唐宋“竊盜”的法定刑演變考證

魏殿金①

自唐至宋，諸朝(五代后梁除外)皆相承而用《唐律》，但對“律”的未盡、未便之處，皆以“敕”加以適時的補充和修改。因此，諸朝雖同用《唐律》，但其刑法制度因“敕”而有變化和發(fā)展。唐律對一般性竊盜，按照盜贓的多寡，設(shè)定了輕重有別的絕對確定的法定刑，《唐律疏議》卷19《賊盜律》“竊盜”條：

諸竊盜，不得財笞五十；一尺杖六十，一匹加一等，五匹徒一年；五匹加一等，五十匹加役流。

竊盜的法定刑，自晚唐至兩宋，諸朝屢次以“敕”改“律”，或從輕改重，或改重為輕，各有不同。本文擬對唐宋竊盜的法定刑演變加以考察，并對學(xué)術(shù)界以往研究的缺失加以補正。

一、唐代竊盜的法定刑變化

劉俊文先生認(rèn)為，“從唐德宗建中三年起，直至唐亡，一百二十余年中，此律(指竊盜律)廢置不行，而代之以敕旨所定竊盜贓滿三匹或千錢處死之法?！盵注]劉俊文：《唐律疏議箋釋》，北京：中華書局,1996年，第1387頁。對于劉先生的上述結(jié)論，我們認(rèn)為存在著對文獻的誤讀。

(一)唐德宗建中三年敕并沒有造成“竊盜律”廢置不行

唐德宗建中三年(782年)三月敕文的規(guī)定，見于《冊府元龜》卷612《刑法部·定律令四》所載唐憲宗元和四年(809年)二月京兆府的奏狀中，其文為：

準(zhǔn)建中三年(782年)三月敕節(jié)文：“當(dāng)府界內(nèi)，捉獲強盜，不論有贓無贓，及竊盜贓滿三疋以上者，并準(zhǔn)敕集眾決殺；不滿疋者量事科決，補充所由。犯盜人雖有官及屬軍等，一切并依此例處分?！?/p>

無疑，該敕是對唐律“竊盜”的法定刑的修改，而且加重了刑罰。按照唐律計贓定罪量刑，其最高刑是“五十匹加役流”；該敕不僅將最高刑罰提高為“死刑”(“集眾決殺”)，而且降低了竊贓數(shù)額——“贓滿三匹集眾決殺”。

但是，該敕本文已經(jīng)明言其適用范圍僅僅是京兆府“當(dāng)府界內(nèi)”，也就是說：該敕規(guī)定僅僅是對“京兆府”這一特定區(qū)域適用的特別法。換言之，在京兆府之外的廣大區(qū)域，該敕無法律效力，“竊盜”的法定刑依然是“竊盜律”的規(guī)定。

因此，唐德宗建中三年敕僅是在“京兆府界內(nèi)”特定區(qū)域取代了“竊盜律”。劉俊文先生所言并不符合歷史事實。

(二)唐武宗會昌元年敕頒行，方使“竊盜律”廢置不行

唐武宗開成五年(840年)十二月，鑒于計贓以絹為準(zhǔn)，各地絹價高低不同，“竊盜本無死刑，遂使刑法不一”，[注]王 溥：《唐會要》卷39，北京：中華書局，1990年，第714頁。經(jīng)中書門下建議而對“竊盜五十匹以上加役流”[注]王 溥：《唐會要》卷39，北京：中華書局，1990年，第714頁。的律文規(guī)定進行修改。該次修改以“在峻刑典”為宗旨，至唐武宗會昌元年十二月修改定案，《唐會要》卷39“議刑輕重”載其敕云：

朝廷施令，所貴必行，合于事情，方可經(jīng)久。自今以后，竊盜計贓至錢一貫以上，處極法。抵犯者便準(zhǔn)法處分，不得以收禁為名。

該敕出臺的過程表明，其直接目標(biāo)不是唐德宗建中三年敕而是唐律“竊盜五十匹以上加役流”的規(guī)定，其修改主要有三：一是計贓由“以絹計贓”改為“以錢計贓”；二是竊盜罪的最高刑罰由“加役流”改為“極法”(死刑)；三是大大降低了最高刑盜贓數(shù)額由“絹三匹”改為“錢一貫”。

該敕與唐德宗建中三年敕的不同，不僅在于將死刑的盜贓數(shù)額由“絹三匹”改為“錢一貫”，更在于其適用空間范圍是全部唐代統(tǒng)治地區(qū)而非僅僅是“京兆府界內(nèi)”。

因此，該敕的實施，使唐代竊盜法定刑標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生了根本性的變化，“以死刑待竊盜”成為一般法律規(guī)定，適用于唐朝全部統(tǒng)治區(qū)域，從而造成“竊盜律”廢置不行。

(三)唐宣宗大中四年敕“贓滿三匹以上決殺”

鑒于唐武宗會昌元年之敕的規(guī)定，不僅“峻刑”未能“止盜”，反而是“盜賊益煩”，同時該敕本身存在著“輕人性命，重彼貨財，既多殺傷，且乖教化，況非舊制”[注]王欽若：《冊府元龜》卷613《刑法部·定律令五》，北京：中華書局，1960年，第7356頁。之弊端。唐宣宗大中四年(850年)正月下詔對會昌元年敕進行修改，御史臺于同年五月將修改方案進呈，宣宗予以批準(zhǔn)頒行?！秲愿敗肪?13《刑法部·定律令五》載：

御史臺奏：“準(zhǔn)今年正月一日節(jié)文，據(jù)會昌元年二月二十六日敕盜贓至一(百)[千]文處死，宜委所司重詳定條流聞奏者。臣等檢勘，并請準(zhǔn)建中三年三月二十四日敕，每有盜賊贓滿三匹以上決殺；如贓數(shù)不充，量事科決。”從之。

該敕并未廢除竊盜的死刑，但提高了死刑的竊贓數(shù)額——將“盜贓至一千文處死”改為“贓滿三匹以上決殺”，體現(xiàn)了一定程度的輕緩。

該敕是針對唐武宗會昌元年敕而進行的修改，但對唐武宗會昌元年敕的適用范圍并沒有修改，即是說：該敕是適用于唐朝全部統(tǒng)治區(qū)域的一般法，而非適用于特定區(qū)域的特別法。因此，敕中所言“準(zhǔn)建中三年三月二十四日敕”，只是“準(zhǔn)”其量刑標(biāo)準(zhǔn)，而非準(zhǔn)其適用范圍，它不是唐德宗建中三年敕的簡單恢復(fù)。

二、五代竊盜法定刑的變化

五代諸朝竊盜的法定刑，除后梁因典籍失載不明外，后漢乾祐年間(948年～950年)最為嚴(yán)厲，“民盜一錢者死”。[注]脫 脫：《宋史》卷199《刑法一》，北京：中華書局，1977年，第4967頁。其余諸朝，或沿用唐建中三年敕之標(biāo)準(zhǔn)，或輕于建中三年敕之標(biāo)準(zhǔn)。

(一)后唐沿用唐代“贓滿三匹以上決殺”[注]王 溥：《五代會要》卷9，北京：中華書局，1998年，第117頁。之規(guī)定

后唐竊盜的最高刑，沿用唐德宗建中三年敕規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)——“贓滿三匹以上決殺”，但對死刑以下的計贓量刑標(biāo)準(zhǔn)予以細化和明確?！段宕鷷肪?“定贓”：

后唐末帝清泰元年(934年)九月，大理寺奏：“所用法書竊盜條，準(zhǔn)建中年贓滿三匹已上決殺，不及三匹量情決杖。本朝以量情之文不定，詔御史中丞龍敏等議：‘贓滿三匹準(zhǔn)舊法，一匹已上決徒一年半，一匹已下量罪以杖?！罄硭掠忠粤孔镏牟欢ㄉ曜?，集寺重議。今議定：‘贓滿一匹，徒二年半；不及一匹，徒一年半；不得財，杖七十?！睆闹?/p>

經(jīng)過該次修訂，對竊盜按照盜贓的多寡設(shè)定了絕對確定的法定刑。

(二)后晉天福五年(940年)敕“贓滿五匹者處死”[注]王欽若：《冊府元龜》卷613《刑法部·定律令五》，北京：中華書局，1960年，第7362頁。

后晉高祖天福五年十月，“伸輕典”、“緩峻刑”，頒布敕令修改竊盜的法定刑?！秲愿敗肪?13《刑法部·定律令五》：

朕自臨區(qū)夏，每念生靈，惡殺為心，實慈是務(wù)，凡于獄訟嘗切哀矜，況時漸興文，民皆知禁，宜伸輕典，用緩峻刑。今后竊盜贓滿五匹者處死，三匹已上，決杖配流。

該敕雖然依舊規(guī)定竊盜的最高刑為“死刑”——“贓滿五匹者處死”，但是將死刑的盜贓數(shù)額由“三匹”提高為“五匹”，贓滿三匹者則只是“決杖配流”而不再是“死刑”。這無疑較之后唐為輕緩，是五代諸朝竊盜的法定刑最為輕緩的規(guī)定。

(三)“贓滿絹三匹以上者，并集眾決殺”

后周太祖廣順元年(951年)正月即位，大赦天下，宣布竊盜定罪量刑“并依晉天福元年以前條制施行”。[注]王欽若：《冊府元龜》卷613《刑法部·定律令五》，北京：中華書局，1960年，第7363頁。廣順二年(952年)二月，再頒詔敕加以明確，《冊府元龜》卷613《刑法部·定律令五》載其敕云：

其犯竊盜者，計贓滿絹三匹以上者，并集眾決殺，其絹以本處上估價為定，不滿三匹者，等第決斷。

該敕基本是以唐建中三年敕規(guī)定的法定刑為準(zhǔn)，雖然仍保留了死刑，較之后漢“民盜一錢抵極法”[注]脫 脫：《宋史》卷199《刑法一》，北京:中華書局，1977年，第4967頁。的規(guī)定，已大為寬緩。

三、宋代竊盜法定刑的變化

郭東旭先生在《宋代法制研究》一書中列舉了有關(guān)竊盜定罪量刑的建隆二年(961年)敕、建隆三年(962年)敕、開寶八年(975年)敕、雍熙二年(985年)敕后，認(rèn)為：“宋代竊盜計贓定罪的標(biāo)準(zhǔn)在逐步放寬，但從懲罰上看，卻在逐步加重?！盵注]郭東旭：《宋代法制研究》，保定：河北大學(xué)出版社，1997年，第161頁。然對于竊盜“從懲罰上看，卻在逐步加重”的論斷，我們不敢茍同。

(一)量刑的贓額逐漸提高，體現(xiàn)了刑罰的逐步減輕

宋太祖建隆二年二月，對竊盜的量刑計贓方法加以改變——由以“絹”計贓改為以“錢”計贓：

太祖建隆二年二月二十五日詔：“自今犯竊盜滿三貫文坐死，不滿者節(jié)級科罪，其錢八十為陌?！毕仁牵軓V順中敕：竊盜計贓絹，三匹以上者，死；絹以本處上估為定，不滿者，等第決斷。至是，以絹價不等故有是詔。[注]徐 松：《宋會要輯稿》刑法3之1，北京：中華書局，1997年，第7冊，第6578頁。

宋太祖建隆三年二月十一日頒敕，將竊盜死刑的贓錢數(shù)額由“三千”(其陌八十，實則2 400文)提高為“五千足陌”(即5 000文實數(shù))，并對死刑以下各等量刑的贓錢數(shù)額作了相應(yīng)的規(guī)定：

起今后犯竊盜，贓滿五貫文足陌，處死。不滿五貫文，決脊杖二十，配役三年。不滿三貫文，決脊杖二十，配役二年。不滿二貫文，決脊杖十八，配役一年。一貫文以下，量罪科決。[注]竇 儀：《宋刑統(tǒng)》卷19《賊盜律·強盜竊盜》，北京：中華書局，1984年，第303頁。

宋太宗雍熙二年在建隆三年二月十一敕的基礎(chǔ)上，相應(yīng)地提高了竊盜贓錢的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)：

竊盜滿十貫者，奏裁；七貫，決杖、黥面、隸牢城；五貫，配役三年，三貫，二年，一貫，一年。它如舊制。[注]脫 脫：《宋史》卷199《刑法一》，北京：中華書局，1977年，第4970頁。

南宋《慶元條法事類》卷9《職制門·饋送·旁照法》所載《賊盜敕》，竊盜量刑的贓錢數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)則又大為提高：

諸竊盜得財杖六十，四百文杖七十，四百文加一等；二貫徒一年，二貫加一等；過徒三年，三貫加一等，二十貫配本州。

竊盜量刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)日趨提高，實際是對竊盜的刑罰日趨輕緩。今將竊盜贓一貫至十貫的法定刑列表比較如下(表1)：

(二)竊盜的“死刑”逐步取消

宋朝之初，沿用五代后周之制，“竊盜計贓絹三匹以上者，死”。[注]徐 松：《宋會要輯稿》刑法3之1，北京：中華書局，1997年，第7冊，第6578頁。宋太祖建隆二年二月敕，只是將“以絹計贓”改為“以錢計贓”，竊盜的最高刑仍是“死刑”——“犯竊盜滿三貫文坐死”。[注]徐 松：《宋會要輯稿》刑法3之1，北京：中華書局，1997年，第7冊，第6578頁。建隆三年二月十一日，鑒于竊盜量刑的現(xiàn)行規(guī)定“重于律文，非愛人之旨”，[注]脫 脫：《宋史》卷199《刑法一》，北京：中華書局，1977年，第4970頁。提高了量刑的盜贓數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但依然保留了死刑。

宋代死刑案件一般由各州軍終審判決并執(zhí)行。[注]郭東旭：《宋代法制研究》，保定：河北大學(xué)出版社，1997年，第541頁。宋太祖開寶二年(969年)九月，對竊盜死刑的判決規(guī)定了特別程序：“竊盜至死者，奏裁”。[注]李 燾：《續(xù)資治通鑒長編》卷10太祖開寶二年九月庚戌，上海：上海古籍出版社，1985年，第1冊，第90頁。而自開寶以來死刑奏裁者，“非情理深害者，多得貸死”。[注]脫 脫：《宋史》卷200《刑法二》，北京：中華書局，1977年，第4986頁。這實則從訴訟程序上限制了竊盜死刑的適用范圍，“死刑”雖存，在一定程度上已“懸而不用”。

表1：建隆三年敕、雍熙二年敕、《慶元條法事類》竊盜計贓之法定刑比較

宋太宗雍熙二年，對竊盜計贓量刑標(biāo)準(zhǔn)在建隆三年二月敕的基礎(chǔ)上再作調(diào)整：“令竊盜滿十貫者，奏裁；七貫，決杖、黥面、隸牢城；……”[注]脫 脫：《宋史》卷199《刑法一》，北京：中華書局，1977年，第4970頁。竊盜的最高法定刑不再是絕對確定的法定刑“死刑”，而是相對不確定的“奏裁”，實際上是取消竊盜的“死刑”。

自此，宋代竊盜的死刑已經(jīng)取消。宋哲宗時，禮部侍郎兼侍講范祖禹談宋代竊盜法定刑的變化云：“至周太祖時竊盜贓滿三匹者猶棄市。太祖皇帝代虐以寬，稍輕盜法，累圣仁厚，遞加減貸，故竊盜遂無死刑?！盵注]李 燾：《續(xù)資治通鑒長編》卷468哲宗元祐六年十二月乙卯，上海：上海古籍出版社，1985年，第4冊，第4384頁。南宋晚期的《慶元條法事類》之《賊盜敕》規(guī)定的竊盜最高刑是“二十貫，配本州 ”。[注]謝深甫：《慶元條法事類》卷9《職制門·饋送·旁照法》，北京：中國書店影印本，1990年，第15頁。

(三)宋代竊盜之刑，敕仍重于律

宋代竊盜的法定刑雖漸趨輕緩，并且自宋太宗雍熙二年已經(jīng)取消死刑，但始終仍明顯重于律。宋哲宗時，范祖禹稱：“竊盜遂無死刑，然編敕所定盜賊猶重于律三倍?！盵注]李 燾：《續(xù)資治通鑒長編》卷468哲宗元祐六年十二月乙卯，上海：上海古籍出版社，1985年，第4冊，第4384頁。按照宋孝宗乾道六年(1170年)三月規(guī)定：計贓定罪，每匹(4丈)絹以4 000文(即4貫)錢計。[注]李心傳：《建炎以來系年要錄》卷68紹興三年九月己未，上海：上海古籍出版社，1992年，第1冊，第879頁。我們以此標(biāo)準(zhǔn)，將《慶元條法事類》竊贓錢額折算絹匹，列表比較《慶元條法事類》之《賊盜敕》與律之“竊盜”之規(guī)定，其輕重可知(表2)：

另外，宋代“竊盜敕”對“竊盜律”不是全部修改，“竊盜敕”并沒有完全取代“竊盜律”，“竊盜律”不是完全“廢置不行”。按照律文規(guī)定：“諸竊盜，不得財，笞五十；一尺，杖六十；……”[注]竇 儀：《宋刑統(tǒng)》卷19《賊盜律·強盜竊盜》，北京：中華書局，1984年，第302頁。行為人只要實施了竊盜行為，即使“不得財”，也要“笞五十”?！稇c元條法事類》只是規(guī)定了“諸竊盜，得財，杖六十；四百文，杖七十；……”，對“不得財”者沒有規(guī)定，[注]謝深甫：《慶元條法事類》卷9《職制門·饋送·旁照法》，北京：中國書店影印本，1990年，第15頁。但這并不意味著竊盜“不得財”者無罪。

表2：《賊盜律》與《賊盜敕》竊盜法定刑之贓額比較

宋代律、敕兼行，律與敕沖突，則以敕為準(zhǔn)；若對于同一事項，律中有規(guī)定而敕中無規(guī)定，說明敕對此沒有修改，律中的相關(guān)規(guī)定依然有效。[注]魏殿金：《宋代刑罰制度研究》，濟南：齊魯書社，2009年，第40～44頁。因此，敕條未規(guī)定竊盜“不得財”的法定刑，說明敕條對此沒有進行修改，律與敕的規(guī)定不存在沖突，律條之竊盜“不得財笞五十”規(guī)定仍是有效法律，行為人只要實施了竊盜行為，即使“不得財”，仍要按照“不得財笞五十”之律文規(guī)定定罪量刑。

綜上所述，自唐武宗會昌元年以敕改律始，唐宋一般性竊盜的法定刑始終重于律。在變遷過程中，雖然在短暫的時期內(nèi)存在著反復(fù)(后晉“贓滿五匹者處死”，后漢乾祐則變而為“民盜一錢抵極法”)，但其演變的趨勢總體上呈現(xiàn)的是由重趨輕，而非日趨于重——定罪量刑的竊贓數(shù)額在逐漸提高；竊盜的最高刑由“死刑”變而為“至死奏裁”(宋太祖開寶二年)，再變而為“奏裁”(宋代太宗雍熙二年)，終至“竊盜遂無死刑?！盵注]李 燾：《續(xù)資治通鑒長編》卷468哲宗元祐六年十二月乙卯，上海：上海古籍出版社，1985年，第4冊，第4384頁。