論實體法與程序法的關系*——兼談“重實體輕程序”問題

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基金項目:司法部法治建設與法學理論研究部級科研項目研究成果(12SFB2036);河北省社會科學基金項目(HB13FX004);中央高?；究蒲袠I(yè)務費專項資金項目(13XS39)

摘要:實體法與程序法之關系論是訴訟法學研究的理論問題之一,但由于概念不清和視角欠妥,導致各種學說無法為解決“重實體輕程序”問題提供恰當的理論依據.誠然,出現“重實體輕程序”現象具有深層次的復雜原因,但學術研究對此幾乎無所建樹也難咎其辭.基于此,我們著眼于將糾紛解決機制作為一種“場”的理論,進而分析實體法和程序法各自發(fā)揮作用的空間及其功能,得出程序法之功能僅在于保障程序自身的順利進行,它與實體法的創(chuàng)設或實現并無必然的聯系.

文獻標識碼:A

DOI:10．3963/j i．ssn．1671-6477．2014．06．023

收稿日期:2013-12-20

作者簡介:梁 平(1968—),女,河北省秦皇島市人,華北電力大學法政系教授,碩士生導師,主要從事糾紛解決與司法制度研究; 陳 燾(1984—),男,甘肅省慶陽市人,華北電力大學法政系助教,法學碩士,主要從事糾紛解決與司法制度研究.

從某種意義上來講,實體法與程序法之間的關系是訴訟法學基礎理論研究所繞不開的重要課題之一.尤其是現代訴權理論的提出,直接導致實體法與訴訟法的分野,這對于促成訴訟法部門的獨立及促進訴訟法學科的發(fā)展具有劃時代意義.然而,盡管訴訟法作為一個獨立的法律部門已成共識,但實體法與程序法之關系論(以下簡稱“關系論”),仍處在不斷的發(fā)展之中,并面臨著新的困境與重任.

一、實體法與程序法關系論之研究存在的問題

在很多人的意識中,實體法與程序法大致可以概括為內容與形式、目的與手段的關系,即程序法保障實體法的實現,但同時具有獨立的價值.僅就程序法而言,它同時具有外在價值和內在價值.以歷史的眼光去審視,“從世界范圍來看,它經歷了‘程序工具論’、‘程序優(yōu)先論’到‘訴訟法與程序法并重’的三個重要階段” [1].因此,就程序法的價值及發(fā)展階段來看,對實體法與程序法關系的研究而言,其所要解答的實質上是程序法應否、能否獨立以及在多大程序上(或范圍內)獨立的問題,而立足于我國目前的現狀,直接指向的是“重實體輕程序”這一頑疾.

重實體輕程序,既屬認識問題、實踐問題,亦屬學術問題.但當前的學術研究,一方面,很少明確地將實體法與程序法關系論作為解決這一問題的視角,或者雖有嘗試,但大多停留在純粹的理論層面;另一方面,理論探索似乎更關注程序法的自足性 ①,但在論理上忽視了研究角度與現實問題的結合,因而,這種研究要么是老生常談,要么與現實需求相去甚遠.具體而言,學術層面存在如下問題.

(一)概念界定方法不當或概念不清、混淆概念、偷換概念

對于實體法與程序法的關系,大體上看,經常使用的概念有六組:實體、程序;實體、實體法;程序、程序法;實體法、程序法;程序法、訴訟法;訴訟、訴訟法.縱觀法學界對“關系論”之研究,有學者開篇對相關概念進行了界定,但依然存在著難以達到論理目的的缺陷:

1．通過有限的限定語,用另一個術語解釋概念,盡管符合概念的形式,但不僅未能準確地揭示該概念的現實狀態(tài),而且造成認識上的誤區(qū)——將概念中的中心語等同于概念本身.比如,將“程序”界定為手段、方法、步驟等,一方面,容易引起概念的置換,形成程序與實體之間的手段與目的關系;另一方面,從手段的屬性與功能出發(fā),容易導向程序工具主義.

2．概念不清、混淆概念或偷換概念.這是三個層次的問題,但均會造成認識上的混亂,甚至難以正確地揭示命題的主旨.比如,未能厘清程序法與訴訟法的區(qū)別,造成“關系論”或狹隘化或擴張化;再如,將實體法理解為規(guī)定實體問題之法、將程序法等同于訴訟法,等等,在研究“關系論”時均會面臨概念的外延交叉的問題,如此立論,即便觀點有所創(chuàng)新,但邏輯上卻難以自足,導致論證牽強附會.

(二)研究視角有些落后、過于狹隘或者出現錯位

關于實體法與程序法的關系,眾說紛紜 ②.這些學說,一定程度上反映了當時的社會背景及認識水平,也體現了為特定歷史時期所需的研究視角,但針對當前需要解決的新問題,繼續(xù)沿用這些視角,可能存在一些問題,從而造成對實質問題的規(guī)避.結合具體的“關系論”而言主要有以下幾種論點:

1．程序本位論或母子關系論.該學說認為,“程序法乃實體法之母”,是日本法學家谷口安平對英國的令狀主義 ③和古羅馬的訴權制度 ④予以分析后,在?程序的正義與訴訟?一書中提出后,被引入中國的 [2].這種論證的實質是,通過分析特定歷史時期的訴訟模式,以實體法與程序法的“產生順序”為最終落腳點.自然,它不僅不能得出“程序本位”的結論,而且視角上的缺陷也是非常明顯的.

第一,實體法與程序法產生的“先后順序”固然是“關系論”的一個層面,但“起源先后論”無法解釋二者均存在時的關系,即誰更為重要或二者是如何發(fā)揮作用的等等,這屬于“橫向比較”層面,也是當前問題的實質所在,而且是“關系論”的常態(tài),畢竟因實體需要構造程序或由程序創(chuàng)設實體,在現代社會已成為少有的現象.

第二,該學說是在考察英國程式訴訟和古羅馬訴權制度的基礎上提出的,它揭示了歷史上所存在的這兩種訴訟制度對“關系論”的意義,但現代的訴訟模式已發(fā)生了較大變化,而且訴權理論已歷經修正.

第三,在現代社會中,訴訟不再是主要的“法的創(chuàng)制”形式,尤其在成文法國家,法的創(chuàng)制主要依靠專門的立法機關,訴訟不再主要肩負創(chuàng)造法的功能.

第四,有必要指出,“法的創(chuàng)制”與“發(fā)現社會對法律的需求”是兩個層面的問題.事實上,古羅馬的訴權制度并不能創(chuàng)設出新的實體權利,它只是表明,存在著立法空白且現實生活中確實有將某項實體權利予以法律化的需要,換言之,訴權制度對此的功能在于,它“發(fā)現了這種需要”.至于實體權利的法律化,依然由特定的機關或個人去實現,判例法國家則更強調“法官造法”.比如日本通過判例法所創(chuàng)設的“采光權”,訴訟程序進行的意義僅在于“發(fā)現”有創(chuàng)設該項權利的必要,最終是由法官在做出個案裁判時創(chuàng)設的.而且,直接起作用的是“訴訟”,而非“訴訟法”.從這個意義上來講,對于英國和古羅馬訴訟制度的研究,根本無法得出“訴訟法創(chuàng)造了實體法”這一結論.

第五,有學者也注意到古代“諸法合體”現象,認為當時的“訴訟法”兼實體法與訴訟法,與現代訴訟法非同一概念 [3].

2．主從論.基于術語范疇的不同,該學說包括程序工具論、內容決定論等.應當說,這一學說切合了我國當前的現狀——應予以扭轉的現狀,另一方面,“重實體輕程序”也反映了主從論的觀點.其理論依據,除了概念上的邏輯推理外,對源與流 ⑤,植物外形和植物、動物外形和動物血肉 ⑥,鋤頭與享受 ⑦之關系的誤讀,是研究視角錯位的重要原因之一.

第一,源與流、鋤頭與享受之比喻,重點在于強調程序的反復適用性,即程序不因某項實體權利的終結而消失,以此角度來論證其重要性.從實體法與程序法的結構差異來看,與程序法相比較,實體法的特征在于它反映了調整對象的多樣性,并采取了羅列乃至并列的結構.而訴訟法的特征在于它所反映的調整對象不過是單一的裁判程序,這種程序不得不實行圓環(huán)形的結構 [4].總之,這些比喻,僅表明了程序或實體的某些屬性或特征,并未揭示二者之間的關系,“關系論”只有在實體法和程序法之外的場合才有實際意義.

另一方面,鋤頭與由鋤頭所帶來的“享受”,盡管能夠形象地揭示手段與目的之關系,但此處的“工具”即“鋤頭”是實體的,它并不能說明凡是“工具”必然是“工具性的”或“工具主義的”;而且,這種比喻,與程序法和實體法之關系,不具有本質上的可比性.

第二,將植物外形和植物、動物外形和動物血肉之比喻,理解為程序法與實體法之形式與內容的關系,也是有失偏頗的.首先,該論斷講述的是“訴訟和法”的關系,將之作為“關系論”的論據,顯然是偷換概念;其次,該比喻旨在強調二者的不可分性,持“整體論”的觀點,并未表明誰主誰從的關系;最后,可以將該比喻抽象為形與體的關系,但無法得出形式與內容關系之說,因為“形”并不等于“形式”,“體”也未必就是“內容”,二者之間也不存在誰決定誰、誰是工具的關系.

3．同等論或雙輪子理論.該學說在于強調實體法與程序法的彼此獨立性,較有代表性的表述是“實體法和程序法如同一輛車的兩個輪子,對訴訟都起作用,在他們之間不可能存在主從關系” [5].但該學說的缺陷在于:

第一,盡管從結論上糾正了“主從論”,將實體法與程序法作為兩個獨立的法律部門,而且承認“對訴訟都起作用”,但卻未進一步說明它們是如何起作用的,因而只能是劍指“主從論”但未經充分說理的假設.

第二,盡管引用了“訴訟”這一場合,但并未將“關系論”納入“訴訟”去展開,相反,“雙輪子”之比喻,夸大了二者的獨立性.

第三,該理論在實踐中,至少在我國的實踐層面可以說是失敗的,因為無論如何鼓吹程序法與實體法之同等地位,仍然無法糾正“重實體輕程序”這一現象,而單純立足于程序法呼吁“程序正義”,它的意義目前主要停留在事后救濟層面,即事后救濟時可依“違反程序”為由提起救濟,但“程序正義”、“實體程序并重”理念仍然無法深入人心,“程序”的預防功能則無法實現.

上述幾種具有代表性的學說,它們的研究視角實際上僅是“學術性”的.總括起來,可歸為兩種傾向:一是“歷史起源先后”的理論視角與“橫向重輕比較”的現實問題,分屬不同的維度,因而由此得出的“母子關系論”幾乎是無說服力的;二是在批判已有理論成果的基礎上,以個別人的論點為支撐,探求實體法與程序法的關系,本身就是“以理論解釋理論”,無法為結論提供科學的依據.

(三)研究視野的封閉性

實體法與程序法的關系,確屬更為抽象的理論問題,對此研究,似乎依然沒有走出強化程序法作為獨立的“法律部門”的視野,或者說,直接目的在于為訴訟法作為法律部門提供理論依據.

這種封閉性集中體現為程序“法典化”.首先,古羅馬的訴權制度引起“諸法合體”歷史的終結,開程序法律部門之先河,之后程序法始終沒有走出“自足性”的研究視野,尤其在民事實體法與民事訴訟法的“結合部”問題上,程序法進一步表現出不自信,并試圖通過自足性來維護自身的存在;其次,現代程序法之研究,尤其是我國頻繁的修法,盡管針對的是當前的熱點問題,但并沒有充分地關注這些問題產生的原因,而是從學理上對問題進行診斷,從而提出立法方案.

在很大程度上,封閉性研究確實促進了程序法學的繁榮,但存在問題:一方面,學術研究具有顯著的“自我供給性” ⑧,一旦社會形勢發(fā)生了變化,就會出現與社會現實脫節(jié);另一方面,這種研究本身就是思維的結果,如果出現思維標準的重新劃分等,可能導致出現邏輯矛盾.這兩點,在當前對實體法與程序法關系的研究中同樣存在,前文關于概念及各種學說的評述已有所提及.

因此,對實體法與程序法關系之研究,我國仍然停留在強化訴訟法獨立性地位的層面上,更傾向于從理論上詮釋獨立的應然性,其研究視野尚未突破純粹的學術探討,且未將在現代實體法與程序法并存情況下“重實體輕程序”問題作為研究的切入點.這種研究,無論是進行歷史求源還是理論批判式的建構,均無法直擊并回應當代的法律問題.

二、“重實體輕程序”之原因分析

應當指出,從宏觀上來看,對實體法與程序法關系的研究,其意義主要包括兩個方面:一是學術上的自我建構,即以理性的思維方式發(fā)現其規(guī)律性,為發(fā)展程序法學科、編寫教科書以及形成程序法法典提供理論依據;二是面對實踐中實體法與程序法關系的錯位,從理論上找到一個適應社會發(fā)展需要的解釋視角——當然,這種視角必然會影響到學術上的自我建構.基于此,縱觀各種學說及當前的問題,“重實體輕程序”現象的形成,既有學術層面的影響,也有認識邏輯及歷史原因.

(一)學術原因:理論研究對擺脫“重實體輕程序”未有建樹

前文對學術研究中存在的問題已予以詳述,就其對“重實體輕程序”的影響來看,主要表現在立法和研究視角上.尤其是深受目的與手段、內容與形式等這些哲學關系的影響,程序工具主義在我國尤為盛行,甚至根深蒂固.這種觀念直接影響到訴訟法的立法目的,比如我國?刑事訴訟法?第1條規(guī)定“為了保證刑法的正確實施,懲罰犯罪,保護人民,保障國家安全和社會公共安全,維護社會主義社會秩序,根據憲法,制定本法”,將程序法與實體法之間的保障與被保障的關系在法典中予以明文規(guī)定;再如我國?民事訴訟法?第2條 ⑨對民事訴訟法的任務的規(guī)定,措辭幾乎全是實體性的,對于諸如“確保訴訟程序的正常進行”只字未提.

法典上的這種規(guī)定,一方面反映了我國對“關系論”的認識不清,另一方面,就學術研究層面來看,很多人似乎已經注意到,程序工具主義在司法實踐中可能或已經造成了嚴重的負面影響,因而從理論上試圖找出更有說服力的依據重構實體法與程序法的關系.但在視角的選擇上,并未對“關系論”的重構提供更好的出路,或者說,這些結論依然無法幫助人們轉變“程序工具主義”的思維定勢,各種學說對于改變實踐中的“重實體輕程序”現象幾乎沒有多少裨益,而且導致了認識與實踐的分離,即受到“程序正義”的渲染和熏陶,人們可能在觀念上會贊同正當程序,但在具體的實踐中往往又落俗套,導向程序工具主義.

(二)認識原因:過于關注結果導致程序意識淡薄

如果將“實體”簡單地描述為“是什么”的話,“程序”則解決的是“怎樣做、如何做”的問題.從一般經驗來看,相比而言,人們在日常生活中往往更關注行為結果,亦即,哲學意義上,意識的目的性決定了人們將結果作為行為的最終歸宿,從而淡化或掩蓋了過程的重要性.這反映在法律層面,則出現了“重實體輕程序”問題.因此,從認識論的角度來看,人們的行為具有“突出實體、倚重結果”的天然傾向,如果將之保持在適當的范圍內,是符合認識規(guī)律的.這種傾向,也導致了實用主義的產生.

事實上,“重實體”的另一層原因,也是更為重要的原因是,實體往往是人們能夠直觀感知到的,是人們所追求的目的,它對人們的生活能夠產生更為顯著的效果.比如,當身體受到傷害之時,如果受害者提起訴訟,他的全部主張體現在“訴訟請求”上,而這些主張一般總是實體性的,是他所要追求的.至于程序問題,只要能夠實現他所追求的實體結果,當事人可能往往不會刻意關注.現實的情況也確是如此,至少鮮有勝訴方以程序瑕疵為由提起上訴的.

因此,基于“實體”的這種特性以及人們行為的目的性,“重實體”幾乎是一個毋庸置疑的事實,無論理論上如何強調程序的重要性,只要人們有一個確定的實體性追求,他必然會將視線聚焦在這個“實體”上.然而,這并不意味著人們無需程序,或者程序的制度化對“重實體”的糾偏無能為力.從目前的現狀來看,人們越來越認識到程序的重要性,法律層面也作了較為詳細的規(guī)定,但不予落實,或有法不依,問題主要出在“做”的層面,即面對強勢的實體、結果,具有導向意義的程序、過程猶如影子一樣,由于人們的認識未發(fā)生根本轉變,對程序正義的宣揚只能是意念上的,或者說,僅僅成為對結果不服的一方可能提出的對抗理由——事后救濟時提出的理由,而非全民的.

(三)歷史原因:權力主導下的糾紛解決機制不具備滋生程序理念的土壤

首先,我國歷史上長期延續(xù)的行政司法一體的機構設置,使得司法與行政遵循幾近相同的模式,均是以權力的縱向主導為主的,沒有諸如現代訴訟中的“三造對立”結構,因而,縱向的線性權力結構,使得當事人無法實現對權力的制約,所謂“程序”實質上是權力的運行過程,程序該是怎樣的,幾乎是官方說了算.機構設置及線性權力結構,使得剛性的程序規(guī)則無從真正確立.

其次,強調“和為貴”文化,斥訟、厭訟,尤其是官方將訴訟視為給縣太爺“添麻煩”,是對官方權威的挑戰(zhàn).基于維護官方權威以及將糾紛排斥在訴訟之外的考慮,不承認當事人的主體地位,將當事人作為審理的客體,先各打五十大板,然后運用權力手段作出實體裁斷,當事人幾乎無實質的參與權.在這種模式下,當事人所追求的實體權利尚且無法得到應有的保護,對于程序權利便更是無暇關注,或者與實體權利相比,程序權利更顯得微不足道或不具實質意義.

再次,對于“程序乃實體之母”這一觀點,大多數中國人恐怕是不能接受的,因為我國歷史上沒有經歷這樣嚴格的程式訴訟,也未出現明顯地依程序來創(chuàng)設實體權利的典型案例,因而,從史料中幾乎找不到能夠支撐“程序優(yōu)先”的可靠素材,“程序本位”理念在人們的意識中實際上從未形成,人們所看重的只是前文提到的“結果”.

最后,我國古代的司法不僅是服務于而且是附屬于政治統(tǒng)治的,由此形成的臣屬式政治文化,在現代市場經濟條件下依然留有深刻的印痕.人們普遍地缺乏獨立精神,契約意識淡薄、對權力過于倚重,深受這種文化傳統(tǒng)的影響,即便在實施依法治國、嚴格規(guī)制權力運行的新的社會條件下,程序意識的培育仍需要一個漸進的過程.

由此可見,“重實體輕程序”現象的存在或難以扭轉,存在著復雜的因素,尤其當涉及到歷史傳統(tǒng)及文化因素時,要實現實體與程序并重的轉型可謂舉步維艱.盡管如此,這種轉變固然需要認識的更新與實踐中的潛移默化,但將之納入實體法與程序法關系論的范疇,以糾紛解決的視角,厘清概念、確定場域、理清關系,這是學術研究應當做的,也是重構“關系論”的理論基礎.

三、糾紛解決視角下實體法與程序法關系之思考

承前所論,以“重實體輕程序”為切入點,重構實體法與程序法的關系,關鍵在于:第一,遵從論理的邏輯性,對概念的條分縷析是正確認識“關系論”的必要前提;第二,必須把握視角的現代性,即以現代糾紛解決機制為依托,審視實體法與程序法各自的地位與功能;第三,“關系論”的衍射性,以“關系論”為基點,指導實體法與程序法的實踐.

(一)概念之厘清

對于前文提到的六組概念,學者已經作了較為細致的研究 [6],本文不再贅述.為方便探討,本文提出以下看法:

1．實體與程序.首先,這是相對應的一組概念,而且這兩個概念應當是“純粹的”,不能出現交叉或者“你中有我,我中有你”,所指的是兩個不同“質”的東西,這是上文所提到的幾組概念的原點.其次,所謂“實體”,界定的是“是什么(what)”,而“程序”則表達的是“如何做(how)”、“怎樣做”.這個界定,其實并沒有給出明確的定義,但通過一系列的限定詞,用另一個術語去界定它們的含義,如前所析,或許更糟,因而,是不可取的.

2．實體法與程序法.應特別引起我們注意的是,實體法并非純粹地規(guī)定實體問題之法,程序法亦非程序之法,二者存在交叉之處.關于實體法與程序法的劃分標準,有學者在分析“權利義務標準說”、“結果和程序標準說”、“法律規(guī)范內容標準說”的基礎上,提出了“同一行為兩面標準說” [7].應當說,其對前三種學說的批評是比較中肯的,但“同一行為兩面標準說”似乎只是從“行為”的層面上劃分“實體”和“程序”,而非實體法與程序法的標準.

由于實體法與程序法均不是“純粹的”,在“你中有我、我中有你”的情況下,探討二者的關系,本身就很困難.兼顧法律文本的實際規(guī)定與習慣性研究,本文基本贊同“法律規(guī)范內容標準說”.同時特別強調兩點:一是這一標準是以實體法與程序法各自的“主要內容”為依據的,而且,這也是符合以調整對象和調整方法來劃分法律部門的法理的;二是就二者“關系論”之分析,應當走出抽象的實體法與程序法的概念,在“解決民事糾紛”這個匯合處討論具體的實體法規(guī)范與程序法規(guī)范的關系.因而,本文討論的是民事實體法與民事程序法的關系問題.

3．程序法與訴訟法.首先,程序法與訴訟法,均是以程序性規(guī)范為主要內容的;其次,“程序”的外延很廣,不僅包括訴訟程序,還包括立法程序、執(zhí)法程序等,因而,程序法的外延也“可能” ⑩比訴訟法廣;最后,我國的訴訟法包括民事訴訟法、行政訴訟法和刑事訴訟法,均指廣義的訴訟法.基于此,本文所探討的“程序法”指的是一切規(guī)定解決民事糾紛的、正式的法律規(guī)范,由于解決糾紛的途徑大體上可分為訴內機制和訴外機制,因而,程序法也包括訴訟法和訴外程序法;相應地,“訴訟法”僅指規(guī)范民事訴訟程序的法律規(guī)范,但不限于狹義的民事訴訟法.

4．訴訟與訴訟法.這是兩個不同的事物,二者的聯系在于,訴訟法以訴訟法律關系為調整對象,規(guī)定的是訴訟法上的主體之間的訴訟權利義務關系;其區(qū)別是,訴訟中不僅適用訴訟法,而且適用實體法,從本質上來講,“訴訟”僅僅是當事人解決糾紛的一種途徑,它是一個特殊的“場”.

(二)視角之確定

應以怎樣的視角研究民事實體法與民事程序法的關系,前文已提到以“重實體輕程序”問題為切入點,具體而言,需要著重關注如下問題:

1．“重實體輕程序”是橫向同一維度的問題,應當在實體法與程序法并存的情況下,分析人們對二者的心理狀態(tài)、具體運用以及二者各自的功能及彼此相互作用的過程.

2．無論實體法還是程序法,均是圍繞糾紛的,貫穿著糾紛的預防到解決的全過程.因此,對實體法與程序法的研究,不能脫離糾紛本身——盡管對實體法的社會規(guī)范功能與裁判功能已分別討論,但就糾紛而言,無非是“預防”與“解決”之別,程序法也具有上述兩方面的功能.

3．從終極意義上來講,法律僅是一種資源,它首先是文本性的,是為當事人提供的一套解紛方案.從經驗來看,無論當事人之間的私益紛爭還是涉及公權力之爭,適用法律解決是最后的一條途徑,屬于最后的選擇.換言之,在法律范圍內,意思自治是受到鼓勵的,只有通過意思自治無法達成解決糾紛的方案時,當事人才可能運用國家提供的法律方案實現權利義務的分配,此時,法律才真正地發(fā)揮其作用.

4．訴訟,在本質上是一個由時空因素構成的解決糾紛的場合,它僅是一種“場”,動態(tài)地看,它是當事人基于保護實體權利的需要而啟動的,主要依靠訴訟法保證程序正常運行,依據實體法或程序法最終作出裁判的一項活動.

5．“解決糾紛”是實體法與程序法最顯著、最激烈的交匯處.事實上,僅從規(guī)范性的角度來看,人們的行為可能無時無刻不受實體法和程序法的調整,因為,任何具有實體意義的行為,必然需要相應的程序得以實現,二者始終是互相依附的關系.但人們在生活中往往感知不到,甚至在法律上未必能夠找到對應的調整性規(guī)范.這種現象其實不難理解,因為私法領域“未被禁止的就是允許的”,這一法諺為民事活動的正當性提供了“口袋條款”.但僅此而言,法律的實際效用難以得到體現.法律由靜態(tài)走向現實,從文本轉為“活的法律”,主要集中在解決糾紛這個節(jié)骨點上.因而,應以“解決民事糾紛”作為探討實體法與程序法關系論的最佳視角.

(三)糾紛解決視角下實體法與程序法關系之思考

基于上述視角,實體法與程序法之關系論,應立足于以下維度去建構:

1．靜態(tài)之法.無論是實體法還是程序法,或者將某一問題歸入實體法還是程序法更為恰當,實際上涉及到的是“法律創(chuàng)制”.從整體上來看,盡管存在著成文法與判例法傳統(tǒng)之別,但立法權問題,關涉到國家政治體制或國家權力的配置,它是一項憲法問題.因此,不可能因程序的進展需要而直接依該程序本身去創(chuàng)設新的實體權利,也不可能因實體權利保障的需要而衍生出新的程序.實體或程序的法律化,均由憲法所授權的特定機構或人員來完成,這就產生了文本意義上的法律.

鑒于此,需要進一步重申,法律的創(chuàng)制行為與發(fā)現法律素材的過程并不等同.一個問題能否映入法律的視野,這是實踐經驗積累的結果.從根本上來看,如果這個問題在當事人意思自治的范圍能夠得到妥當的解決,則無需法律之力予以干涉,即便將之法律化,這樣的條款也可能被閑置,因為經意思自治的方式解決了問題,適用法律之“場”則無法啟動.相反,當意思自治無能為力之時,當事人均需要國家提供一個統(tǒng)一的“標準”,這種需要無論是通過何種方式“發(fā)現”的,它僅屬于“發(fā)現”行為.比如,我國的司法過程中,如出現法律適用問題(可能涉及實體,也可能涉及程序),即發(fā)現了法律空白時,則可能通過向最高院請示或以立法案的形式提出,司法過程本身無權創(chuàng)設實體權利或程序.判例法國家亦是如此,如前文提到的“采光權”,實質上是法官在個案中“發(fā)現”有將之法律化的必要,并由法官以判例的方式予以立法.在這個過程中,只是司法與立法的主體是同一法官而已.當然,法官也可能以最保守的方式駁回原告的訴訟請求.

因而,對實體或程序的法律化需求,無論源自于日常生活經驗,還是某一特定的案例,實體法或程序法的生成,無論在那個國家,總是一件很嚴肅的事情.以“誰創(chuàng)制了誰”的視角去討論二者的關系,不僅可能陷入“循環(huán)論證” （11）,而且,混淆了“發(fā)現”與“創(chuàng)制”,所以,這應屬于兩個不同的階段或層面.基于此,靜態(tài)的文本之法,均源自于“立法”(包含法官造法),二者是彼此獨立、自成體系的法律部門.

2．動態(tài)之法,即法的適用.從法理上來講,守法是最主要的法的實現方式,但對法律的遵守或者嚴格按照法律的規(guī)定從事民事行為,這個過程中,實體與程序幾乎是無關緊要的,關注實體法與程序法的關系也沒有多大意義.因為,自為的民事行為,不存在紛爭或張力,人們的行為完全由自己的意志決定.在這種情境下,實體法與程序法均是行為的“影子”,當事人只需潛意識地保證自己的“自由”不跨越觀念上依然懵懂的法律之界即可.這就是廣義上所講的“法律意識”.其實,很大程度上,道德上的自我約束,對于守法起到了積極的促進作用.因此,對于守法行為,守法者究竟是遵循實體法還是程序法或者出自道德,以及對于某項具體的守法行為,實體法與程序法是如何相互作用的,在經驗中,可能本身就是一個行為的兩個方面,即前文提到的“同一行為兩面標準說”.

那么,因什么問題引起實體法與程序法關系論之爭呢?筆者認為,基于靜態(tài)的實體法與程序法的分離這一前提,在面對具體的紛爭時,該如何實現二者的結合,這是二者“關系論”研究的必要情景.換言之,只有在具體的解紛中,由于涉及到法律的適用問題,“關系論”才具有實際意義.

從現代糾紛解決機制的角度來看,訴訟不再是唯一的解紛途徑.伴隨著解紛的社會化,實體法與程序法的關系在實踐中更為復雜.

一是訴訟、仲裁等正式的解紛途徑.運用訴訟、仲裁等正式的途徑解決糾紛,首要的問題是,訴訟、仲裁等這些“場”是否是正當的,因而,這就需要確定的、能夠保證這些“場”得以運行的規(guī)則.從對法的一貫認識來看,這些規(guī)則主要體現為程序法.換言之,程序法的首要功能,并非為了保障實體法的適用,而是為了建立起有助于公平公正地解決糾紛的“場”,它是為程序自身服務的,本質上屬于以法律的強制力來保障自身建設.從裁判者的角度來看,程序法不是保障權力之法,而是規(guī)制權力之法,它的直接目的就在于防止裁判者任意操作程序,將自己的意志強加于當事人,避免重蹈我國司法行政一體化模式下的糾紛解決方式之覆轍.

因此,程序法之于訴訟或仲裁,如同組織法之于國家或企業(yè),如果沒有程序法規(guī)則,訴訟將不成訴訟,仲裁亦非仲裁,最終導向的是一盤散沙式的、各自的“意思自由”.如果不具備將當事人各自的“張力”予以適當地匯合的途徑,糾紛將可能一直存在.這種途徑就是訴訟、仲裁等,而維系其正常運轉的正是程序法.

然而,從另一個層面來講,如果不存在實體紛爭,程序法的存在以及“場”的建立便失去了意義.因為,無論訴訟還是仲裁,盡管在訴訟目的論上,曾出現過私權保護說、法律秩序維護說、糾紛解決說等 [8],但從本質上來看,它們首先面對的是糾紛,是為著解決糾紛而設的,至于最終達到保護私權或維護法律秩序等,堪稱為解決糾紛所達到的效果.因此,實體問題是訴訟或仲裁活動得以進行的主線.

就此而言,將訴訟與法比喻為形與體的關系,應當是恰當的.但應當特別強調的是,實體法與程序法均為“體”,所不同的是,實體法構成了訴訟結果之“體”,而程序法則是決定訴訟自身運行之“體”,實體法與程序法在解決糾紛中是互相依附的關系,二者共同構成了“訴訟”之“形”.即,訴訟的啟動及程序的運行,一方面,圍繞著實體問題,以實體結果的指向性推動著程序的進行;另一方面,由于單純強調實體結果的指向性,可能造成程序被虛化,反過來影響到能否導向實體公正,因而,需要程序法來規(guī)制程序的運行.因此,實體法與程序法的適用,并無優(yōu)劣或先后之分,對于解決糾紛而言,二者具有不同的功能,彼此互相依附,正如河水與河床共同構成河流一樣,這種關系也適用于仲裁程序.

由此將引出的一個問題是,訴訟法在確保訴訟程序正常運行的前提下,能否必然導向實體法的實現呢?從現實情況來看,盡管當事人的實體請求是確定的,但可能涉及到的實體法律規(guī)范并非是唯一的,而且對于可能適用的實體法律規(guī)范而言,法官也可能通過對事實問題從不同角度闡釋等而拒絕適用.這種現象表明,程序法除了保證程序自身的運行外,它的結果只能導向程序自身的終結,而不能必然促成實體法的實現.進一步延伸,程序法事實上也具有解決糾紛的功能,比如一事不再理原則的確立,有效地避免了當事人無休止地訴訟等.

二是訴訟外糾紛解決機制.在摒棄了“訴訟一元論”的狹隘思維后,訴訟外糾紛解決機制得到了迅速發(fā)展.這些機制主要包括民間調解、人民調解、行政調解以及行業(yè)調解等,可統(tǒng)稱為“訴外調解機制”.因此,伴隨著糾紛解決機制的多元化,實體法與程序法之關系論不再局限于訴訟這一傳統(tǒng)的“場”之中,而是滲透到訴外調解機制中.

首先,基于程序法是規(guī)制程序運行之法,評判各種訴外調解機制的運行狀況,可從該項機制的程序性規(guī)范上略見一斑.縱觀各種調解機制,由于缺乏一套完備、恰當的程序,進而影響到這些機制的運行效果.比如人民調解程序失范導致該機制形同虛設,而行政調解因無明確的程序引起行政權力的不當干預等.因此,訴外調解機制的運行,更需要一套適當的程序體系.

其次,實體法在訴外調解機制中基本退居于次要位置.從訴外機制的解紛依據上來看,已經不再局限于尋求明確的法律依據,而“依法解決”指的是不違背法律的強行性規(guī)定,風俗習慣、鄉(xiāng)村民約等這些本土化的實體性規(guī)范在解決糾紛中發(fā)揮著越來越重要的作用.因而,盡管法律上可能有明確的規(guī)定,但基于當事人的意思自治,這些規(guī)定很容易被規(guī)避掉,這說明實體法在訴外機制中的作用并沒有如同訴訟機制那樣重要.

最后,糾紛的解決,更需要的是一種能夠確保機制順利進行并對其運行結果具有某種確定力的程序,程序的功能超過了當事人對實體法的需求,這是訴外調解機制的特有現象.具體言之,在訴外調解機制中,程序法在保障程序順利進行的過程中,雖然與實體糾紛同步,但最終導向的可能是實體法的適用,也可能是實體法之外的實體性規(guī)范的適用.

四、結 語

由此可見,對實體法與程序法關系論之研究,當前最突出的問題是概念不清或視角欠妥,這將無法對糾正“重實體輕程序”現象提供一定的理論依據.然而,盡管“重實體輕程序”問題存在著更為復雜的深層次問題,但并不意味著“關系論”的研究對此無能為力.就實體法與程序法的關系而言:靜態(tài)上,各自彼此獨立、自成體系,當然,這種狀態(tài)需要學術上的供給;動態(tài)上,唯有在“解決糾紛”時才有實質意義.認識動態(tài)之法,首先,應當將包括訴訟在內的糾紛解決機制作為一個“場”,在這個“場”中,推動解紛活動運行的是“糾紛”,它是實體的,是訴訟活動所要達到的結果;而確保程序自身進行的則是程序法.二者共同進行的結果,最終導向糾紛的最終解決.從這個意義來講,實體法與程序法存在著互相依附的關系.但在訴外糾紛解決機制中,由于其他實體性規(guī)范可能替代實體法,因而,與程序法同時進行的則是任何可以作為解紛依據的實體性規(guī)范而非單一的實體法.但,毫無疑問,如果沒有程序性規(guī)范,則解決糾紛的“場”無從建立,程序便無法進行,糾紛依然是糾紛.僅此而言,程序是不可或缺的,但并不意味著程序法優(yōu)于實體法.功能之不同決定了實體法與程序法只有在各自發(fā)揮功能的范圍內,這種探討才是有意義的;實踐中,如果將實體法與程序法納入特定的邏輯之下,強調程序意識,這對于糾正“重實體輕程序”或許無多大裨益——相反,必須認識到,程序法之功能僅在于保障程序本身.

注釋:

① “程序法”的自足性,指的是將程序法作為一個相對獨立的、封閉的法律部門,研究它的概念、目的、價值、意義、內容等,其目的就在于樹立程序法的獨立地位.

② 比如程序本位論、母子關系論、位階論、法即程序論、程序至上論、平行論、理性選擇論、補充價值論、同等論、二元論、主次論、實體至上論、內容決定論、程序工具主義.參見龔子英的?淺論程序法與實體法的關系?一文,載于?法制與社會?2010年第1期(下), 第3-4頁.

③ “令狀是在英國王室法院開始訴訟的前提,有令狀才有救濟,有救濟才有權利,從而推出了有令狀才有權利”.參見杜丹的?質疑“程序法是實體法之母”——兼論民事程序法與民事實體法之關系?一文,載于?法律適用?2006年第12期,第37-40頁.

④ 現代訴權理論要回答的問題是,“為何可以提起訴訟”.如果認為當事人是因為享有實體法上的請求權,所以才“可以提起訴訟”,那么由此得出的答案就是,訴權依據實體法而產生,訴訟法是實體法的附屬法;本身并不具有獨立性;反之,如果認為當事人不是依據實體法上的請求權,而是依據公法中之訴訟法所以才“可以提起訴訟”,則訴訟法是與實體法相獨立的法律部門.參見張家慧的?訴權意義的回復——訴訟法與實體法關系的理論基點?一文,載于?法學評論?2000年第2期,第58-89頁.

⑤ 源與流之喻,源自于培根的名言:“一次不公的司法判斷比多次不平的舉動為禍尤劣,因為這些不平的舉動不過弄臟了水流,而不公的判斷則把水源敗壞了”.參見[英]培根的?培根論說文集?,水天同譯,商務印書館1983版,轉引自祝彬、王海浪的?訴訟法與實體法關系之考辨?,載于?黑龍江省政法管理干部學院學報?2004年第4期,第13-16頁.

⑥ 馬克思認為,“訴訟和法之間的聯系如此密切,就像植物外形和植物的聯系,動物外形和動物血肉的聯系一樣,使訴訟和法律獲得生命的應該是統(tǒng)一種精神,因為訴訟只不過是法律的生命形式,因而也是法律的內部生命的表現.”參見?馬克思恩格斯全集(第1卷)?,人民出版社1995年版,轉引自祝彬、王海浪的?訴訟法與實體法關系之考辨?,載于?黑龍江省政法管理干部學院學報?2004年第4期,第13-16頁.

⑦ 列寧指出,“目的是有限的,所以它就具有某種有限的內容;這樣一來它就不是某種絕對的東西或某種自身無條件地整理的東西.可是手段是外在的推理的中介,而推理是目的的實現;因此在手段中出現著它內部的合理東西本身.這個合理的東西把自己保存在這個外在的他物中,并且正是通過外在性而保存自己.因此,手段是比外在的合目的性的有限目的更高的東西;——鋤頭比由鋤頭所造成的、作為目的的直接的享受更尊貴些.工具保存下來,而直接的享受卻是暫時的,并會被遺忘的.”參見列寧的?哲學筆記?一書,人民出版社1956年版,第174-175頁,轉引自吳小英的?重塑程序意識——論程序法與實體法的關系?一文,載于?現代法學?1999年第8期, 第19-23頁.

⑧ 學術研究的自我供給性,指的是學者可以根據論題的需要選擇研究的角度、方法、材料等,從這個意義上來講,任何研究都無法反映現實生活的全部情況.

⑨ 見?中華人民共和國民事訴訟法?(2007年修訂)第2 條:“中華人民共和國民事訴訟法的任務,是保護當事人行使訴訟權利,保證人民法院查明事實,分清是非,正確適用法律,及時審理民事案件,確認民事權利義務關系,制裁民事違法行為,保護當事人的合法權益,教育公民自覺遵守法律,維護社會秩序、經濟秩序,保障社會主義建設事業(yè)順利進行.”

⑩ 之所以說是“可能”,是因為對于某些程序性問題,未必制定了專門的程序性法律規(guī)范文件;本文中,我們所討論的“實體法”與“程序法”均是形成規(guī)范性法律文件的“實在法”.

(11) 循環(huán)論證,最典型的是“雞生蛋還是蛋生雞”的爭論,因此,由習慣法最先形成的實體法還是程序法,以及實體法與程序法誰先誰后,這些爭論并無多大的實際價值.