論用人單位解除勞動合同時的通知工會義務

王衍舉

(蘇州大學 王健法學院，江蘇 蘇州 215006)

我國勞動法和勞動合同法均規(guī)定，用人單位基于法定理由有權單方解除勞動合同，但是應當依法履行相應的解雇程序，如預告、通知工會及向勞動行政部門備案等，其中的通知工會程序即體現工會之監(jiān)督權?！秳趧雍贤ā返?3條規(guī)定，“用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。”因此，通知工會程序是解雇保護的重要內容，旨在強化用人單位違反法定程序解除勞動合同時的責任，并發(fā)揮工會在解雇程序中的作用，以保護勞動者的合法權益。

一、通知工會是用人單位解除勞動合同時必須履行的程序

(一)工會的法定監(jiān)督職責

我國《工會法》第6條規(guī)定，“維護職工合法權益是工會的基本職責?！笨梢?，維護職工利益是工會法定而明確的職責，各級工會均有權對用人單位遵守勞動法律法規(guī)的情況進行監(jiān)督，而監(jiān)督用人單位行使解雇權則是工會監(jiān)督職能的重要體現。解除勞動合同對勞動者的權益影響極大，尤其是被解雇后重新就業(yè)面臨困難的勞動者，解雇就等于使其面臨失業(yè)和基本生活受威脅的困境。單個勞動者處于分散、孤立、弱小的地位，無法與用人單位抗衡，特別是在用人單位對勞動者進行即時辭退、預告或裁員時，勞動者更是處于不利地位，其權益更容易受到侵犯，更需要工會的支持和幫助。[1]用人單位單方解除勞動合同關乎勞動者的切身利益，“解雇即系失業(yè)之同義詞，因此解雇程序必須慎重”[2](P160)，也必須有工會的監(jiān)督，否則，工會組織的建立就會失去意義。

(二)用人單位通知工會義務規(guī)定的法律分析

《工會法》第21條規(guī)定，“企業(yè)單方面解除職工勞動合同時，應當事先將理由通知工會，工會認為企業(yè)違反法律、法規(guī)和有關合同，要求重新研究處理時，企業(yè)應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。”《勞動合同法》第43條規(guī)定，“用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會?！鄙鲜鲆?guī)定僅是明確用人單位單方解除勞動合同時必須履行通知工會義務。此外，《企業(yè)職工獎懲條例》、《國營企業(yè)辭退違紀職工暫行規(guī)定》及《勞動法》第40條等規(guī)定也均是類似表述，問題的核心在于上述規(guī)定均未對通知工會義務進行規(guī)定，即用人單位不履行或瑕疵履行通知工會義務時是否需要承擔法律責任不明確。從法律規(guī)則的邏輯結構來分析，法律規(guī)則(規(guī)范)由假定、處理、制裁三部分構成。[3](P117)上述三部分緊密聯系，形成有機整體，缺少任一要素就會失掉法律規(guī)范的意義。據此，《勞動合同法》第43條缺少法律規(guī)則的制裁部分，且該法的其他條文對此均未予以規(guī)定，而制裁部分是法律規(guī)則中指出行為要承擔的法律后果的部分，缺少制裁部分的法律規(guī)則似乎僅具宣示作用。這也直接導致了實踐中裁判標準不一，產生了“解雇有效說”、“解雇無效說”和“補正有效說”三種意見。[4]“解雇有效說”自不必贅言，“補正有效說”是指單方解雇時未通知工會僅是程序性瑕疵，事后補正后即自始有效。一般認為，“解雇無效說”為通說，未履行通知工會程序的解雇屬于違法解雇，勞動者可以要求繼續(xù)履行勞動合同或支付賠償金，德國《企業(yè)組織法》即采“解雇無效說”，“任何解雇必須經由企業(yè)委員會聽證。雇主必須向企業(yè)委員會說明解雇理由。沒有經過聽證的解雇為無效解雇?！盵5]

法律對用人單位解雇時是否必須通知工會的態(tài)度模棱兩可，該義務事實上處于“作為與不作為無異”的尷尬境地?！蛾P于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》(以下簡稱《司法解釋(四)》)在一定程度上破解了上述困境。該解釋第12條規(guī)定，“建立了工會組織的用人單位解除勞動合同，符合勞動合同法第39條、第40條的規(guī)定，但未按照勞動合同法第43條的規(guī)定事先通知工會，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位支付賠償金的，人民法院應予支持，但起訴前用人單位已經補正有關程序的除外?！备鶕撘?guī)定，即使用人單位解雇理由是合法的，但是如果未履行通知工會義務，仍將構成違法解除勞動合同，并因此支付賠償金?！端痉ń忉?四)》所持態(tài)度均不同于上述三種意見，一方面，要求用人單位在起訴前補正通知工會程序，否則將構成違法解除；另一方面，區(qū)分程序性違法解除與實質性違法解除，即在“繼續(xù)履行”和“賠償”不當解雇救濟方式的適用上，明確將僅違反解雇程序的不當解雇固定為賠償救濟方式。[6]換言之，將已具備法定解雇事由，且僅僅存在未履行通知工會程序的單方解除勞動合同等同于實質性違法解除，顯然不合理，無異于激化原本就緊張的勞動關系，目前實務界已經普遍采納此觀點。*案例可參見“趙軍豪、羅京與深圳珈偉光伏照明股份有限公司勞動爭議糾紛案”，深圳市中級人民法院(2013)深中法勞終字第5384號、第5385號民事判決書。筆者認為，就僅違反解雇程序的不當解雇而言，其解除合同的意思表示有效，即勞動關系解除或終止，勞動者僅能要求支付賠償金，而不能要求繼續(xù)履行勞動合同?？梢哉f，《司法解釋(四)》的規(guī)定吸收了“補正有效說”的合理之處，且有別于“解雇有效說”和“解雇無效說”，既維護了勞動者權益，又體現了對企業(yè)的用工管理權的尊重，實為維護勞資雙方之間的利益平衡。

總結我國法律規(guī)定可知，工會保護職工的合法權益的作用在用人單位解除勞動合同領域有漸次強化的趨勢，即事后工會有權提出(重新處理)意見→事先用人單位聽取工會意見→事先用人單位主動征求工會意見→事先通知工會辭退理由→未通知即為違法解除(支付賠償金)。

二、用人單位單方解除勞動合同事先通知工會義務的立法不足

雖然《司法解釋(四)》第12條的規(guī)定在一定程度上彌補了《勞動合同法》第43條立法設計上的不足，但是關于用人單位單方解除勞動合同時通知工會義務的法律規(guī)定仍存在以下不足之處：

(一)通知工會程序在解雇程序中趨于形式主義

用人單位單方解除勞動合同，“應當事先將理由通知工會”，自然是為了保障工會對企業(yè)解雇員工的知情權；“用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正”，賦予工會對用人單位不當解雇的糾正權。雖然法律明確賦予了工會知情權和對非法解雇的糾正權，但是解雇員工的最終決定權仍在于用人單位一方，企業(yè)僅僅是“研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會”。換言之，工會對違法解雇不享有否定權，也不能阻止用人單位違法解雇。這導致通知工會義務在實踐中僅是程序上的“走過場”，對用人單位徒增一個阻礙程序罷了。由于法律并未對通知工會義務作出具體規(guī)定，通知工會義務是否履行的認定標準不明，用人單位往往選擇以快遞等方式將解雇理由郵寄至工會了事，甚至有用人單位僅將解雇理由通知工會主席，卻被認定為已履行通知工會義務。*案例可參見“姚玉鳳與上海吉列有限公司勞動合同糾紛案”，上海市第一中級人民法院(2013)滬一中民三(民)終字第2114號民事判決書。

(二)未建立工會組織的用人單位履行通知工會義務的規(guī)定不明確

我國目前存在大量的未建立工會組織的用人單位，其在單方解除勞動合同時是否需要履行以及如何履行通知工會義務？根據《工會法》第10條規(guī)定，“企業(yè)、事業(yè)單位、機關有會員25人以上的，應當建立基層工會委員會”，再結合《司法解釋(四)》第12條的規(guī)定，勞動者總數達到25人以上而不建立工會的用人單位就可能喪失單方解除勞動合同的權利，這顯然也不合理。

(三)允許用人單位補正通知工會程序的期限規(guī)定不合理

對于用人單位單方解除勞動合同時未通知工會的情形，《司法解釋(四)》為避免過于苛責用人單位而允許用人單位在起訴前補正程序瑕疵，以達到平衡勞資雙方的利益關系的目的。但是，將補正時間限定在起訴前存在不妥之處，如果用人單位解除勞動合同時未履行通知工會義務，且在勞動爭議處理程序期間也未進行補正，勞動仲裁機構應據此認定構成違法解除并要求其支付賠償金。用人單位不服，采取補正通知工會的程序后再向法院起訴，法院應作何處理？依《司法解釋(四)》第12條的規(guī)定，法院應認定用人單位已履行通知工會義務，這將使得勞動仲裁機構的仲裁結果與之后的法院判決結果完全相反。換言之，限定“起訴前”之規(guī)定增加了結果的不確定性，給勞動仲裁機構處理案件帶來適用難題。究其原因在于，我國勞動爭議實行“一裁二審，先裁后審”模式，最高人民法院司法解釋可否適用于勞動仲裁程序尚無定論，即使可以直接適用于勞動仲裁程序，“起訴前”補正和“勞動仲裁舉證期限屆滿前”補正所導致的結果顯然不同。另外，法院為避免在案件中作出與勞動仲裁(違法解除)截然相反的結論，往往另辟蹊徑，如對用人單位解除勞動合同的理由進行嚴格審查，進而從實體層面得出違法解除的結論，這將使得補正程序變得毫無意義，也加重了用人單位的責任。*案例可參見“廈門豪達石制品有限公司與楊某本勞動爭議糾紛案”，廈門市中級人民法院(2013)廈民終字第78號民事判決書；“某(深圳)有限公司上海分公司訴陳某勞動合同糾紛案”，上海市黃浦區(qū)人民法院(2012)黃浦民一(民)初字第3491號民事判決書。

三、用人單位單方解除勞動合同事先通知工會義務的完善對策

解雇程序作為解雇過程中必須遵循的步驟和方式，通過對程序正當性和合理解雇權的行使置于法律秩序之下,以此來抑制用人單位對解雇權力的濫用，體現程序正義的價值功能。[4]因此，程序性規(guī)定對于規(guī)范用人單位解除勞動合同至關重要。針對立法不足，應該從以下幾個方面予以完善：

(一)強化工會在解雇程序中的監(jiān)督作用

德國對違反社會正義之解雇，勞方代表可以向勞動法庭提出確認之訴；奧地利勞方代表可以行使撤銷權。[2](P169)在德國，雇主在宣布解雇前必須與企業(yè)委員會進行協商，違反這個規(guī)則，不能在日后改正，企業(yè)委員會可以作出同意、保留和反對意見。我國法律持保守態(tài)度，僅要求用人單位通知工會且允許事后補正，這使得通知工會流于形式，允許補正更是使之加劇。因此，應對通知工會程序的形式和內容予以規(guī)范。一方面，鼓勵用人單位與工會當面溝通，允許以電子郵件、快遞、傳真等書面形式通知工會，并獲得工會的有效反饋。如果工會拒收通知或者在5個工作日內未作出有效反饋，用人單位應向全體員工或職工代表大會履行通知義務，此時應視為用人單位已履行通知工會義務。實踐中工會拒收用人單位通知等現象較為常見，如果因工會拒收通知而認定用人單位未履行通知工會義務，當屬對用人單位過分苛責。另一方面，德國《企業(yè)組織法》規(guī)定，企業(yè)委員會有權獲得檢查解雇合法性的所有必要信息。[7](P140)雇主應將與解雇有決定性關系的事實通知企業(yè)委員會，包括雇員人品、解雇實質理由等。因此，可借鑒此規(guī)定以保障工會的知情權，并規(guī)定工會充分發(fā)表意見。

(二)規(guī)定未建立工會組織的用人單位履行通知工會義務的程序

法律規(guī)定有會員25人以上的企業(yè)應當建立基層工會，用人單位未成立工會組織本身就屬違法，免除其通知工會義務更是放縱其違法行為?！豆ā返?0條第3款規(guī)定：“縣級以上地方建立地方各級總工會?！币虼耍滥壳爸腥A全國總工會及其各分工會的組織形式，尚未建立工會組織的用人單位可以將解雇理由通知其所在地工會?！督K省勞動合同條例》對此進行了有益的探索，該條例第31條規(guī)定，“用人單位解除或者終止勞動合同，應當符合法定的條件和程序。用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會；用人單位尚未建立工會的，通知用人單位所在地工會?！币虼?，可借鑒該條規(guī)定并作變通處理，要求未建立工會組織的用人單位向行業(yè)工會、區(qū)域性工會、所在地工會或市級總工會履行通知工會義務，或者告知職工代表大會或全體員工，由其對解除勞動合同事宜進行討論并提出意見。當然，鼓勵用人單位建立基層工會組織并規(guī)定相應的行政責任，是解決此問題及保護勞動者合法權益的關鍵。瑞典勞動立法在解雇程序中規(guī)定，如果擬解雇的雇員屬于工會成員，雇主在解雇前應通知雇員所屬工會，工會有權要求就解雇信息和與解雇相關的措施與雇主磋商，雇主只有在該磋商結束以后才能發(fā)出解雇通知。雇主如違反這一義務，要向工會支付一般性賠償金。[8]因此，法律可賦予勞動行政部門對不建立工會組織及不履行解雇程序的用人單位以行政處罰權。

(三)合理確定用人單位補正程序的期限

《司法解釋(四)》第12條規(guī)定的補正程序理應顧及我國勞動爭議“裁審分軌”的現狀，避免勞動爭議仲裁機構和法院在處理案件過程中銜接不當，針對用人單位補正通知工會程序的期限設置問題，可借鑒地方性規(guī)定予以合理設定。例如，《關于實施〈上海市勞動合同條例〉若干問題的通知(二)》第6條規(guī)定，“成立工會組織的用人單位單方面解除勞動者勞動合同，應當按照《條例》第36條規(guī)定事先將理由通知工會，未通知工會并由此發(fā)生爭議的，用人單位應當在勞動爭議處理程序中予以補正?！惫P者認為，上述“在勞動爭議處理程序中予以補正”的規(guī)定仍有改進余地，即用人單位已在勞動爭議處理程序的舉證期限屆滿前予以補正的，勞動者僅以未通知工會為由主張違法解除的，不予支持。理由在于，可以防止當事人在庭審中搞突然襲擊造成案件爭議無法確定，還可以調動當事人履行通知程序的主動性，以利于案件的審理。

參考文獻：

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