我國涉外非婚同居財產(chǎn)關系準據(jù)法選擇論要

摘要：經(jīng)濟的全球發(fā)展、社會保障的增強、全球溝通與交往的順暢以及道德觀念和文化的趨同，非婚同居跨越了國界，出現(xiàn)了涉外非婚同居的新型財產(chǎn)關系。面對各國關于非婚同居財產(chǎn)關系的不同規(guī)定，我國國際私法必須正視這一新型法律沖突。我國立法應該結合該類財產(chǎn)關系的自身特殊性，按照“管轄權處理方式”和“沖突法處理方式”兩種準據(jù)法確定方式，構建我國開放靈活的涉外非婚同居財產(chǎn)關系準據(jù)法選擇體系，這對相關當事人合法權益的維護乃至整個國際私法理論與立法的完善都具有重要價值。

關鍵詞：涉外非婚同居；財產(chǎn)關系；準據(jù)法

作者簡介：龔志軍，湖南商學院講師，湖南師范大學法學博士（湖南 長沙 410205）

隨著全球社會經(jīng)濟的迅速發(fā)展和我國的不斷開放，我國已經(jīng)成為世界上最大的移民輸出國和重要的移民輸入國。隨著我國國民對婚戀家庭觀念的日漸開放，可以預測，在不久的將來，我國的涉外非婚同居必將成為社會生活中一個不容忽視的社會現(xiàn)象。然而，當今世界各國非婚同居財產(chǎn)關系制度相距甚遠，法律沖突異常復雜。因此，在加強對國內(nèi)層面非婚同居進行法律規(guī)制的基礎上，如何應對和解決涉外非婚同居所帶來的法律沖突，如何對我國涉外非婚同居財產(chǎn)關系準據(jù)法進行選擇是我們國際私法學界不得不認真考慮的一個課題。在涉外民事案件的準據(jù)法選擇中，存在直接依“管轄權處理方式”和依“沖突法處理方式”確定準據(jù)法的方式。①筆者認為，我國涉外非婚同居財產(chǎn)關系的準據(jù)法選擇問題，也應當從“管轄權處理方式”和“沖突法處理方式”這兩個方面著手進行構建。

一、依“管轄權處理方式”確定準據(jù)法

依“管轄權處理方式”確定準據(jù)法，即“確定了法院管轄權，就等于確定了處理有關法律爭議的實體法規(guī)范”②。該準據(jù)法確定方式的本質在于將案件管轄權與準據(jù)法的確定這兩個國際私法問題合二為一。所以，按照“管轄權處理方式”確定的法律，一般就是法院地法。但需要聲明的是，基于沖突規(guī)范中連接點指引的法院地法屬于依“沖突法處理方式”所確定的準據(jù)法，故不在此列。本部分所論僅限于直接基于管轄權所確定的法院地法，一般有以下兩種，一種是“直接適用的法”③；一種是通過沖突規(guī)范指引無法確定準據(jù)法或準據(jù)法無法查明、抑或確定的外國準據(jù)法不符合法院地國公平正義的法價值、有違該國公共秩序等情況時，基于管轄權的決定意義而最終將法院地法予以直接適用。如此基于管轄權確定準據(jù)法的方式大大簡化了法律選擇過程；而且從“最密切聯(lián)系”的國際私法原則看，由于法院地法大多與案件有著重要的內(nèi)在實質聯(lián)系，因而這種法律選擇方式符合了國際私法的發(fā)展趨勢；該方式有時還可成為國際私法實現(xiàn)法實質正義的補充和矯正手段；更為重要的是它強化了內(nèi)國法院偏好于適用法院地法的效果，因此這種準據(jù)法的確定方式在當代各國實踐中很受歡迎。④綜上，我國立法在涉外非婚同居財產(chǎn)關系領域，“依管轄權處理方式”確定其準據(jù)法方式具有不可忽視的價值。

1. 不宜直接將法院地法（我國法）確定為涉外非婚同居財產(chǎn)案件準據(jù)法

直接將法院地法確定為我國涉外非婚同居財產(chǎn)案件的準據(jù)法是否必要？第一，從我國國際私法的立法體系和立法經(jīng)驗看沒有必要。應該說，我國國際私法歷經(jīng)多年的發(fā)展，在理論與實踐上都已經(jīng)基本與世界接軌，因而我國國際私法在準據(jù)法選擇方面，并未特別突出強化我國法的適用。除非是涉及國家安全、社會公共利益等領域，才會有直接適用我國法之必要。⑤雖然我國《涉外民事關系法律適用法》第4條有規(guī)定，“中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規(guī)定的，直接適用該強制性規(guī)定?！钡牵嫱夥腔橥迂敭a(chǎn)糾紛屬于比較純粹的私人財產(chǎn)權益糾紛，故一般不會涉及上述重大利益。在非婚同居領域，目前并沒有關于此類問題的強制性規(guī)定，⑥因此在該領域直接適用法院地法（我國法）并無必要。第二，從國際私法理論看也沒這個必要。我們可從以下兩個方面分析。一是從公共秩序保留角度而言：首先，我國當今立法與實踐都沒有禁止非婚同居，而且隨著社會觀念的變化，非婚同居本身也不再與我國基本道德倫理相違背，⑦綜上，通過沖突規(guī)范指引適用外國的非婚同居立法一般不會違背我國的公共秩序，從某種意義上說還有利于維護我國非婚同居當事人的權益。其次，即便適用外國非婚同居立法有部分內(nèi)容違背我國法律基本原則等，也不宜排除該外國法轉而直接適用法院地法（我國法）；適用法院地法（我國法）充其量只能作為最后的補充。二是從“最密切聯(lián)系原則”而言：首先，最密切聯(lián)系并不必然導致一定要適用法院地法（我國法）。結合我國現(xiàn)行的立法，基于最密切聯(lián)系原則適用法院地法（我國法）的概率并不大。其次，我國當今法律沒有禁止非婚同居，但又缺乏調(diào)整非婚同居關系的具體法律制度。因此，通過沖突規(guī)范指引適用外國的非婚同居立法，不僅有利于解決非婚同居當事人的糾紛，有利于促使同居者遵守和履行相互之間的承諾，對我國國民的涉外非婚同居關系更具不可或缺的保護意義。因此，強化直接適用法院地法（我國法）并無必要。

2. 法院地法是涉外非婚同居財產(chǎn)案件準據(jù)法的重要補充

盡管我國在解決涉外非婚同居財產(chǎn)案件中不宜將基于管轄權直接適用法院地法（我國法）置于首位，但筆者認為，法院地法的適用具有重要的補充價值。具體表現(xiàn)如下：一是將適用法院地法（我國法）作為我國涉外非婚同居財產(chǎn)案件法律選擇形式上的補充。結合我國國際私法立法實際，具體說來應包括以下幾種情況：（1）連接點不周延無法指引準據(jù)法的，可考慮適用法院地法；（2）指引的外國法無法查明或者指引的外國法中沒有相關規(guī)定且無法通過其他連接點確定準據(jù)法的，可考慮適用法院地法；（3）依公共秩序保留原則排除應適用的外國法后，也無法通過其他連接點確定準據(jù)法的，可考慮適用法院地法。二是將法院地法（我國法）作為我國涉外非婚同居財產(chǎn)案件法律適用實質正義實現(xiàn)的補充。應該說，傳統(tǒng)的準據(jù)法選擇機制無法保障涉外民事案件法律適用個案的實質正義性。因此，適用法院地法有時可促進國際私法矯正正義的實現(xiàn)，我國現(xiàn)階段由于沒有涉外非婚同居財產(chǎn)關系的立法，因而這種價值可能不大。不過，當相關外國法作為準據(jù)法，而該外國法卻禁止非婚同居或者對非婚同居關系中弱者一方明顯不利時，適用法院地法（我國法）似乎更有利于涉外非婚同居財產(chǎn)糾紛的解決和矯正正義的實現(xiàn)。⑧

二、依“沖突法處理方式”確定準據(jù)法

在涉外非婚同居財產(chǎn)案件的準據(jù)法選擇中，以“國際社會本位理念”為指導，依“沖突法處理方式”，通過沖突規(guī)范來選擇最合理的、與案件最具內(nèi)在實質聯(lián)系國家的法律作為準據(jù)法，應該是當前涉外非婚同居財產(chǎn)案件準據(jù)法選擇方式最核心的部分。

1. 各種依“沖突法處理方式”確定準據(jù)法方法之評價

筆者認為，當今主要有以下一些準據(jù)法的選擇方法可以應用到涉外非婚同居財產(chǎn)案件的法律適用當中。一是依當事人意思自治確定準據(jù)法的方法，二是依最密切聯(lián)系原則確定準據(jù)法的方法，三是依分割方法確定準據(jù)法的方法，四是依有利于判決的承認與執(zhí)行原則確定準據(jù)法的方法，等等。可以說，對涉外非婚同居財產(chǎn)案件而言，上述每種準據(jù)法的確定方法都有價值。但針對具體涉外非婚同居財產(chǎn)案件法律沖突的解決，法官在進行準據(jù)法確定時，一般不會同時用到上述四種方法。在此，我們先對上述四種準據(jù)法確定方法作一簡要評價。

首先，就依當事人意思自治確定準據(jù)法的方法而言，不論是從意思自治原則本身的發(fā)展趨勢來講，⑨ 還是考慮到涉外非婚同居產(chǎn)生和存在的社會、經(jīng)濟以及倫理道德背景，該法律選擇方法都極具合理性。另外，意思自治的準據(jù)法選擇方法還具實踐層面的優(yōu)勢：一是現(xiàn)階段各國法律對非婚同居當事人之間財產(chǎn)關系的調(diào)整大多仍處于空白或模糊境地，它不如婚姻關系那樣已基本形成了主要的財產(chǎn)制類型，所以，通過同居當事人雙方合意來約定雙方的財產(chǎn)關系和選擇準據(jù)法有效彌補了這一不足，簡化了解決法律沖突的過程。二是不同國家對涉外非婚同居財產(chǎn)關系眾多連接點的不同采納都具有相對合理性，司法實踐中沖突規(guī)范的這種差異，往往因案件被不同國家管轄而導致準據(jù)法適用結果的不同，依意思自治確定準據(jù)法的方法恰好解決了這一問題。三是當涉外非婚同居財產(chǎn)關系的連接點發(fā)生改變時，究竟應該適用之前連接點指引的準據(jù)法還是適用連接點改變之后的準據(jù)法，這在立法和司法上長期存在分歧，依當事人意思自治確定準據(jù)法的方法就有效避免了該矛盾。因此，依當事人意思自治確定準據(jù)法的方法對涉外非婚同居財產(chǎn)關系這一特定領域而言，極具價值。

其次，依最密切聯(lián)系原則確定涉外非婚同居財產(chǎn)案件準據(jù)法的方法，尤其是在非婚同居者沒有就準據(jù)法選擇達成合意的情況下，具有特別重要的價值。眾所周知，美國《沖突法重述（第二次）》奠定了最密切聯(lián)系原則作為國際私法基本原則的地位。實踐層面，該法律選擇方法不僅能幫助各國在國際私法立法中制定出具體的沖突規(guī)則，還可以沖突規(guī)范中兜底條款的方式增強法律選擇的周延性和靈活性。因此，這種法律選擇方法及其所包含的制定沖突規(guī)則的方法，能最大限度地反映涉外非婚同居財產(chǎn)案件和一定地域的法律（準據(jù)法）之間的內(nèi)在實質聯(lián)系，最大限度地體現(xiàn)沖突規(guī)范指引最適當國家的法律的宗旨與目標；又符合了當代國際私法通過規(guī)則加方法以增強法律選擇的確定性與靈活性的發(fā)展趨勢；代表了國際私法由傳統(tǒng)的“沖突法正義”走向“實體法正義”與“沖突法正義”相結合的發(fā)展方向。⑩因此，我國未來的國際私法立法，有必要將最密切聯(lián)系原則引入到涉外非婚同居財產(chǎn)關系的法律適用之中。

再次，依分割方法確定涉外非婚同居財產(chǎn)關系準據(jù)法的方法也具有重要價值。盡管從涉外民事關系法律適用的發(fā)展趨勢看，不宜過多地采用分割方法，但對涉外非婚同居財產(chǎn)案件而言，考慮到目前的國際私法實踐，以及判決的承認與執(zhí)行問題，在涉及非婚同居當事人之間不動產(chǎn)糾紛時，有必要顧及不動產(chǎn)所在地國法對爭議財產(chǎn)適用的優(yōu)先性。另外，為保護第三人對其與非婚同居者交易行為的合理的法律預期，維護交易安全與交易秩序，在涉及該第三人的財產(chǎn)關系的法律適用時，有必要適用不同于非婚同居內(nèi)部財產(chǎn)關系的準據(jù)法，如此方為公平合理。此時，財產(chǎn)所在地法、當事同居者與該第三人有共同國籍（共同住所）的國家的法律以及當事同居者一方的住所地法等都可考慮作為該外部財產(chǎn)關系的準據(jù)法。不過，這種分割適用還需滿足一個前提，即該第三人并不知道或不應當知道非婚同居雙方內(nèi)部財產(chǎn)關系的準據(jù)法。

最后，依有利于判決的承認與執(zhí)行原則確定準據(jù)法的方法，在涉外非婚同居法律適用中予以充分考慮也有必要。這是因為判決的承認與執(zhí)行對涉外民事案件的最終解決和當事人權益的維護具有終極性意義。涉外非婚同居財產(chǎn)關系本身的特殊性再加上世界各國在該領域立法上的巨大差異，必然給該類案件判決在別國的承認與執(zhí)行造成障礙。倘若法官在確定涉外非婚同居財產(chǎn)案件準據(jù)法時不考慮這一因素，將明顯不利于該類糾紛的真正解決和國際私法宗旨的實現(xiàn)。所以，法官不論采取何種確定準據(jù)法的方法，都必須充分考慮有利于判決的承認與執(zhí)行這一因素。

2. 各種依“沖突法處理方式”確定準據(jù)法方法的優(yōu)化與平衡

涉外非婚同居關系作為一類新型涉外民事關系，它是在當代經(jīng)濟、社會、文化以及道德倫理等因素的綜合作用下，由于滿足了部分當代人對更加自由的同居家庭生活模式的向往才逐漸出現(xiàn)的。目前，這類新型民事關系的重心主要集中在財產(chǎn)領域。所以，涉外非婚同居財產(chǎn)關系的法律選擇，便是解決涉外非婚同居法律沖突的第一要務。然而，非婚同居當事人之間的這種財產(chǎn)關系畢竟是依附于非婚同居這一特殊“身份”，因此，這種財產(chǎn)關系既與一般的涉外契約財產(chǎn)關系有本質區(qū)別，也不同于傳統(tǒng)的涉外婚姻財產(chǎn)關系。目前，各國對該類財產(chǎn)關系法律沖突的相關立法以及科學研究都比較欠缺，由此導致涉外非婚同居財產(chǎn)案件的法律適用非常復雜。筆者認為，對涉外非婚同居財產(chǎn)關系進行法律選擇，需要綜合分析各種因素，充分借鑒相關領域法律選擇的經(jīng)驗，并緊緊把握法律選擇理論與國際私法實踐發(fā)展的方向。在此基礎上，筆者提出并分析了上述涉外非婚同居財產(chǎn)案件準據(jù)法的諸種確定方法。筆者認為，涉外非婚同居財產(chǎn)關系的法律選擇方法和選擇規(guī)則應該是互相融合，相互一致的。每種法律選擇方法本身蘊含著選擇規(guī)則，而這些法律選擇規(guī)則又是選擇方法的具體表現(xiàn)。涉外非婚同居財產(chǎn)案件準據(jù)法確定的諸種方法應當作出如下優(yōu)化：（1）依當事人意思自治合意選擇準據(jù)法的方法，由于順應了當代涉外民事關系法律選擇理論與實踐的發(fā)展趨勢，能真正反映非婚同居當事人對這種自由同居模式的向往和凸顯自己處理自我事務的權利，因而有必要優(yōu)先考慮，并將這一法律選擇方法體現(xiàn)到具體的沖突規(guī)則當中。當然，考慮到家庭法畢竟以保護作為主要目標，因此，當事人意思自治的準據(jù)法確定方法，不能絕對。11正如德國學者Knut Benjamin Pissler 所講的，當事人意思自治選擇準據(jù)法與第三人利益的平衡問題也有必要考慮。12（2）依最密切聯(lián)系原則確定準據(jù)法的方法，由于最好地反映了涉外民事關系與某一地域法律（準據(jù)法）之間的內(nèi)在實質聯(lián)系，所以在非婚同居當事人沒有達成準據(jù)法選擇合意的情況下，該準據(jù)法確定方法應當成為涉外非婚同居財產(chǎn)案件最優(yōu)的法律選擇方法。最密切聯(lián)系原則不僅本身直接可以作為法律選擇方法規(guī)定在沖突規(guī)范當中，而且各國國際私法立法都應該以該原則為指導來構建具體的層級化的沖突規(guī)范體系。具體言之，由于涉外非婚同居財產(chǎn)關系本質上是一種民事財產(chǎn)關系，因而該類財產(chǎn)關系與非婚同居當事人的民事生活中心（共同住所地）有最密切的聯(lián)系，同居者處理財產(chǎn)關系的地方一般也是以第三人為代表的全社會的可預見性與正當期望所維系的地方，因此，將共同住所地這一連接點排在第一順位是合理的。13依次可考慮同居者的經(jīng)常居所地、共同國籍國、財產(chǎn)所在地等其他連接點。（3）依分割方法確定涉外非婚同居財產(chǎn)案件準據(jù)法的方法，也具有一定的價值。當然，這種分割方法不宜擴大使用。在準據(jù)法選擇理論中，分割論與法律沖突解決日益快捷簡單的內(nèi)在需求是矛盾的。因此，對于涉外非婚同居財產(chǎn)案件的準據(jù)法選擇，目前一般只需考慮在涉及不動產(chǎn)和第三人利益保護等特殊領域中采用不同的準據(jù)法確定方法。（4）依有利于判決的承認與執(zhí)行原則確定準據(jù)法的方法，或許不宜作為一個單獨的法律選擇方法直接規(guī)定在涉外非婚同居財產(chǎn)案件的法律選擇規(guī)則體系中，但有利于判決的承認與執(zhí)行原則對涉外非婚同居財產(chǎn)案件的法律選擇具有重要的實踐價值。如加拿大等眾多發(fā)達國家試圖盡量承認事實配偶關系，盡量將婚姻配偶才有的權益也給予非婚同居者，14因此，在這些國家中，對非婚同居當事人保護不力的涉外判決是很難得到承認與執(zhí)行的。所以在筆者看來，這一原則也有必要納入到涉外非婚同居財產(chǎn)案件法律選擇方法體系中予以重要考慮?？傊?，涉外非婚同居財產(chǎn)關系屬于一類新型涉外民事關系，故在其準據(jù)法的選擇上，需吸收多種法律選擇方法的優(yōu)勢，在對其沖突規(guī)范進行設計時，應立足于該類涉外民事關系的特殊性，將影響該類涉外民事案件解決的諸多因素予以通盤考慮。

值得一提的是，雖然依“沖突法處理方式”是涉外非婚同居財產(chǎn)案件確定準據(jù)法的核心途徑，但它并不一定是唯一和最佳的途徑。當有必要按照“管轄權處理方式”將法院地法確定為案件準據(jù)法時較之于依沖突規(guī)范指引準據(jù)法具有后者無可比擬的簡捷優(yōu)勢；另一方面，當適用沖突規(guī)范指引的準據(jù)法在結果上可能出現(xiàn)與法院地國公共秩序相抵觸、有違法的公平與正義價值、或者沖突規(guī)范本身不周延，這時依“管轄權處理方式”將法院地法確定為準據(jù)法又能起到補充和實現(xiàn)實質正義的作用。因此，依“管轄權處理方式”確定準據(jù)法對于依“沖突法處理方式”確定涉外非婚同居財產(chǎn)案件準據(jù)法的諸種方法具有平衡的功能。綜上，在涉外非婚同居財產(chǎn)案件法律適用的立法實踐中，這兩種準據(jù)法確定方式的運用并不矛盾，不能分割，甚至有可能出現(xiàn)我中有你、你中有我的局面，因此上述兩種準據(jù)法選擇方式需盡可能地合理配置。

三、我國涉外非婚同居財產(chǎn)關系準據(jù)法選擇的基本考量

承前所述，隨著我國經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展，隨著西方道德與婚戀觀念對我國的影響，作為一類新型涉外民事關系的涉外非婚同居關系，它在我國必將呈現(xiàn)出與涉外婚姻一樣的快速發(fā)展態(tài)勢。作為全球最大的人口遷出國和最重要的人口遷入國之一，我國立法如何應對涉外非婚同居財產(chǎn)關系法律沖突的問題已被提上日程。筆者認為，涉外非婚同居財產(chǎn)關系作為一種兼具一定“人身”屬性的特殊財產(chǎn)關系，具有獨特性，15它與涉外婚姻中的財產(chǎn)關系明顯不同，因此，在準據(jù)法的選擇上若將二者忽視差異完全等同起來肯定是不科學的。另一方面，對于涉外民事關系法律沖突，有人認為司法實踐中還可依照與相關國家的條約或互惠關系來解決。然而，我國目前并無調(diào)整非婚同居關系的專門立法，幾乎不存在關于非婚同居法律調(diào)整的條約或互惠關系。綜上，作為國際私法面臨的一個新問題，我國涉外非婚同居財產(chǎn)關系法律沖突的解決，需要另起爐灶。在筆者看來，我國涉外非婚同居財產(chǎn)關系法律選擇的國際私法立法應注意以下幾個問題。

1. 要立足非婚同居財產(chǎn)關系自身的特殊性

我國對涉外非婚同居財產(chǎn)關系準據(jù)法選擇進行立法必須立足于非婚同居財產(chǎn)關系自身的特殊性這一基礎。首先，非婚同居現(xiàn)象是社會、經(jīng)濟、文化、倫理道德觀念等發(fā)展變化到一定階段才出現(xiàn)的一種世界性現(xiàn)象。因此，當代各國立法需要也應當對涉外非婚同居關系進行國際私法應對；另一方面，各國在對涉外非婚同居財產(chǎn)關系進行國際私法立法時必須立足它產(chǎn)生的社會背景，緊密結合這一新型涉外民事關系自身的特殊性。其次，非婚同居的爆發(fā)式增長使其日漸成為并行于婚姻家庭的新型家庭模式，反映到涉外民事領域就是涉外非婚同居與涉外婚姻的并存。這種發(fā)展趨勢要求我們將涉外非婚同居財產(chǎn)關系的國際私法調(diào)整定位在與涉外婚姻平行的層面。因此，我國在對涉外非婚同居財產(chǎn)關系進行準據(jù)法選擇的立法時，必須看到非婚同居關系較之于婚姻關系所表現(xiàn)出來的重大差異，即非婚同居關系所表現(xiàn)出來的身份上的非典型性和財產(chǎn)關系的松散性。16因而，這種差異在建構涉外非婚同居財產(chǎn)關系準據(jù)法選擇機制時必須反映出來。綜上，我國對涉外非婚同居財產(chǎn)關系法律選擇立法時，既要考察和借鑒涉外婚姻財產(chǎn)關系以及涉外契約財產(chǎn)關系等領域的經(jīng)驗；又要融合晚近以來國際私法準據(jù)法選擇理論的新發(fā)展，然后以此為基礎，深入研究涉外非婚同居這一新型涉外民事關系的特殊性，將這些自身的本質的東西融入其準據(jù)法選擇的理論與立法之中。

2. 要堅持準據(jù)法選擇機制的開放性和系統(tǒng)性

準據(jù)法選擇機制的系統(tǒng)性和開放性是當代國際私法理論的發(fā)展趨勢。晚近以來，各國國際私法的立法實踐也都明顯呈現(xiàn)出這一特征。單一的連接點、僵化封閉的沖突規(guī)則都可能給準據(jù)法選擇造成不周延或者不合理。因此，作為應對未來可能普遍出現(xiàn)的非婚同居財產(chǎn)關系法律沖突的國際私法立法，我們一定不能囿于相關領域現(xiàn)有的準據(jù)法選擇機制，而應立足涉外非婚同居財產(chǎn)關系的特殊性，高瞻遠矚，在緊扣當代國際私法準據(jù)法選擇理論和發(fā)展趨勢的基礎上，對涉外非婚同居財產(chǎn)關系準據(jù)法的選擇機制進行大膽的創(chuàng)新和建構。筆者認為，主要應注意以下幾點：其一，在涉外非婚同居財產(chǎn)關系的立法中，應將法律選擇方法與選擇規(guī)則相融合。法律選擇方法本身蘊含著選擇規(guī)則，而這些具體的沖突規(guī)則又是對法律選擇方法的體現(xiàn)。其二，要科學設置連接點。涉外非婚同居財產(chǎn)關系的沖突規(guī)范不宜采用傳統(tǒng)的單一連接點的僵硬模式（即使采用最密切聯(lián)系地這樣極具彈性的單一連接點，從理論和實踐看也不可行），而應該設置復數(shù)連接點，并按照我國相關法律傳統(tǒng)，構建出一個靈活開放周延的連接點體系。這本身也符合準據(jù)法選擇的確定性與靈活性日益結合的國際私法發(fā)展趨勢。17具體說來，可按照同居者雙方之合意選擇、住所地（經(jīng)常居所地）、國籍、主要財產(chǎn)所在地、其他最密切聯(lián)系地的順序設置連接點體系，按照“克格爾階梯”立法模式，將主要連接因素和補充性連接因素分層次、多級別地規(guī)定在沖突規(guī)則之中。18其三，要處理好各準據(jù)法選擇方法之間的順序與體系問題。筆者認為，應當優(yōu)先考慮依當事人意思自治確定準據(jù)法的方法；其次是依最密切聯(lián)系原則確定準據(jù)法的方法；依分割方法確定準據(jù)法的方法，具體到涉外非婚同居財產(chǎn)關系的法律選擇，主要應考慮在涉及不動產(chǎn)和第三人利益保護兩個領域中采用不同的準據(jù)法，以實現(xiàn)法益之間的平衡；最后，有利于判決的承認與執(zhí)行原則等對涉外非婚同居財產(chǎn)案件最終解決有影響的因素也需考慮進去。此外，與涉外非婚同居財產(chǎn)關系法律沖突解決相關的非婚同居關系本身的法律適用、非婚同居財產(chǎn)契約本身的法律適用以及連接點變遷后的法律適用等問題，在立法中也需一并考慮。

3. 要關注準據(jù)法選擇中的實體正義

與其他部門法一樣，國際私法的宗旨與任務也一改 “只作管轄權選擇”的傳統(tǒng)，正在理性地回歸。因此，作為極易存在弱勢地位一方的非婚同居財產(chǎn)關系，我們在對其進行國際私法立法時，更需要關注國際私法實體正義的法價值。晚近以來，各國強調(diào)國際私法實質正義的呼聲日益高漲。19國際私法作為解決法律沖突，完成指引準據(jù)法的任務只是低層次的，隨著對沖突規(guī)范的軟化處理，這一目標幾乎已經(jīng)不是問題。因為，只要這個準據(jù)法選擇體系足夠靈活、開放，找到準據(jù)法本身并非難事。但要結合每一類涉外民事關系甚至每一個涉外民事案件的具體情況，盡可能地追求糾紛解決的實際效果，實現(xiàn)國際私法的實質正義絕非易事。盡管如此，作為部門法之一，法律所追求的調(diào)整社會關系解決當事人糾紛實現(xiàn)自由、秩序、公平正義等法價值理當同樣適應于國際私法。因此，近年來世界各國對國際私法實質正義的重新關注正是國際私法法價值的理性回歸。具體到我國涉外非婚同居財產(chǎn)關系的國際私法立法，自然也必須關注這一趨向。事實上，由于非婚同居男女之間在工作經(jīng)驗、經(jīng)濟實力、管理溝通模式和婚姻家庭領域的地位20等方面有較大差異，使得實際上非婚同居關系的開始由同居雙方中強勢一方單方面決定較之于真正通過雙方平等合意選擇的情況要多一些；21而且，在涉外非婚同居關系存續(xù)期間，往往存在實際地位上的弱勢方、同居生活中的奉獻方，這種弱勢、這種奉獻往往造成同居當事人實際地位的不平等。22另一方面，我國現(xiàn)行法律對非婚同居的態(tài)度是不置可否，既沒有類似婚姻關系成立的公示行為，更不存在專門的非婚同居登記制度，這導致我國的非婚同居幾乎完全處于“地下”狀態(tài)。因此，完全依存于“自由契約”下的非婚同居關系由于缺乏法律的認可和保護，客觀上使得非婚同居中的弱勢地位一方處于更不利的地位。再考慮到涉外因素的存在，如果不對那些在同居關系中處于弱勢的一方進行傾斜式保護，必然有違法律之公平正義價值。因此，在對我國涉外非婚同居財產(chǎn)關系進行國際私法立法時，我們需要盡量發(fā)揮依“管轄權處理方式”和依“沖突法處理方式”在確定準據(jù)法時的各自優(yōu)勢，需要將國際私法追求實體正義的價值予以最大化。

總之，對于涉外非婚同居財產(chǎn)案件的準據(jù)法選擇問題，我國在進行相關立法時，要做到將依“管轄權處理方式”和依“沖突法處理方式”兩種確定準據(jù)法的方式進行優(yōu)化配置，一方面要結合涉外非婚同居財產(chǎn)關系不同于涉外婚姻財產(chǎn)關系、涉外契約財產(chǎn)關系的自身特點；一方面要遵循國際私法的法價值、順應法律適用理論的發(fā)展方向，不斷構建和完善系統(tǒng)、開放的準據(jù)法選擇體系；另一方面還要兼顧法院地法與外國法作為準據(jù)法的合理范圍，盡量在適用法院地法與外國法之間尋求平衡。一言以蔽之，這個準據(jù)法選擇機制應該盡可能尊重非婚同居當事人的意思自治，盡可能涵蓋不同國家不同類型非婚同居的準據(jù)法選擇問題，將涉外非婚同居財產(chǎn)關系的準據(jù)法選擇機制建構為一種以規(guī)則、方法相互融合形成的靈活但不失客觀、確定但不失周延、堅持沖突法正義但不失實體價值的層級化的法律選擇方法體系，然后，以此為原則來具體指導對我國涉外非婚同居財產(chǎn)關系準據(jù)法選擇的立法。

注釋：

①蔣新苗：《國際收養(yǎng)準據(jù)法的選擇方式》，《法學研究》1999年第1期。

②韓德培：《國際私法》，北京：北京大學出版社，2007年，第426頁。

③在國際私法規(guī)范中，這種“直接適用的法”大多以單邊沖突規(guī)范的形式存在。如1804年《法國民法典》第3條第2款，1896年《德國民法典施行法》第15條等。

④如美國《沖突法重述（第二次）》中關于收養(yǎng)的條件，我國《涉外民事關系法律適用法》第27條關于訴訟離婚的法律適用以及28條關于收養(yǎng)關系解除的法律適用等，均有“依管轄權處理方式”確定準據(jù)法的規(guī)定。

⑤如我國相關法律中規(guī)定的八類涉外合同的法律適用問題。

⑥對非婚同居關系的直接強制性規(guī)定，目前我國法律中確實沒有。但我國婚姻家庭領域的確有一夫一妻、婚姻自由、計劃生育等一些強制性規(guī)定，但本文所講的非婚同居財產(chǎn)關系本身都不會與這些強制性規(guī)定相抵觸。

⑦非婚同居財產(chǎn)關系中即使可能出現(xiàn)以性為對價的契約關系等，但是這樣直接以性為對價的契約在任何現(xiàn)代國家都不會得到承認，因此，沒有必要擔心這樣的法律沖突。

⑧如最高人民法院《關于人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》第8條“人民法院審理非法同居關系的案件，如涉及非婚生子女撫養(yǎng)和財產(chǎn)分割問題，應一并予以解決。具體分割財產(chǎn)時，應照顧婦女、兒童的利益，考慮財產(chǎn)的實際情況和雙方的過錯程度，妥善分割”之規(guī)定。

⑨美國學者Andreas F. Lowenfeld曾說過，“意思自治——包括協(xié)議選擇法律以及協(xié)議選擇法院和仲裁庭——已成為解決爭議的國際習慣法的一部分?！盨ee Andreas F. Lowenfeld：International Litigation and the Quest for Reasonableness，Oxford：Clarendon Press，1996，pp.208-209.

⑩龔志軍：《涉外非婚同居財產(chǎn)關系準據(jù)法選擇機制研究》，湖南師范大學博士論文，2013年，第150頁。

11王薇：《論同居補償協(xié)議及其司法對策》，《政治與法律》2011年第4期。

12Knut Benjamin Pissler：“The New Private International Law of the Peoples Republic of China：Cross the River by Feeling the Stones”，Max Planck Institute for Comparative and International Private Law，November 22，2011.

13Lennart palsson：“Rules，Problems and Trends in Family Conflict of Laws-Especially in Sweden”，210 Recueil des cours，1986，pp.385-386.轉引自焦燕：《論涉外夫妻財產(chǎn)制的法律適用》，《江蘇行政學院學報》2007年第6期。

14Nicholas Bala：“The History and Future of the ‘Legal Family in Canada”，http：//dx.doi.org/10.2139/ssrn.1030534，2013-04-19.

15有學者將這種關系稱之為契約身份論下的身份關系，所以同居契約產(chǎn)生了同居者身份，同居者身份又產(chǎn)生了相互之間的財產(chǎn)權益關系。參見何群：《涉外身份關系法律適用研究》，《國際關系學院學報》2004年第3期。

16很多學者認為，這種相對于婚姻關系更大的自由或許是非婚同居關系的本質所在。

17Symeon C Symeonides：“General Reports of the XVIIIth Congress of the International Academy of Comparative Law：Codification and Flexibility in Private International Law”，http：//papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm，2013-05-10.

18汪晶、劉仁山：《我國涉外離婚法律適用立法之完善》，《湖南社會科學》2013年第6期。

19我國國際私法學界在20世紀前后也出現(xiàn)了大批研究國際私法實體價值的著述，如宋曉：《當代國際私法的實體取向》，武漢：武漢大學出版社，2004年；還有李雙元、屈廣清、程衛(wèi)東、李金澤、呂巖峰、肖永平、徐冬根等一大批學者撰文探討國際私法的法價值，詳見徐冬根：《國際私法趨勢論》，北京：北京大學出版社，2005年，第168-169頁。

20原文詞組分別為：Economic capacity，Business experience，Patterns of negotiation management，Status in the Marriage Market.

2122“In many cases the choice not to marry reflects a unilateral decision made by the powerful partner rather than a joint decision made by bath partners.” See Shahar Lifshitz：“A Liberal Analysis of Western Cohabitation Law”，Bar-Ilan University Public Law and Legal Theorys Working Paper，2009：7-9. http：//papers.ssrn.com/sol3/results.cfm，2013-04-19.