《侵權(quán)責(zé)任法》實施情況的觀察與思考

王麗麗 馮錦麗

1 管理手段的歷史演變及評價

醫(yī)患關(guān)系從不滿、糾紛、擾亂到暴力傷醫(yī)[1]，逐漸變得越來越激化；而管理手段則從《醫(yī)療事故處理辦法》、《醫(yī)療事故處理條例》、《舉證責(zé)任倒置》到《侵權(quán)責(zé)任法》，從行政法規(guī)上升為法律；管理等級更是從部委、國務(wù)院、更進(jìn)一步升格為最高權(quán)力機關(guān)——全國人民代表大會。手段不可謂不嚴(yán)厲，等級不可謂不高，但矛盾卻是愈演愈烈。頑疾久治不愈，必有深層原因。

回顧近30年對醫(yī)療事故的管理手段的演變，大致經(jīng)歷了3個階段。

第1 個階段是《醫(yī)療事故處理辦法》階段，由國務(wù)院于1987年6月出臺實施的《醫(yī)療事故處理辦法》，該辦法維持了15年，由于《醫(yī)療事故處理條例》自2002年9月1日起施行，《醫(yī)療事故處理辦法》同時廢止?！睹穹ㄍ▌t》亦于1987年1月1日起施行的。

醫(yī)療損害責(zé)任采用過錯責(zé)任原則，這在一定程度上平衡了醫(yī)患雙方的利益，既保護(hù)了社會大眾的合法權(quán)益，又促進(jìn)了醫(yī)學(xué)技術(shù)的發(fā)展。由于《民法通則》在法律上沒有對醫(yī)療損害責(zé)任做出特別規(guī)定，而后實施的行政法規(guī)《醫(yī)療事故處理辦法》對醫(yī)療損害責(zé)任與其做出了不一致甚至矛盾的規(guī)定，導(dǎo)致了醫(yī)療損害責(zé)任法律適用的二元化。

第2 個階段是《醫(yī)療事故處理條例》時代，由國務(wù)院制定的2002年9月1日起施行的《醫(yī)療事故處理條例》；還有同年4月施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》。

《醫(yī)療事故處理條例》是對《醫(yī)療事故處理辦法》的提高和完善，使其對醫(yī)療事故的處理更公平、公正、符合社會發(fā)展實際?！夺t(yī)療事故處理條例》第2 條規(guī)定，“本條例所稱醫(yī)療事故，是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故”，以及第49 條的規(guī)定 “即不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任”，主要體現(xiàn)了過錯責(zé)任原則的思路。

但同年實施的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，其第四條第8 點解釋醫(yī)療訴訟：因醫(yī)療行為引起侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任，即醫(yī)療訴訟舉證責(zé)任倒置。該解釋曾成為當(dāng)時社會各界關(guān)注的熱點問題。其對醫(yī)療行為起到了消極影響，使得訴權(quán)濫用，傷害了醫(yī)護(hù)人員探索精神和醫(yī)患間的信任關(guān)系，把醫(yī)師和醫(yī)院推向無能，為醫(yī)界所詬病[2]。

第3 個階段則是《侵權(quán)責(zé)任法》的出臺，即自2010年7月1日起施行的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》。

《侵權(quán)責(zé)任法》實施前的《民法通則》、《醫(yī)療事故處理條例》、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》存在著較大法律矛盾和沖突，對醫(yī)療損害責(zé)任科學(xué)合理定性造成了混亂?！肚謾?quán)責(zé)任法》對之前醫(yī)療損害責(zé)任定性的多元化局面，進(jìn)行了規(guī)范和統(tǒng)一。

侵權(quán)責(zé)任法第54 條規(guī)定“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任”。這一規(guī)定改變了《醫(yī)療事故處理條例》中不構(gòu)成醫(yī)療事故不賠的規(guī)定, 摒棄了“醫(yī)療事故”的概念，代之以更易達(dá)到的“醫(yī)療損害”。該規(guī)定提高了法律位階，因法律優(yōu)于條例；降低了賠償門檻，因損害多于事故，增加了醫(yī)院和醫(yī)務(wù)人員的法律責(zé)任擔(dān)承。

第55 條：“醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應(yīng)當(dāng)向患者說明病情和醫(yī)療措施……醫(yī)務(wù)人員未盡到前款義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。本條規(guī)定將告知改為說明，將履行告知的一般要求上升為法律責(zé)任，提高了對醫(yī)務(wù)人員的責(zé)任要求。告知是告訴而已，而說明則是要說清楚，聽明白。

第59 條：“因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產(chǎn)者或者血液提供機構(gòu)請求賠償，也可以向醫(yī)療機構(gòu)請求賠償”，這種情況下，醫(yī)療機構(gòu)并不因為其行為無過錯而得以免除責(zé)任，為此擔(dān)負(fù)無過錯責(zé)任。此規(guī)定將醫(yī)療機構(gòu)的使用者身份錯誤地變更為了銷售者，而把醫(yī)藥公司等真正的銷售者變更為了旁觀者。

《侵權(quán)責(zé)任法》與《醫(yī)療事故處理條例》相比較，前者主要解決損害賠償責(zé)任，而后者在保護(hù)患者和醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的合法權(quán)益、維護(hù)醫(yī)療秩序、保障醫(yī)療安全和促進(jìn)醫(yī)學(xué)科學(xué)的發(fā)展等方面，則具有更豐富的內(nèi)容，更多的目的性。

《侵權(quán)責(zé)任法》的實施，使訴求者獲賠可能性相對增大，加之患者對《侵權(quán)責(zé)任法》的認(rèn)識存在誤區(qū)，即在診療過程中只要沒有達(dá)到預(yù)期或理想狀態(tài)，醫(yī)療機構(gòu)都應(yīng)負(fù)責(zé)并進(jìn)行賠償。醫(yī)療糾紛在2010年7月1日以后年均發(fā)生明顯增加，醫(yī)院的醫(yī)療糾紛的賠償金額增加。近10年間，醫(yī)患暴力沖突呈井噴式爆發(fā)，尤其是在《侵權(quán)責(zé)任法》生效后醫(yī)患糾紛和醫(yī)患暴力沖突不僅未見減少，反呈增多趨勢[3-5]。

2 醫(yī)療損害的特殊性

2.1 醫(yī)療損害的非主觀性 醫(yī)生與患者在面對疾病時是同一條戰(zhàn)壕里的戰(zhàn)友，抱著同一個信念與目的，那就是戰(zhàn)勝疾病。醫(yī)療畢竟不是機械化的工業(yè)生產(chǎn)，遵循統(tǒng)一的工藝、統(tǒng)一的制作標(biāo)準(zhǔn)，就能生產(chǎn)出統(tǒng)一的、合格的產(chǎn)品。醫(yī)療過程中的同一種疾病在不同的患者所表現(xiàn)出來的癥狀是千差萬別的，同一種治療手段在不同的患者身上表現(xiàn)出來的效果也是千差萬別的。教科書上所學(xué)到的只是對千差萬別的臨床癥狀鑒別的一種思路、一種邏輯推理，沒有一種標(biāo)準(zhǔn)模型和工藝可循。所以醫(yī)療行業(yè)是一種高科技、高風(fēng)險、高責(zé)任、高奉獻(xiàn)的職業(yè)。

每一名醫(yī)生最注重和追求的，一是對醫(yī)學(xué)理論的深刻理解和靈活運用，醫(yī)術(shù)的積累、歸納、整理、提高；二是精益求精的醫(yī)術(shù)換來的口碑，即聲譽。對其聲譽的維護(hù)，甚至高于生命，這也是每一位身心健康的人所共有的一種心態(tài)。不想成為將軍的士兵不是好士兵，不想成為名醫(yī)的醫(yī)生也不是好醫(yī)生。由此可以認(rèn)定，一個真正的醫(yī)生對他的患者都是盡心盡力的，一是為患者的健康，這是職業(yè)道德；二是為維護(hù)自己的聲譽，這是心理需求，成就感。進(jìn)一步可以推論，任何醫(yī)療差錯都是非主觀的，只是動機與效果的不一致。

2.2 醫(yī)療水平的局限性 醫(yī)學(xué)未被探知的領(lǐng)域還很多，有許多醫(yī)學(xué)現(xiàn)象還沒有合理的、明了的科學(xué)解釋。并不是所有的癥狀都能用現(xiàn)有的、書本的醫(yī)學(xué)知識和技術(shù)手段能夠解釋清楚的，并不是所有的癥狀都能用現(xiàn)有的書本的治療手段得到有效治療的，而經(jīng)驗是不一定要講出道理來的。所以，任何一個患者對醫(yī)生來說都是全新的課題。疾病的不可知性和現(xiàn)有的探索手段的局限性，使對疾病的認(rèn)識和處置都不可能超越，這就是醫(yī)療水平。醫(yī)療損害的發(fā)生往往受這些客觀條件的限制而形成。

2.3 患者狀態(tài)的差異性 患者的身體基礎(chǔ)情況不同，對疾病的反應(yīng)就會不同；病情的輕重程度不同，對治療的效果就不同；心理狀態(tài)不同，對疾病的轉(zhuǎn)歸就不同。每一個人的生活方式、社會環(huán)境、精神狀態(tài)的千差萬別就造成了個體差異。

2.4 治療效果認(rèn)同的差異性 亦即對治療的期望值不同。醫(yī)療的結(jié)果或目的無外乎2 種：一是治愈，二是姑息。對于有些疾病如闌尾炎，手術(shù)切除就是治愈。而有些疾病如惡性腫瘤，特別是晚期已經(jīng)轉(zhuǎn)移的，治療就是姑息治療，目的是減輕痛苦、延長生命。任何不能根治的疾病最后都是人財兩空，這不是醫(yī)療缺陷，是醫(yī)療科技還沒發(fā)展到無所不醫(yī)。作為醫(yī)生和患者都明白這一點?，F(xiàn)在有一種思潮，把醫(yī)院看成保險箱，認(rèn)為只要進(jìn)入醫(yī)院就要活蹦亂跳地出來，否則就是黑幕，就是醫(yī)療事故。

疾病本身的不可預(yù)測性，患者個體的差異性，診療過程不可避免地出現(xiàn)一些無法預(yù)料的情況；醫(yī)療工作的復(fù)雜性、醫(yī)務(wù)人員知識技能水平的差異、工作強度與環(huán)境等因素的客觀存在，在醫(yī)療過程中要完全杜絕差錯過失幾乎是不可能的。只要不是100%的成功率，哪怕1%的失敗，對發(fā)生的某一個患者就是100%的失敗。國際上公認(rèn)的醫(yī)療確診率為70%，急癥搶救成功率為75%的經(jīng)驗標(biāo)準(zhǔn)，患者可以接受醫(yī)療行為的總體成功概率，但對于發(fā)生在自身的不理想的結(jié)果卻不能理性接受，甚至反應(yīng)強烈。作為醫(yī)生要承受患者過高過急的診療期望,疾病造成的不良情緒，以及行為失常的過激行為后果。

對治療的期望值不同，導(dǎo)致了醫(yī)患之間的認(rèn)識偏差，影響了相互的信任，進(jìn)而導(dǎo)致了對治療方案的懷疑和對醫(yī)生的遵從性降低。這些醫(yī)患之間從理念到行動的不一致，是醫(yī)療糾紛的始作俑者。

生命現(xiàn)象的復(fù)雜性與醫(yī)療行為的風(fēng)險性是緊密聯(lián)系在一起的，醫(yī)學(xué)的進(jìn)步和學(xué)科的發(fā)展伴隨著生命與健康損害的風(fēng)險，這也是醫(yī)療損害有別于社會一般損害的特殊之處。

3 《侵權(quán)責(zé)任法》與《醫(yī)療事故處理條例》的兼容并行

《侵權(quán)責(zé)任法》的正式施行，必然要引出與現(xiàn)行《醫(yī)療事故處理條例》的關(guān)系說法。

在國家立法機關(guān)沒有明令廢止《醫(yī)療事故處理條例》的情況下，《醫(yī)療事故處理條例》與《侵權(quán)責(zé)任法》不構(gòu)成法律規(guī)范的沖突，按照法律沖突的一般解決原則，即在上位法沒有規(guī)定而下位法有規(guī)定且沒有被廢止的情況下可以適用下位法，該《醫(yī)療事故處理條例》應(yīng)當(dāng)繼續(xù)有效。

雖然《侵權(quán)責(zé)任法》與《醫(yī)療事故處理條例》的法律位階不同，但不影響其并行。兩者指向、涵蓋均有不同，如前所述，《侵權(quán)責(zé)任法》主要解決損害賠償責(zé)任，而《醫(yī)療事故處理條例》則具有更豐富的內(nèi)容，更多的目的性和更好的操作性。如《醫(yī)療事故處理條例》對醫(yī)療事故的預(yù)防與處置、醫(yī)療事故的技術(shù)鑒定、醫(yī)療事故的行政處理與監(jiān)督、醫(yī)療事故的行政責(zé)任等均作了相關(guān)規(guī)范，而這些內(nèi)容顯然是《侵權(quán)責(zé)任法》所不能包容的。二者存在著繼承、創(chuàng)新、補充和沖突關(guān)系。對《醫(yī)療事故處理條例》進(jìn)行修改、修正，以與《侵權(quán)責(zé)任法》保持一致，并行不悖[6]。

4 醫(yī)療事故鑒定的一元化

《侵權(quán)責(zé)任法》對目前存在的醫(yī)學(xué)會鑒定和司法鑒定的“二元化”現(xiàn)象，未做規(guī)范。該法沒有確定醫(yī)療事故的專門性，沒有規(guī)定醫(yī)學(xué)會醫(yī)療事故的法定鑒定部門身份，應(yīng)該是重大缺陷。

在醫(yī)療糾紛的處理中，醫(yī)療事故鑒定是一個技術(shù)性很強的工作，而臨床醫(yī)學(xué)與法醫(yī)學(xué)又是兩個不同的學(xué)科門類，而對此，醫(yī)法兩家難成共識。

2005年10月1 日施行的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》(簡稱《決定》) 規(guī)定：“司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運用科學(xué)技術(shù)或者專門知識對訴訟涉及的專門問題進(jìn)行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動?！庇纱丝梢姡b定人是專門技術(shù)人員對專門問題進(jìn)行鑒別和判斷。而法醫(yī)并非臨床醫(yī)學(xué)的專門技術(shù)人員，對臨床醫(yī)學(xué)的專門問題就是門外漢。毫無疑議，由臨床醫(yī)學(xué)的專門技術(shù)人員對醫(yī)療損害做出的技術(shù)鑒定結(jié)論只要被運用于訴訟活動中就是司法鑒定。如果只有法醫(yī)所作的鑒定才叫司法鑒定，那么，法院要編制擁有各類專門技術(shù)人才，要成為百科全書才能履行司法鑒定職能。

法醫(yī)類鑒定包括法醫(yī)病理鑒定、法醫(yī)臨床鑒定、法醫(yī)精神病鑒定、法醫(yī)物證鑒定和法醫(yī)毒物鑒定。目前涉足醫(yī)療糾紛鑒定的，一般為法醫(yī)病理鑒定和法醫(yī)臨床鑒定。法醫(yī)病理鑒定俗稱尸體鑒定，其主要內(nèi)容包括死亡原因鑒定、死亡方式鑒定、死亡時間推斷、致傷(死)物認(rèn)定、生前傷與死后傷鑒別等。法醫(yī)類司法鑒定與醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，是不同類別的鑒定工作，適用范圍完全不同。醫(yī)療糾紛爭議中最為關(guān)鍵的兩個問題是診療行為的過失及過失與損害后果之間的因果關(guān)系，正是法醫(yī)病理鑒定、法醫(yī)臨床鑒定所不專業(yè)的內(nèi)容。

全國人大法工委《關(guān)于對法醫(yī)類鑒定與醫(yī)療事故技術(shù)鑒定關(guān)系問題的意見》(法工委復(fù)字[2005]29 號)指出：“醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的內(nèi)容不都屬于法醫(yī)類鑒定。涉及的尸檢、傷殘等級鑒定等，屬于法醫(yī)類鑒定范圍。對此類鑒定事項，在進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定時，由已列入鑒定人名冊的法醫(yī)參加鑒定為宜?！边@與現(xiàn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的有關(guān)規(guī)范完全一致。

有關(guān)醫(yī)學(xué)會醫(yī)療事故鑒定的中立性的質(zhì)疑，實屬笑談。任何一種專業(yè)的技術(shù)鑒定，必然是由該專業(yè)的技術(shù)精英人士所擔(dān)當(dāng)，不可能選用與該專業(yè)毫不相干的外行人來濫竽充數(shù)。建立專家?guī)?，實行回避制度就完全可以消除這種擔(dān)憂和質(zhì)疑。

由此可見，用法醫(yī)類司法鑒定替代醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的做法是錯誤的，應(yīng)當(dāng)以法律的形式確定醫(yī)療事故的專門性，明確醫(yī)學(xué)會醫(yī)療事故的法定鑒定部門身份。

5 對現(xiàn)實的無奈和對未來的希望

5.1 對法律的敬畏 為醫(yī)界所詬病的《舉證責(zé)任倒置》維持了10年，終于得以修改，應(yīng)該是《侵權(quán)責(zé)任法》的最大亮點。

《侵權(quán)責(zé)任法》廢除“醫(yī)療事故”的概念，摒棄構(gòu)成事故才予賠償?shù)脑瓌t，將醫(yī)療侵權(quán)當(dāng)作一般的民事侵權(quán)處理，將具有特殊性質(zhì)的醫(yī)療賠償，回歸到了一般的“損害責(zé)任”的概念上。這勢必惡化醫(yī)療執(zhí)業(yè)環(huán)境，增加醫(yī)患沖突的機緣。

空難、交通、鐵路運輸、郵政、廠礦重大責(zé)任事故等賠償，都是要以構(gòu)成“事故”為前提的，在這些領(lǐng)域均不適用一般的“損害責(zé)任”概念[5]。

有人做過很形象的比喻，交通事故好比將花瓶打碎，而醫(yī)療事故好比別人送來了一個破碎的花瓶讓你去修復(fù)，但你未能將其修復(fù)或未能完全修復(fù)。這2 種責(zé)任顯然是不一樣的。這就是醫(yī)療賠償，為什么必須要以構(gòu)成事故為前提的原因[5]。打碎花瓶的和修復(fù)花瓶的適用同一標(biāo)準(zhǔn)，這顯然是有失公正與公平。

醫(yī)療行為是一種特殊的民事行為，對醫(yī)療行為、醫(yī)患關(guān)系的法律屬性應(yīng)有更深的理解和更準(zhǔn)確的把握。我們期待更具公平公正，更能維護(hù)醫(yī)患雙方利益的有關(guān)醫(yī)療損害責(zé)任的專門法出臺，以凈化醫(yī)療執(zhí)業(yè)環(huán)境，減少醫(yī)患沖突的機緣。法治的應(yīng)有之義，是規(guī)范、是強制，是事前的預(yù)防與震懾，從根源上扼制不法之徒的有恃無恐，就有望避免傷醫(yī)事件的發(fā)生。僅以事后的正義救贖無法滿足人們對醫(yī)生職業(yè)安全保障的訴求。

5.2 醫(yī)生的無奈 在我國及世界各國，醫(yī)生的成才成本投入及對職業(yè)的終身學(xué)習(xí)、追求、探索的精力與物質(zhì)的投入比其他社會職業(yè)要高許多，這也是醫(yī)生應(yīng)當(dāng)成為高收入和高社會地位人群的理由之一。

我國醫(yī)學(xué)院校在高校招生中錄取分?jǐn)?shù)是比較高的，學(xué)制比其他專業(yè)高校多1～2年，碩士、博士學(xué)位又各需3年。要成為優(yōu)秀的醫(yī)生，這個前期投資要11年。如果本科要成為熟練的、優(yōu)秀的醫(yī)生要經(jīng)過1年的輪轉(zhuǎn)實習(xí)醫(yī)師，取得醫(yī)師資格，5年的住院醫(yī)師，5年的主治醫(yī)師，這也是11年的磨練（職稱晉升間隔法定5年）。醫(yī)生的職業(yè)是需要終生學(xué)習(xí)的，繼續(xù)教育是醫(yī)生執(zhí)業(yè)的必需，每年必需要完成規(guī)定的繼續(xù)教育課時，這需要大量地有形和無形的投入來支持。正如馬克思所說：比較復(fù)雜的勞動……比普通勞動力需要較高的教育費用[7]。

醫(yī)生的勞動強度也是一般人所不了解的，連續(xù)超負(fù)荷的工作是司空見慣的，且醫(yī)生在所有節(jié)假日、休息日上午都要到病房查房。

醫(yī)生的勞動強度、技術(shù)含量、職業(yè)風(fēng)險和執(zhí)業(yè)風(fēng)險與收入的不成正比，也是醫(yī)生心中解不開的結(jié)。這些糾結(jié)與無奈既不是醫(yī)生的錯，也不是患者的錯，而是現(xiàn)有體制的錯，無需贅言。

大型公立醫(yī)院醫(yī)患關(guān)系的和諧程度不僅關(guān)系到患者對醫(yī)院的直觀評價，更關(guān)系到醫(yī)改的成敗和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展[8]。深化改革是醫(yī)生和患者共同的期待，以深化改革從根本上理順醫(yī)患關(guān)系，從根源上凈化醫(yī)療執(zhí)業(yè)環(huán)境，減少醫(yī)患沖突。

[1]劉丹,陳治,傅翔.醫(yī)患關(guān)系緊張的成因及對策分析[J].當(dāng)代醫(yī)學(xué),2013, 19(9):17-19.

[2]馮同強,馮兆棣.舉證責(zé)任倒置與信任和諧的醫(yī)患關(guān)系[J].中華醫(yī)院管理雜志,2002,8(18):466-467.

[3]羅秀,楊洪斌.《侵權(quán)責(zé)任法》實施前后醫(yī)療糾紛對比研究---以某三級甲等醫(yī)院為例[J].醫(yī)學(xué)與哲學(xué),2013,10(34):62-63.

[4]查子松,夏欣.析侵權(quán)責(zé)任法對醫(yī)療損害責(zé)任規(guī)定之特點及可能影響與對策[J].解放軍醫(yī)院管理雜志,2011,4(18):329-331.

[5]廖新波.沒有醫(yī)學(xué)素養(yǎng)的悲劇[J].健康管理,2013,11:114-117.

[6]劉亮,李恒.《侵權(quán)責(zé)任法》與《醫(yī)療事故處理條例》的關(guān)系[J].醫(yī)學(xué)與社會,2011,8(24):70-73.

[7]馮同強,趙玲,鄒莉.對醫(yī)師執(zhí)業(yè)環(huán)境的思考[J].中華醫(yī)院管理雜志,2005,4(21):285-288.

[8]王玉林,王建新.“質(zhì)量、服務(wù)、溝通、文化”全方位構(gòu)建和諧醫(yī)患關(guān)系[J].現(xiàn)代醫(yī)院,2013,13(12):84-86.