關系格局產(chǎn)生了影響,甚至會沖擊原有國家關系中的既得利益者,因此,中國本著和平發(fā)展、和平崛起的戰(zhàn)略思想,圍繞經(jīng)濟建設為中心,協(xié)調(diào)國際事務——尤其是美國、俄羅斯以及歐盟等國際超級勢力的關系。同時,中國又具備了“發(fā)展中國家、發(fā)展中大國和負責任發(fā)展中大國”這三重身份,處理周邊睦鄰與其他發(fā)展中國家、經(jīng)濟伙伴的關系也同樣重要。誠然,國家利益不止是經(jīng)濟利益,但隨著人類社會的不斷發(fā)展,文明與規(guī)則掩蓋了野蠻與混亂,卻并沒有抹殺趨利避害這一人類社會的基本生存原則,國家之間的核心利益逐漸由人口或者土地轉變?yōu)榻?jīng)濟利益,磋商與談判替代了刀槍成為了國家之間利益征伐的重要手段。國際投資成為中國獲取更多生存利益,贏取更大發(fā)展空間的最好選擇。如今中國除了擔任聯(lián)合國五大常任理事國,參加了多達300個的國際條約,加入了超過130個的國際組織以及包括亞太經(jīng)合組織等周邊區(qū)域性機制。中國已經(jīng)具備的國際地位為中國海外投資提供了政治和外交的促進途徑和保障,同時也要求通過海外投資,逐步的擴展自身的影響力并逐漸的掌握話語權,促使中國在參與國際事務中占有更大的主動權。
具體來看,根據(jù)建國后中國海外投資戰(zhàn)略的發(fā)展,我們大致可以將其分為以下幾個不同性質(zhì)的時間段:
1.外交戰(zhàn)略的組成部分(建國后-1978年)。在新中國建國后長達30年的時間里,中國海外投資主要是外交戰(zhàn)略的組成部分,以各種對外援助的方式存在。這些方式是我國特殊時期和特殊條件下對外投資的唯一渠道和中國現(xiàn)代海外投資的基礎。這一時期,由于美國對中國展開了政治上遏制、經(jīng)濟上封鎖和軍事上包圍的新政策,中國的海外投資就囊括在外交戰(zhàn)略中,主要體現(xiàn)為貸款與大型工程建設。例如,中國與蒙古于1955年4月7日簽訂了《關于中華人民共和國派遣工人參加蒙古人民共和國生產(chǎn)建設的協(xié)定》后,中國派出包括專家和技術人員在內(nèi)的5500名各類人員參與蒙古各種公共事業(yè)建設。[3]在文革前,鑒于我國經(jīng)濟狀況有所好轉,國際政治盟友也逐步明確和增多,又擴張了醫(yī)療支援這一項目。及至60年代,中國更是重點在非洲投資,向阿爾及利亞、埃及、蘇丹等國提供經(jīng)援,先后同13個國家簽訂了經(jīng)濟技術合作協(xié)定與財政援助協(xié)定。即使在文革時期,中國經(jīng)濟再次面臨崩潰,對外援助卻因為國際局勢的變化和“為了世界革命”的外交政策基調(diào),不減反增。如1965年至1969年間,五年內(nèi)向剛果(布)政府提供5000萬人民幣用于提供成套設備、一般物資和現(xiàn)匯。[4]中國對非洲的援助金額不斷增大,成套項目援助也成倍增長的同時,對拉美國家的投資也在逐步增長。這些對外投資即使在1974、1975、1976連續(xù)出現(xiàn)-7.7億、-5.3億[4]和-29.6億[5]財政赤字的情況下也沒有減少和中斷。
2.改革開放戰(zhàn)略中“引進來”戰(zhàn)略為重時期(1978-2001)。中美關系在20世紀70年代有了突破性發(fā)展,中美關系正?;?,國際形勢向有利于中國發(fā)展的方向傾斜。在經(jīng)濟上,由于布雷頓森林體系崩潰,美國不再能夠維持其在世界經(jīng)濟中制霸的體制;中國這一龐大市場和豐富的自然、人力資源對美國資本有巨大吸引力。1978年十一屆三中全會確立了改革開放方針,確定了中國經(jīng)濟發(fā)展與世界接軌的基調(diào)。彼時中國經(jīng)濟處于技術、資金、經(jīng)驗均無的境況,產(chǎn)品質(zhì)量差,附加價值低,產(chǎn)業(yè)結構也不合理。因此,改革開放的經(jīng)濟戰(zhàn)略在前二十幾年都著重放在招商引資、利用外資的“引進來”戰(zhàn)略上。通過“引進來”戰(zhàn)略中國融入了全球經(jīng)濟,為“走出去”戰(zhàn)略的實施夯實了經(jīng)濟基礎,收集了國際經(jīng)濟信息,也了解和把握了世界經(jīng)濟發(fā)展的脈絡方向,對中國海外投資的規(guī)模、速度、類型都提出了要求。這一時期,中國的海外投資主要以對外直接投資為主,從1980年起算,年均增長率達38.5%[6],但占世界對外投資總量的份額很小。
3.從“走出去”戰(zhàn)略到中國海外戰(zhàn)略時期(2001年至今)。2001年3月,第九屆全國人民代表大會第四次會議上我國政府正式將“走出去”戰(zhàn)略寫入全國《國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十個五年計劃綱要》,第一次提出了“走出去”的具體要求。此后,截至如今的“十二五”規(guī)劃綱要,共提出了三次“走出去”的具體要求。
通過對這些要求的解讀,可以從形式上將“走出去”戰(zhàn)略可分為商品輸出、資本輸出、綜合能輸出以及“中國標準”輸出四個層次。顯然,中國海外投資戰(zhàn)略正處于“走出去”戰(zhàn)略形式上的第二個和第三個層次,它既承接著“走出去”戰(zhàn)略的初級階段——貿(mào)易,又推動著“走出去”戰(zhàn)略最終目標——“中國標準”輸出的實現(xiàn),有著承前啟后的重要作用。
加入WTO后,伴隨著中國企業(yè)日益豐富的國際化經(jīng)驗和日益多樣化的對外投資方式,我國對外投資進入了快速發(fā)展階段。中國對外直接投資已經(jīng)達到世界發(fā)達國家水平。作為國際經(jīng)濟體考量,中國已經(jīng)進入國際投資前五的行列。
隨著我國“走出去”戰(zhàn)略的實施,改革開放步伐的加深、國家經(jīng)濟的發(fā)展和國際事務參與能力的提升,我國國際投資市場中的身份也發(fā)生了轉變——從單純的資本輸入大國,逐步成長為兼具此身份的新興資本輸出大國。中國需要通過海外投資擴大和鞏固出口市場;國內(nèi)產(chǎn)業(yè)結構調(diào)整和升級也可以通過海外投資加快實現(xiàn)的步伐;同時,隨著我國經(jīng)濟快速增長,自然資源短缺和地理分布不合理的現(xiàn)實矛盾也只能通過海外投資加以解決;而通過海外投資獲取國外更先進的技術和管理經(jīng)驗,獲取更多信息更是拓展我國發(fā)展空間的最效率途徑。因此,中國海外投資需要中國用規(guī)則秩序層面上的表達,回應經(jīng)濟導向的變化要求對海外投資進行戰(zhàn)略規(guī)劃,獲取更多國際話語權,進而促進世界多極化發(fā)展。這必然要求在法律層面上也應作出與其相一致的更前瞻性的預測性規(guī)劃。
在制定中國海外投資法律戰(zhàn)略時,必須意識到我國現(xiàn)實與理想巨大差距。中國的國家實力不平衡,戰(zhàn)略目標層次復雜,形成作為“發(fā)展中國家、發(fā)展中大國和負責任發(fā)展中大國”的三重角色認知。根據(jù)機制涉及的問題領域及性質(zhì)不同,中國可以選擇扮演幾種角色:維護和平與發(fā)展理念的積極參與者、維護機制有效運作的理性建設者、為理想機制設計努力的活躍倡導者。而這三種角色的設定分別與中國在投資關系的三種利益需求相對應,當我們將自身的角色定位于“維護和平與發(fā)展理念的積極參與者”時,中國所尋求當下利益主要是純粹的經(jīng)濟利益且我們在投資關系中處于弱勢方;當我們將自身角色就位于“維護機制有效運行的理性建設者”時,中國所尋求的當下利益是政治利益與經(jīng)濟利益的結合且我們在投資關系中處于平等地位;當我們將自身的角色定位于“為理想機制設計努力的活躍倡導者”是,中國所尋求的當下利益主偏向于政治利益,且我們在投資關系中處于強勢地位。隨著全球一體化趨勢日益明顯,在依舊以主權國家為主要活動主體的國際事務中,政治、經(jīng)濟、文化、主權等因素以一種更為復雜的方式交織在一起形成一個有機的體系。在這一復雜的體系中將跨越政治疆域的投資簡單的視為一種與政治無涉的純粹經(jīng)濟行為無疑是過于片面和幼稚的。在主權國這一行動主體的利益等級中,無疑主權利益和政治利益的利益等級要高于經(jīng)濟利益。在國際投資關系中,中國如何去定位自身,更重要的是如何用法律去表達,不僅決定了中國對于利益在內(nèi)容和數(shù)量上主張,同時也決定了投資關系中的它方將作出怎樣的反應并主張怎樣的利益。總的說來,目前中國海外投資法在法律原則、法律結構與層級等方面都還與理想狀態(tài)存在著不小的差距。
中國海外投資立法還沒有適應投資東道國和投資國雙重身份的轉變,因此對海外投資的促進和保護立法在思想上存在過于放任或無為而治的誤區(qū),因此有學者認為,海外投資立法應該提出維護國家經(jīng)濟安全原則;與國際投資法律制度相適應原則;全面、有效原則[10]。無論我們是純粹以發(fā)展中國家去定位自己,即偏向于強調(diào)市場競爭中的事實平等地位;還是發(fā)展中的大國去定位自身,對利益的需求和責任的負擔具有更為靈活的處理方式;抑或是將中國定位為一個負責任的發(fā)展中大國,積極的在國際機制中去負擔更大的責任,以爭取在國際經(jīng)濟規(guī)則的制定中扮演領導者的角色。開拓海外投資市場都應該有更積極的態(tài)度加以推動,也必須有更周全的措施加以保護,而這些都應該以中國的核心利益為基礎。因此,立法原則的理想狀態(tài)應該是投資自由化原則,促進當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展原則,資源性原則以及維護中國利益原則。
投資自由化原則是國際投資在平等地位的基礎上,對海外投資最有力的促進方式,同時這一吻合市場規(guī)律的原則,也能更好更有效率的調(diào)配投資資源,促使海外投資的良性化發(fā)展。促進當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展原則是中國一貫堅持的“貴和”人文精神、和平崛起理念和社會主義的性質(zhì)在海外投資立法中的體現(xiàn),也是在中國促使海外投資打開海外市場的同時,對自己國家投資市場的最好保護。
資源技術性原則,是指中國海外投資應該以海外自然、信息資源以及高科技和高效率管理技術等為投資目標。這是由我國自然資源相對藏量不足、分布不合理以及現(xiàn)代化經(jīng)濟、科技進程起步晚的現(xiàn)實決定的。工業(yè)革命后,國際經(jīng)濟是以自然資源的消耗為發(fā)展基礎的;而信息革命后,世界經(jīng)濟將以信息和技術的發(fā)展為第一生產(chǎn)力。新中國本身起步較晚,又因為世界意識形態(tài)對抗而曾經(jīng)常年處于被封鎖狀態(tài),如今中國通過改革開放三十幾年的努力,與世界其他國家培育出良好的交流溝通基礎;也通過自身的經(jīng)濟建設,成為世界經(jīng)濟不可分割的重要部分。更應該通過法律,將我國隨后經(jīng)濟發(fā)展必要的也是正當合理的資源技術等經(jīng)濟因素,寫入世界所認可的規(guī)則表達形式。
維護中國利益原則,可以被看作兜底條款。世界經(jīng)濟發(fā)展方式多樣、形勢多變,法律要保持其穩(wěn)定性和確定性,也不能失去靈活性和彈性。美國通過國土安全部、國防部與外資委員會分別根據(jù)“關鍵行業(yè)”條款、國家工業(yè)安全項目以及《??松じチ_里奧法案》相關規(guī)定,對涉及美國國家安全的外資項目進行“安全審查”的形式完成對外來投資的正當性資格審查而不違背其投資自由化原則,中國也應將這一考量放進海外投資法戰(zhàn)略的基本原則中。
我國還沒有專門的海外投資法,對海外投資的規(guī)范主要是國務院及其下屬部委的一些條例。從財政部1996年頒布的《境外投資財務管理暫行辦法》到2003年以來,商務部每年都更新的《國別貿(mào)易投資環(huán)境報告》。這些政策、法規(guī)、規(guī)定包含了管理、鼓勵以及配套政策、風險保障等各方面的內(nèi)容。然而由于我國現(xiàn)有的法規(guī)立法層次不高,又過于分散,甚至有的內(nèi)容相互抵觸。其次,由于沒有專門立法,現(xiàn)有法規(guī)對于投資的定義、投資主體的標準、市場準入等等投資基本問題,簡單化、單一化和相對模糊化。第三,由于國際投資立法現(xiàn)狀,中國海外投資在國際法層面也主要以數(shù)量龐大的BITs為主,兼有其他區(qū)域性投資安排和協(xié)定,以及WTO的TRIMs、GATS、TRIPs、SCM和DSU等協(xié)定對我國海外投資行為有約束作用。這些國際立法與我國國內(nèi)立法缺乏協(xié)調(diào),在轉化適用上存在問題。
因此,中國海外投資戰(zhàn)略的理想狀態(tài)應該以一部法律層級較高的基本法《海外投資法》作為其他法律法規(guī)的根本立法,對海外投資法律體系的基本問題作出規(guī)定,例如海外投資法的原則、海外投資的主體、海外投資的準入制度、各部門的管理權限明晰等等。其次,應該頒布《中國海外投資保護協(xié)定范本》,并將促進投資自由化、促進當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展原則都表述其中。在此范本上與其他國家進行BITs談判。第三,將資源性原則這一彈性投資標準放入層級較低,指導直接、影響力較大的投資指南等政策指導性文件中,以便隨時做出適當安排。
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