消解“斡旋受賄”之可行性分析

劉 杰

（華東政法大學(xué) 研究生教育院，上海 200063）

《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱 《刑法》）第388條規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件，通過其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物的行為，以受賄論處?！蔽覈?guó)刑法理論界通常稱之為“斡旋受賄”，也有學(xué)者稱之為“間接受賄”。斡旋受賄與普通的受賄罪存在明顯的差別，其主體并非直接通過自己的職權(quán)行為為請(qǐng)托人謀取利益。因此，在刑法學(xué)界，斡旋受賄存在是否屬于受賄罪、是否應(yīng)該單獨(dú)成罪等爭(zhēng)論。筆者認(rèn)為，在我國(guó)刑法規(guī)定了利用影響力受賄罪之后，完全有必要也有可能消解斡旋受賄。

1 斡旋受賄存在的問題

立法規(guī)定“斡旋受賄”旨在懲治非利用自己職權(quán)行為受賄的問題。然而，斡旋受賄與一般受賄罪之間存在本質(zhì)上的差異，并非直接通過“錢權(quán)交易”來侵犯刑法所保護(hù)的法益，該罪涉及的是三方形式的受賄行為。因此，立法將斡旋受賄規(guī)定為“以受賄論處”，存在明顯的問題。特別是在 《刑法修正案（七）》在第388條之后規(guī)定利用影響力受賄罪之后，斡旋受賄顯得與整個(gè)賄賂犯罪的體系格格不入，問題多多。

1.1 在分則體系上存在邏輯矛盾

在賄賂犯罪一節(jié)，《刑法》第388條規(guī)定斡旋受賄，以受賄論處?？梢?，從刑法立法上是認(rèn)為斡旋受賄屬于受賄罪的一種，從范疇上說斡旋受賄屬于受賄罪；從量刑上看，受賄罪的量刑適用于斡旋受賄。而《刑法》在第388條之一規(guī)定利用影響力受賄罪，無論是理論還是司法實(shí)踐都認(rèn)為利用影響力受賄罪并非屬于受賄罪的范疇，也即利用影響力受賄罪與一般受賄罪屬于兩個(gè)范疇，事實(shí)上也是如此，利用影響力受賄罪不同于一般受賄罪，兩者之間存在“質(zhì)”的差別，利用影響力受賄罪其并非利用自己的職務(wù)收受賄賂，而根據(jù)《刑法》第385條，受賄罪主體是以利用其職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利用的行為?？梢姡瑑勺锏闹g的差別不是犯罪違法性的量的區(qū)別，而是違法性的屬性不同。在法理上，一般受賄罪是肯定無法涵蓋利用影響力受賄罪的。而《刑法》將一般受賄罪規(guī)定為第385條，將斡旋受賄條文規(guī)定為第388條，將利用影響力受賄罪規(guī)定為第388條之一。屬于受賄罪范疇的斡旋受賄不是規(guī)定在受賄罪的同一法條，而是與利用影響力受賄罪規(guī)定在同一法條之中，按照現(xiàn)在的立法規(guī)定，在立法體系上存在邏輯矛盾。

1.2 與利用影響力受賄罪立法重疊

為了有效打擊國(guó)家工作人員“身邊人”如配偶、子女和情人等，參與受賄犯罪的現(xiàn)象，以及履行我國(guó)政府對(duì)參與《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》的義務(wù)，我國(guó)于2009年2月28日，在第十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第七次會(huì)議通過了《刑法修正案（七）》，規(guī)定在《中華人民共和國(guó)刑法》第388條后增加一條作為第388條之一，新增加一種犯罪。“兩高”《關(guān)于執(zhí)行刑法確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（四）》將該罪罪名確定為“利用影響力受賄罪”。而在《刑法修正案七》頒布之前，學(xué)界通常認(rèn)為斡旋受賄是《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》規(guī)定的影響力交易犯罪在我國(guó)刑法中的部分對(duì)應(yīng)行為。也即認(rèn)為斡旋受賄部分懲治了國(guó)家工作人員“身邊人”參與受賄犯罪的現(xiàn)象，然而正是由于斡旋受賄規(guī)定的范圍過于狹窄，才促使了利用影響力受賄罪的誕生。因此，利用影響力受賄罪和斡旋受賄都是為了解決國(guó)家工作人員身邊人參與受賄犯罪的定罪問題。然而，斡旋受賄與利用影響力受賄罪存在立法重疊問題。首先，立法關(guān)于利用影響力受賄罪的主體并未明確說明，因此，利用影響力受賄罪的主體很可能包括國(guó)家工作人員，而在司法實(shí)踐中也確實(shí)經(jīng)常出現(xiàn)這樣的情況。例如夫妻雙方均為國(guó)家工作人員，妻子利用丈夫的職務(wù)上的行為受賄。其次，正如上面所提到的，利用影響力受賄罪和斡旋受賄都是為了解決國(guó)家工作人員身邊人參與受賄的定罪問題，而在某種程度上說，利用影響力受賄罪的懲治范圍要大過斡旋受賄，在行為方式極其相似的情況下，立法對(duì)于斡旋受賄的規(guī)定略顯多余。最后，斡旋受賄和利用影響力受賄罪的主體都不是利用自己的職務(wù)行為受賄，刑法所懲治的是其“斡旋”行為，因此，區(qū)分主體身份對(duì)其進(jìn)行懲罰沒有任何意義。

1.3 法定刑過重

《刑法》第388條第一款規(guī)定：斡旋受賄，以受賄論處?！耙允苜V論處”，意味著對(duì)斡旋受賄的行為人，應(yīng)當(dāng)適用受賄罪的法定刑。然而，正如前文所述，就利用職務(wù)而言，普通受賄罪利用的是自己職務(wù)上的便利，可以說是利用自己的職務(wù)行為，索取他人財(cái)物，或者非法收受他人財(cái)物為他人謀取利益。而斡旋受賄則是通過影響力，通過他人的職務(wù)行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益。斡旋受賄的主體畢竟不是利用自己職務(wù)的便利受賄，因此，其主觀惡性、社會(huì)危害性要明顯小于一般受賄罪，而如果以受賄罪論處，則斡旋受賄的法定最高刑可能達(dá)到死刑，不甚合理。與斡旋受賄在行為違法性上具有同一屬性的利用影響力受賄罪，法定最高刑設(shè)定為七年以上有期徒刑，并處罰金。在刑罰適用上更具合理性。斡旋受賄按照受賄罪進(jìn)行處罰，難免和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則相違背，有侵犯人權(quán)之嫌。

2 以利用影響力受賄罪消解斡旋受賄的可行性分析

筆者認(rèn)為，可以探討以利用影響力受賄罪消解斡旋受賄。立法以犯罪成立理論作為模具生產(chǎn)犯罪，規(guī)制行為；司法以犯罪成立理論作為方法認(rèn)定犯罪，保護(hù)法益。因此，應(yīng)當(dāng)從犯罪成立理論分析用利用影響力受賄罪消解斡旋受賄的可行性。關(guān)于犯罪的成立理論，我國(guó)刑法學(xué)界存在多種觀點(diǎn)，然而，無論是 “構(gòu)成要件三階層理論”、“犯罪構(gòu)成四要件理論”抑或其他的犯罪成立理論，對(duì)犯罪的成立所需具備構(gòu)成要件要素的規(guī)定是大體相同的，可以說是“總量不變、能量守恒”。因此，筆者不采用具體的“構(gòu)成要件三階層理論”或“犯罪構(gòu)成四要件理論”，而是以構(gòu)成要件要素為視角，分析消解斡旋受賄的可行性。而由于斡旋受賄與利用影響力受賄罪在罪過方面等方面沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別，因而本文將從斡旋受賄侵犯的法益、客觀行為與主體身份三個(gè)方面分析消解斡旋受賄的可行性。

2.1 消解斡旋受賄可行性的邏輯前提——法益分析

雖然“法益”（國(guó)內(nèi)也有認(rèn)為是犯罪客體）不是犯罪構(gòu)成的要素，但是“法益”對(duì)于區(qū)分不同犯罪有舉足輕重的作用，同時(shí)，對(duì)法益的理解不同，也必然導(dǎo)致對(duì)犯罪構(gòu)成要件的解釋不同。理論界關(guān)于受賄罪與利用影響力受賄罪是否侵犯同一法益存在不同觀點(diǎn)，而筆者認(rèn)為賄賂犯罪這一節(jié)的犯罪行為侵犯的是同一法益。關(guān)于賄賂犯罪侵犯的法益，此前，在國(guó)內(nèi)外一直存在多種不同的學(xué)說。對(duì)大陸具有可借鑒意義的是鄰國(guó)日本的刑法理論，日本的通說觀點(diǎn)是“信賴說”，即賄賂犯罪的法益是職務(wù)行為的公正性以及國(guó)民對(duì)職務(wù)行為的公正性的信賴。這也是日本的判例觀點(diǎn)[1]。信賴說之外，還存在“不可收買性說”和“純粹說”的觀點(diǎn)。“不可收買性說”認(rèn)為，法益是職務(wù)行為的不可收買性；“純粹說”認(rèn)為，法益是職務(wù)行為的公正性[2]。而在國(guó)內(nèi)，過去較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)的通說認(rèn)為賄賂犯罪侵犯的是國(guó)家機(jī)關(guān)的正常管理活動(dòng)，即正確執(zhí)行國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)內(nèi)對(duì)外職能任務(wù)的一切活動(dòng)。其后，有觀點(diǎn)認(rèn)為賄賂犯罪的法益不僅包括國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、軍隊(duì)、團(tuán)體的正常活動(dòng)，而且包括公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)[3]。現(xiàn)在的通說認(rèn)為，賄賂犯罪的法益是國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性[4]。

筆者認(rèn)為，賄賂犯罪侵犯的法益都是職務(wù)行為的公正性以及對(duì)此的社會(huì)一般信賴。也即“信賴保護(hù)說”。首先，斡旋受賄中的“斡旋”，是指對(duì)被斡旋的國(guó)家工作人員做工作，讓其實(shí)施職務(wù)上的行為，以幫助請(qǐng)托人謀取利益。斡旋受賄的主體并沒有運(yùn)用職權(quán)去為請(qǐng)托人謀取利益，因此，不可能侵犯職務(wù)行為的不可收買性。其次，在普通受賄罪的情況下，國(guó)家工作人員依法為他人謀取了正當(dāng)利益，即職務(wù)行為具有公正性的情況下，仍構(gòu)成犯罪，因此，賄賂犯罪的法益也不是職務(wù)行為的公正性。至于國(guó)內(nèi)關(guān)于賄賂犯罪侵犯法益的理論，也都沒能夠說清法益的具體內(nèi)容。而“信賴保護(hù)說”則可以厘清這一節(jié)所有犯罪行為所侵犯的法益。這一節(jié)的所有犯罪可以說都是對(duì)職務(wù)行為的公正性以及對(duì)此的社會(huì)一般信賴的侵犯。因此，斡旋受賄與利用影響力受賄罪所侵犯的法益一致。

本文之所以在探討消解斡旋受賄的可行性時(shí)首先分析賄賂犯罪的法益。是因?yàn)?，第一，闡明斡旋受賄與利用影響力受賄罪所侵犯的法益，消除可能由“侵犯不同法益說”產(chǎn)生的消解障礙；第二，賄賂犯罪這一節(jié)侵犯的是同一的法益，而這一節(jié)對(duì)犯罪行為的規(guī)制是根據(jù)侵犯法益的不同行為方式以及主體的不同進(jìn)行規(guī)定的，通過確定法益，可以表明利用影響力受賄罪與斡旋受賄在客觀行為上并無二致，利用影響力受賄罪完全可以替代其法律效果。因此，按照思維的邏輯順序，有必要首先確定賄賂犯罪所侵犯的法益。

2.2 斡旋受賄實(shí)行行為之消解可行性分析

斡旋受賄的實(shí)行行為是利用自己的“影響力”，通過其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物。該實(shí)行行為與利用影響力受賄罪中的實(shí)行行為一致。這里存在較大分歧的，是對(duì)“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”的理解。對(duì)其的理解，理論界存在如下學(xué)說：

2.2.1 制約關(guān)系說 即認(rèn)為，“行為人與被利用的國(guó)家工作人員之間存在職務(wù)上的制約關(guān)系的便利條件，這種制約關(guān)系分為橫向、縱向兩種，前者指上、下級(jí)國(guó)家工作人員職務(wù)上的制約關(guān)系，后者指不同部門的國(guó)家工作人員之間職務(wù)上的制約關(guān)系[5]”。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“其利用職權(quán)或地位形成的便利條件是指利用職權(quán)或地位形成的能對(duì)其他國(guó)家工作人員施加影響的便利條件，其核心是職務(wù)影響力[6]”。

2.2.2 制約關(guān)系否定說 即認(rèn)為，斡旋受賄主體與實(shí)施職務(wù)行為的國(guó)家工作人員之間不存在制約關(guān)系[7]。例如，有的學(xué)者認(rèn)為“其他應(yīng)行為人要求為請(qǐng)托人謀取非法利益的國(guó)家工作人員，如果是行為人的直接下級(jí)或者是受行為人的指揮而實(shí)施的為請(qǐng)托人謀取非法利益的，應(yīng)認(rèn)為是行為人直接地為他人謀利益的行為，而不是斡旋受賄行為[8]”。

筆者持制約關(guān)系否定說的觀點(diǎn)，認(rèn)為不能混淆斡旋受賄中的“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”與一般受賄罪中的“利用本人職權(quán)的便利”這兩者的界限。一般受賄罪中的“利用本人職權(quán)的便利”，這里的便利是直接行使自己的職務(wù)行為，為請(qǐng)托人謀取利益；而斡旋受賄中的“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”，這里的便利條件是一種前提條件，而不是一種職務(wù)行為，不能將職務(wù)行為與前提條件混為一談。斡旋受賄人的職權(quán)或者地位是產(chǎn)生影響力的來源，其行為不是職務(wù)行為。斡旋受賄人與行使職務(wù)行為的國(guó)家工作人員之間不是一種制約關(guān)系，而是由于職位或地位產(chǎn)生的一種通過其實(shí)施行為的可能性。假如存在制約關(guān)系，則是一般受賄罪，不存在利用“影響力”受賄得問題。由此，可見斡旋受賄與利用影響力受賄罪之間的實(shí)行行為并無二致，只是受賄人對(duì)行使職務(wù)行為的國(guó)家工作人員的“影響力”來源不同。而這種“影響力”只要不是職務(wù)上的制約關(guān)系，那么其性質(zhì)上并無不同之處。因此，以利用影響力受賄罪消解斡旋受賄在客觀行為上沒有障礙。

2.3 斡旋受賄主體之消解可行性分析

斡旋受賄是身份犯，其主體必須是國(guó)家工作人員。而利用影響力受賄罪則有三類主體，第一類是國(guó)家工作人員的近親屬或者其他與國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人；第二類是離職的國(guó)家工作人員；第三類是離職的國(guó)家工作人員的近親屬或者其他與離職的國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人。其中，第一類和第三類主體的身份也可能是國(guó)家工作人員。例如，甲是國(guó)家工作人員，其同時(shí)也是國(guó)家工作人員乙的配偶，則甲受賄后通過乙的職務(wù)行為為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，構(gòu)成斡旋受賄和利用影響力受賄罪的競(jìng)合。

筆者認(rèn)為，對(duì)主體身份是國(guó)家工作人員的斡旋受賄行為進(jìn)行懲罰不能成為消解斡旋受賄得障礙。原因是國(guó)家工作人員的身份沒有增加行為主體的斡旋受賄行為所侵犯的法益。正如前文所述，本罪侵犯的法益是職務(wù)行為的公正性以及對(duì)此的社會(huì)一般信賴。斡旋受賄的國(guó)家工作人員主體身份顯然不是成立犯罪的違法性來源。刑法所規(guī)制的犯罪，是侵害法益的行為。斡旋受賄侵犯的是職務(wù)行為的公正性以及對(duì)此的社會(huì)一般信賴，其中的職務(wù)行為的公正性以及對(duì)此的社會(huì)一般信賴不是針對(duì)斡旋受賄人的職務(wù)行為，而是針對(duì)其所施加影響力的國(guó)家工作人員的職務(wù)行為。如果其法益針對(duì)的是斡旋受賄主體的職務(wù)行為，則其直接構(gòu)成受賄罪。從立法上看，受賄罪并無限定主體為請(qǐng)托人謀取的是不正當(dāng)利益，而在斡旋受賄和利用影響力受賄罪中，都要求行為主體通過國(guó)家工作人員的職務(wù)行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益。因?yàn)椋跓o共謀的情況下，假如斡旋受賄和利用影響力受賄罪的主體通過國(guó)家工作人員的職務(wù)行為，為請(qǐng)托人謀取的是正當(dāng)利益，不會(huì)侵犯任何法益。

斡旋受賄的主體身份沒有增加斡旋受賄行為侵犯法益的違法性。因?yàn)?，斡旋受賄和利用影響力受賄罪中的實(shí)行行為并非職務(wù)行為，與行為主體的身份沒有關(guān)系。斡旋受賄與利用影響力受賄罪的實(shí)行行為均具有違法性，身份不應(yīng)成為影響犯罪成立的因素。也即斡旋受賄主體的國(guó)家工作人員身份可以說沒有為其違法性增加任何違法性要素，更不是由于行為主體的國(guó)家工作人員身份使斡旋受賄的實(shí)行行為從無違法性變?yōu)榫哂羞`法性。因此，以利用影響力受賄罪消解斡旋受賄，在主體方面沒有障礙。

3 斡旋受賄消解路徑之提倡

通過上文的分析，可以得出結(jié)論：以利用影響力受賄罪消解斡旋受賄，具有可行性。然而，在刑法分則條文中刪除斡旋受賄之后，如何進(jìn)行“善后工作”非常值得研究。在刪除斡旋受賄條文之后，有2種可行的“善后”辦法可供參考。一種是直接刪除刑法第388條，將第388條之一作為第388條。只要是通過其他國(guó)家工作人員的職務(wù)行為進(jìn)行受賄，一律以利用影響力受賄罪定罪處罰，而不論其主體是否為國(guó)家工作人員。另一種是刪除第388條，將第388條之一作為第388條，通過其他國(guó)家工作人員的職務(wù)行為進(jìn)行受賄，一律以利用影響力受賄罪定罪處罰，同時(shí)，在其后規(guī)定一款：“國(guó)家工作人員犯前款規(guī)定之罪的，從重處罰”。這兩種處理辦法并無本質(zhì)上的不同，所體現(xiàn)的態(tài)度是對(duì)于國(guó)家工作人員的身份，是否增加了利用影響力受賄行為的違法性。

筆者認(rèn)為直接刪除刑法第388條，將第388條之一作為第388條，只要是通過其他國(guó)家工作人員的職務(wù)行為進(jìn)行受賄，一律以利用影響力受賄罪定罪處罰，而不論其主體是否為國(guó)家工作人員比較合適。換言之，只規(guī)定利用影響力受賄罪，而不將其國(guó)家工作人員得主體身份作為加重或者從重處罰得情節(jié)比較合適。正如前文所述，斡旋受賄主體受賄行為并不是通過自己的職務(wù)行為，而是通過其他國(guó)家工作人員的職務(wù)行為，其行為屬于“私人”行為，與職務(wù)行為無關(guān)，因而不會(huì)侵犯職務(wù)行為的正當(dāng)性，也不會(huì)降低社會(huì)公眾對(duì)職務(wù)行為的一般信賴。將國(guó)家工作人員的身份作為加重、從重的處罰情節(jié)，不甚合理。首先，不符合權(quán)利義務(wù)相一致原則，斡旋受賄主體并沒有行使自己的職權(quán)為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，要求其承擔(dān)其職權(quán)不應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，違反了權(quán)利義務(wù)相一致原則。其次，具有國(guó)家工作人員身份的人與不具有國(guó)家工作人員身份的人沒有使用自己的職權(quán)影響，通過他人的職務(wù)行為為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，在行為性質(zhì)上沒有任何差別，處罰上的區(qū)別對(duì)待違反了平等適用原則。最后，既然國(guó)家工作人員的身份沒有增加其行為的違法性，把國(guó)家工作人員身份作為加重、從重處罰情節(jié)將會(huì)違背罪刑相適應(yīng)原則。

4 結(jié)語

誠(chéng)如張明楷教授所言，“刑法學(xué)的本體是解釋論，將刑法學(xué)研究的重心置于批判刑法的做法，不僅偏離了刑法學(xué)的研究方向與目標(biāo)，而且存在諸多不當(dāng)[9]”。筆者亦十分贊同這種說法，在日常思考刑法問題的時(shí)候，也盡量通過各種途徑、運(yùn)用各種方法解釋刑法規(guī)范，避免盲目地、輕率地批評(píng)現(xiàn)行成文刑法的缺陷。然而，刑法學(xué)的完善不僅需要解釋，同時(shí)也需要適當(dāng)?shù)呐u(píng)和適時(shí)的清理法條。就斡旋受賄問題，無論是從刑法體系上看，還是為司法實(shí)踐考慮，我國(guó)刑法都有必要消解斡旋受賄，同時(shí)，消解斡旋受賄也具有可行性。為了保持刑法分則體系的邏輯性，在《刑法修正案（九）》呼之欲出的時(shí)候，筆者希望以自己的一點(diǎn)微薄之見，為立法者清理刑法體系，完善我國(guó)刑法理論提供新的思路。

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