意思自治原則在中國(guó)涉外合同領(lǐng)域的適用

侯鵬

(中倫律師事務(wù)所 爭(zhēng)議解決部，北京 100022)

國(guó)際私法上的意思自治原則發(fā)跡于17、18世紀(jì)，但其淵源可追溯至“商品社會(huì)的第一個(gè)世界性法律”——羅馬法中的契約自由精神[1](P248)。在15世紀(jì)意思自治原則產(chǎn)生之前，“場(chǎng)所支配行為”原則一直是合同法律選擇的主要依據(jù)。后期注釋法學(xué)派的代表羅朱斯·庫(kù)爾蒂烏斯有關(guān)“合同之所以適用行為地法，是因?yàn)楫?dāng)事人同意適用該法”[2](P277)的解釋?zhuān)瑸楹贤?dāng)事人以“應(yīng)當(dāng)事人意思而適用法律”來(lái)解釋合同法律適用開(kāi)辟了道路[3](P305)。16世紀(jì)，杜摩蘭在《巴黎習(xí)慣法評(píng)述》中指出：合同應(yīng)適用當(dāng)事人自己選擇的法律，如果當(dāng)事人沒(méi)有明確表示適用何地法律，法院也應(yīng)根據(jù)整個(gè)案件的各種跡象來(lái)推斷當(dāng)事人意欲適用的法律。他于1689年在《論羅馬法與現(xiàn)行法》中進(jìn)一步指出：合同形式與內(nèi)容都應(yīng)適用合同締結(jié)地法，但當(dāng)事人另有表示的除外。這正是當(dāng)代國(guó)際私法意思自治原則的雛形。在其論述中，意思自治并不是首要原則，而只是處于一種被動(dòng)地位[4](P18)。而真正將意思自治推向積極主動(dòng)地位的是意大利學(xué)者孟西尼(Mancini)，他推翻了屬地主義原則，以當(dāng)事人的國(guó)籍國(guó)法確定締約能力，并以當(dāng)事人意思自治作為合同其他方面的基本原則，僅將屬地主義作為公共秩序原則予以保留。20世紀(jì)以來(lái)，意思自治原則的適用條件不斷細(xì)化，適用范圍也得到了擴(kuò)張。

一、意思自治原則的適用和限制

從民法學(xué)角度講，意思自治原則是指私人間的法律關(guān)系應(yīng)取決于個(gè)人之自由意志，該原則在現(xiàn)行法上的體現(xiàn)即為法律行為自由原則，并具體表現(xiàn)為契約自由與遺囑自由；[5](P151)從國(guó)際法學(xué)角度講，意思自治原則是指合同當(dāng)事人可以通過(guò)協(xié)商一致的意思表示，自由選擇支配合同準(zhǔn)據(jù)法的一項(xiàng)法律選擇原則。[6](P214)在涉外合同領(lǐng)域，意思自治原則是指國(guó)際民商事合同當(dāng)事人基于真實(shí)善意的意思，在不違背強(qiáng)行法與公共秩序的前提下，享有不受法律或第三方干涉、自主選擇合同準(zhǔn)據(jù)法(包括實(shí)體法與程序法)和糾紛解決機(jī)制的權(quán)利，其具體適用應(yīng)考慮當(dāng)事人做出選擇的時(shí)點(diǎn)、方式以及選擇權(quán)的適用范疇。

就準(zhǔn)據(jù)法的空間聯(lián)系來(lái)看，學(xué)理上存在有限說(shuō)與無(wú)限說(shuō)兩種主張。有限說(shuō)強(qiáng)調(diào)合同的客觀因素與準(zhǔn)據(jù)法的內(nèi)在聯(lián)系，不得選擇與合同毫無(wú)實(shí)際聯(lián)系的法律；無(wú)限說(shuō)主張當(dāng)事人選擇合同準(zhǔn)據(jù)法不受與合同有無(wú)客觀聯(lián)系的限制，可以任意選擇當(dāng)事人合意的法律。就目前而言，世界各國(guó)在立法實(shí)踐中持有限說(shuō)觀點(diǎn)者居多，但對(duì)無(wú)限說(shuō)所給予當(dāng)事人的意志自由也都予以肯定，兩者各有利弊。筆者認(rèn)為，在細(xì)化適用條件的情形下，肯定當(dāng)事人選擇與合同沒(méi)有客觀聯(lián)系國(guó)家的法律是意思自治原則的本旨。

就法律選擇的時(shí)間來(lái)看，以英國(guó)為代表的一些國(guó)家只承認(rèn)當(dāng)事人在合同訂立時(shí)選擇準(zhǔn)據(jù)法，而拒絕承認(rèn)當(dāng)事人通過(guò)后來(lái)的行為確定準(zhǔn)據(jù)法。然而，1980年的《歐共體關(guān)于合同債務(wù)的適用法律公約》第3條第2款規(guī)定，當(dāng)事人可以在任何時(shí)候以協(xié)議變更合同所適用的法律，無(wú)論以前使用的法律體系是根據(jù)本條選擇的結(jié)果，還是以本公約其他規(guī)定選擇的結(jié)果?？梢?jiàn)，合同準(zhǔn)據(jù)法選擇不應(yīng)受到合同訂立時(shí)間的限制。

就意思自治作出方式來(lái)看，存在明示和默示兩種方式。明示作為合同法律選擇的方式，主要是指在合同中的法律選擇條款或合同之外的法律選擇協(xié)議中，明確地表示選擇的法律。當(dāng)然，明示可以通過(guò)口頭或書(shū)面的形式作出。通說(shuō)認(rèn)為，合同法律的選擇需要以明示方式作出，在我國(guó)，明示只能以書(shū)面形式作出。

就選擇法律適用限制來(lái)看，在適用范疇方面，在各國(guó)立法原則中存在以下3種排除或限制意思自治原則適用的情形：第一，在涉及國(guó)家政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)制度中重大利益的領(lǐng)域；第二，出于公共秩序保留原則的考慮；第三，基于法保護(hù)弱者權(quán)利的因素。在空間范疇方面，合同準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)與客觀因素存在內(nèi)在聯(lián)系，當(dāng)事人不得選擇與合同主體、客體和內(nèi)容沒(méi)有實(shí)際聯(lián)系的法律作為準(zhǔn)據(jù)法。這一限制被視為是“場(chǎng)所支配行為”原則的體現(xiàn)，可以避免當(dāng)事人濫用自治權(quán)規(guī)避法律。

二、我國(guó)有關(guān)意思自治原則的規(guī)定

我國(guó)立法規(guī)定，當(dāng)事人意思自治原則是涉外合同法律適用的首要原則之一。對(duì)此，國(guó)內(nèi)多部法律均有明確規(guī)定?！吨腥A人民共和國(guó)民法通則》第145條第1款規(guī)定：“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外?！薄吨腥A人民共和國(guó)合同法》第126條第1款規(guī)定：“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外?！?/p>

2010年，我國(guó)頒布并實(shí)施《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《法律適用法》)，其中第3條規(guī)定：“當(dāng)事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律”；第41條規(guī)定：“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律”。2012年底，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問(wèn)題的解釋(一)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《〈法律適用法〉解釋(一)》”)，其中第6條和第10條對(duì)意思自治原則在涉外合同準(zhǔn)據(jù)法選擇中的限制加以明確。

由上可見(jiàn)，當(dāng)代國(guó)際私法中的意思自治原則已在我國(guó)民事法律體系和沖突規(guī)范中得到認(rèn)可和確立，意思自治原則業(yè)已作為涉外民事關(guān)系法律適用的基本原則。當(dāng)事人在涉外合同領(lǐng)域運(yùn)用意思自治原則選擇法律時(shí)，應(yīng)注意以下問(wèn)題：第一，合同準(zhǔn)據(jù)法依明示方式選擇。目前我國(guó)法律只承認(rèn)當(dāng)事人明示選擇的法律，不承認(rèn)準(zhǔn)據(jù)法的默示選擇?！耙馑甲灾蔚谋局际钱?dāng)事人的意志自由，在法律選擇問(wèn)題上應(yīng)最大程度貼近訂立合同當(dāng)事人的意思”，然而，接受默示選擇就意味著接受裁判者基于自由裁量權(quán)認(rèn)定和裁判當(dāng)事人作出的選擇，這就存在裁判者誤判當(dāng)事人真實(shí)意思的可能性。因此，法律規(guī)定意思自治以明示方式作出是合理的，當(dāng)事人在締約時(shí)也應(yīng)遵守這一規(guī)定。第二，當(dāng)事人應(yīng)注意直接適用的法，防止意思自治的落空。《法律適用法》“債權(quán)篇”中明確規(guī)定了消費(fèi)者合同與勞動(dòng)合同的法律適用，這兩類(lèi)合同并未賦予當(dāng)事人選擇法律的權(quán)利。第三，涉及社會(huì)公共利益的重點(diǎn)領(lǐng)域限制或禁止當(dāng)事人作出意思自治。在《〈法律適用法〉解釋(一)》中明確規(guī)定了當(dāng)事人違反強(qiáng)制性法律規(guī)定或故意實(shí)施法律規(guī)避行為的后果，即當(dāng)事人約定的法律選擇條款無(wú)效或不發(fā)生適用外國(guó)法的效力。

綜上，意思自治原則在我國(guó)涉外合同領(lǐng)域的適用應(yīng)遵守中國(guó)強(qiáng)制性法律的規(guī)定，除符合傳統(tǒng)的空間聯(lián)系、明示選擇等條件外，當(dāng)事人在選擇適用法律時(shí)尤其要注意《法律適用法》與《〈法律適用法〉解釋(一)》中有關(guān)直接適用的法之規(guī)定，避免當(dāng)事人意思自治違反強(qiáng)制性法律而歸于無(wú)效。

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