利益衡平視角下的商業(yè)秘密侵權(quán)案件舉證探究

孫矜如

一、商業(yè)秘密及相關(guān)概念的理解

不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，謂之商業(yè)秘密。需滿足三個(gè)基本條件，即秘密性、價(jià)值性和保密性。秘密性要求它在本行業(yè)內(nèi)不為人所知。價(jià)值性即該信息的使用能夠給權(quán)利人帶來現(xiàn)實(shí)或者潛在的經(jīng)濟(jì)利益或者競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。保密性，亦或稱管理性，即權(quán)利人主觀上對(duì)該信息具有保密意識(shí)，并且客觀上也采取了合理的保密措施。

商業(yè)秘密分為技術(shù)信息和經(jīng)營信息兩大類。技術(shù)信息是指根據(jù)自然科學(xué)原理和生產(chǎn)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)發(fā)展成的各種工藝操作方法與技能。經(jīng)營信息是指符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件的管理訣竅、客戶名單、貨源情報(bào)、財(cái)務(wù)信息、產(chǎn)銷策略、談判方案、招投標(biāo)文件的標(biāo)底、合同協(xié)商條款、投資方案、市場(chǎng)調(diào)研分析報(bào)告等信息。這些都可以成為商業(yè)秘密侵權(quán)案件中的客體。

二、價(jià)值選擇——我國商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟舉證責(zé)任分配的歷史沿革

商業(yè)秘密是一種未登記的依靠持有人通過保密方式予以保持的無形資產(chǎn)，對(duì)其進(jìn)行侵權(quán)的手段通常較為隱蔽，權(quán)利人要取得這類證據(jù)往往非常困難，采用偷拍偷錄等形式獲取的證據(jù)法院在認(rèn)定時(shí)做法不一。法院在處理商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛時(shí)，如果嚴(yán)格按照“誰主張，誰舉證”的規(guī)則來確定舉證責(zé)任，商業(yè)秘密權(quán)利人可能會(huì)因無法提供證據(jù)而導(dǎo)致難以準(zhǔn)確認(rèn)定商業(yè)秘密侵權(quán)行為的存在。與此同時(shí)，其對(duì)自己的商業(yè)秘密泄露到什么程度往往不能精準(zhǔn)認(rèn)知，此種情況下貿(mào)然舉證，無疑會(huì)使之面臨再次泄露的危險(xiǎn)。

面對(duì)上述問題，最高人民法院曾肯定可在一定條件下對(duì)商業(yè)秘密中技術(shù)秘密的證明責(zé)任適用證明責(zé)任倒置②最高人民法院于1998年8月20日《關(guān)于全國部分法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作座談會(huì)紀(jì)要》中規(guī)定“人民法院對(duì)于當(dāng)事人的某些主張，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律從實(shí)際情況出發(fā)，實(shí)行舉證倒置原則……例如，在技術(shù)秘密侵權(quán)訴訟中的被告，應(yīng)當(dāng)提供其使用的方法的證據(jù)，被告拒不提供證據(jù)的，可以根據(jù)查明的案件事實(shí)認(rèn)定被告是否構(gòu)成侵權(quán)?！?，但其中適用條件的主觀性給司法實(shí)踐帶來了混亂。而在成都佳靈電氣制造有限公司與成都希望電子研究所等侵犯商業(yè)秘密糾紛案中①①最高法院終審時(shí)特別指出:“根據(jù)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第十條的規(guī)定，構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密必須同時(shí)具備3個(gè)條件:一是權(quán)利人合法掌握一項(xiàng)符合法律條件的商業(yè)秘密;二是行為人實(shí)施了獲取、披露、使用或允許他人使用該項(xiàng)商業(yè)秘密的行為;三是行為人為獲取披露、使用或允許他人使用該項(xiàng)商業(yè)秘密的行為違法。權(quán)利人指控他人侵犯其商業(yè)秘密，必須對(duì)上述3個(gè)條件成立的事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任，其中任何條件不能證明成立的，被控侵權(quán)人都不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密?！比绫本┒鼗秃坦庑畔⒓夹g(shù)有限公司與方雨侵犯商業(yè)秘密糾紛一案，原告北京敦煌禾光信息技術(shù)有限公司采用偷拍方式獲取被告方雨向第三人泄露其商業(yè)秘密的證據(jù)，北京市高級(jí)人民法院在方雨承認(rèn)曾與案外人進(jìn)行過與偷拍內(nèi)容相關(guān)對(duì)話的基礎(chǔ)之上方采信該證據(jù)。見北京市高級(jí)人民法院民事判決書（2009）高民終字第5380號(hào)。，最高人民法院在終審時(shí)最終否定了商業(yè)秘密侵權(quán)案中實(shí)施證明責(zé)任倒置的做法。

為了進(jìn)一步澄清這一問題，規(guī)范實(shí)踐操作，最高人民法院 《關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)第14條規(guī)定，“原告應(yīng)對(duì)其擁有商業(yè)秘密，雙方信息的相同性和被告采取的不正當(dāng)手段負(fù)舉證責(zé)任。對(duì)于是否擁有商業(yè)秘密，原告舉出商業(yè)秘密的載體，具體內(nèi)容、商業(yè)價(jià)值和采取的具體保密措施后，一般就可以認(rèn)為其完成了此項(xiàng)舉證責(zé)任。”可見《解釋》未采納有關(guān)設(shè)定商業(yè)秘密舉證責(zé)任倒置制度的建議。由此，不論是過去還是現(xiàn)在，這類案件均應(yīng)適用一般舉證規(guī)則。

從原被告雙方利益平衡的角度而言，盡管對(duì)侵權(quán)人以不正當(dāng)手段獲取、披露、使用或者允許他人使用該項(xiàng)商業(yè)秘密的行為較商業(yè)秘密權(quán)利人通過合法途徑獲取商業(yè)秘密的舉證更難，但若因此將該證明責(zé)任倒置由被告承擔(dān)，則很可能使被告遭受惡意原告的訟累，反令自己的商業(yè)秘密處于被暴露的危險(xiǎn)之中。因此，一般舉證規(guī)則的適用是符合原被告雙方利益平衡的。

三、原告的舉證責(zé)任

在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中，原告需要對(duì)其合法擁有商業(yè)秘密以及被告存在侵權(quán)行為進(jìn)行舉證。

（一）原告合法擁有商業(yè)秘密

合法意味著原告獲得商業(yè)秘密的方式是通過自主發(fā)明或發(fā)現(xiàn)和通過合同獲得權(quán)利人的許可或轉(zhuǎn)讓。原告擁有商業(yè)秘密的舉證則主要圍繞其掌握的經(jīng)營信息或技術(shù)信息符合法定條件，在此不再贅述。

然而對(duì)于權(quán)利人所采取的保密措施是否應(yīng)當(dāng)具體化，學(xué)界觀點(diǎn)不一，實(shí)踐中做法也有不同。②在“冠愉醫(yī)藥”案中，法院認(rèn)為，冠愉醫(yī)藥公司主張舒美特藥品的銷售渠道及銷售價(jià)格為商業(yè)秘密，應(yīng)該舉證證明對(duì)該保密客體采取了合理、具體、有效的保密措施?？党提t(yī)藥公司法定代表人張鎮(zhèn)鐘在任職之前為冠愉醫(yī)藥公司銷售了舒美特藥品，實(shí)際也知悉了舒美特藥品的銷售渠道及銷售價(jià)格，但冠愉醫(yī)藥公司沒有與張鎮(zhèn)鐘簽訂保密合同，也沒有證據(jù)證明冠愉醫(yī)藥公司就具體的保密客體作出了具體明確的保密要求，因而對(duì)冠愉醫(yī)藥公司請(qǐng)求保護(hù)的舒美特藥品的銷售渠道及銷售價(jià)格，應(yīng)該認(rèn)為其采取的保密措施并不是具體的和有效的，也即不能認(rèn)定是冠愉醫(yī)藥公司的商業(yè)秘密。因此判決駁回原告訴訟請(qǐng)求。而在“亞泰”案中，被告薛勤辯稱原告亞泰公司所述的商業(yè)秘密不能成立，理由是薛勤在職期間并不掌握原告的商業(yè)秘密，原告也未采取相應(yīng)的保密措施，聘用合同中雖然有保密條款，但合同雙方未對(duì)商業(yè)秘密的內(nèi)容做出約定，因此該條款不具有約束力。最后法院對(duì)被告的主張不予支持，判原告勝訴。筆者認(rèn)為，商業(yè)秘密持有者應(yīng)本著謹(jǐn)慎、負(fù)責(zé)態(tài)度對(duì)自己的商業(yè)秘密進(jìn)行妥善保管，為避免因其泄露可能導(dǎo)致的損失和糾紛，應(yīng)與涉密人員簽訂細(xì)致化的保密協(xié)議，如約定在一定期限內(nèi)不得將商業(yè)秘密持有人的經(jīng)營情況、客戶資料、技術(shù)數(shù)據(jù)、財(cái)務(wù)狀況、正在開發(fā)的產(chǎn)品、項(xiàng)目等商業(yè)秘密泄露給第三方等等。只有權(quán)利人珍惜自己的權(quán)利，被侵權(quán)人才不會(huì)有機(jī)可乘，法律才能更好地給予其保護(hù)。因此，筆者堅(jiān)持商業(yè)秘密合理保密措施應(yīng)當(dāng)包含保密客體具體化的要求，而這也是法院審理商業(yè)秘密案件的總體趨勢(shì)③例如上海新優(yōu)電子有限公司、宿某某、陳某某侵犯商業(yè)秘密糾紛一案，見上海市浦東新區(qū)人民法院民事判決書（2011）浦民三(知)初字第241號(hào)。2011年江蘇十大知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例之十：鹽城特達(dá)訴苗仕玉等侵犯商業(yè)秘密及競(jìng)業(yè)限制糾紛案，見江蘇省高級(jí)人民法院民事判決書(2010)蘇知民終字第0002號(hào)。。

（二）被告采取不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密

侵犯商業(yè)秘密的行為主要有以下四種：（1）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密④除盜竊、利誘、脅迫外，其他不正當(dāng)手段獲取他人商業(yè)秘密也構(gòu)成侵權(quán)行為。各國立法者均承認(rèn)，全面列出不正當(dāng)手段的清單是不可能的，只有根據(jù)誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，來認(rèn)定手段是否正當(dāng)。；（2）披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的商業(yè)秘密；（3）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密；（4）第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。隨著人才流動(dòng)的加快，在這些方式中以員工跳槽使得商業(yè)秘密泄露的案例越來越多。

如前所述，被告的侵權(quán)行為一般較為隱蔽，與案件相關(guān)的證據(jù)多在被告的控制之下，原告往往難以舉證并可因此敗訴，這也是商業(yè)秘密侵權(quán)案件的難點(diǎn)之一。有的案件中原告會(huì)把員工離職后遺留在公司的電腦硬盤進(jìn)行數(shù)據(jù)恢復(fù)，找到其之前刪除的郵件信息；或是通過監(jiān)測(cè)系統(tǒng)監(jiān)控員工郵箱，又或是通過偷拍偷錄等方式并以此作為被告侵權(quán)的證據(jù)。但這些取證方式多涉嫌侵犯公民隱私和通信自由，在證據(jù)的認(rèn)定上存在問題①①最高法院終審時(shí)特別指出:“根據(jù)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第十條的規(guī)定，構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密必須同時(shí)具備3個(gè)條件:一是權(quán)利人合法掌握一項(xiàng)符合法律條件的商業(yè)秘密;二是行為人實(shí)施了獲取、披露、使用或允許他人使用該項(xiàng)商業(yè)秘密的行為;三是行為人為獲取披露、使用或允許他人使用該項(xiàng)商業(yè)秘密的行為違法。權(quán)利人指控他人侵犯其商業(yè)秘密，必須對(duì)上述3個(gè)條件成立的事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任，其中任何條件不能證明成立的，被控侵權(quán)人都不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密?！比绫本┒鼗秃坦庑畔⒓夹g(shù)有限公司與方雨侵犯商業(yè)秘密糾紛一案，原告北京敦煌禾光信息技術(shù)有限公司采用偷拍方式獲取被告方雨向第三人泄露其商業(yè)秘密的證據(jù)，北京市高級(jí)人民法院在方雨承認(rèn)曾與案外人進(jìn)行過與偷拍內(nèi)容相關(guān)對(duì)話的基礎(chǔ)之上方采信該證據(jù)。見北京市高級(jí)人民法院民事判決書（2009）高民終字第5380號(hào)。。筆者認(rèn)為，基于保護(hù)商業(yè)秘密糾紛案件中原被告雙方利益平衡的要求，在此情形下應(yīng)適當(dāng)降低證明標(biāo)準(zhǔn)，原告證明被告有機(jī)會(huì)接觸到己方的商業(yè)秘密即可，不必具體證明被告如何獲取自己的商業(yè)秘密。如被告方不能證明，可推定其采取了不正當(dāng)手段獲取了信息。這種規(guī)則也稱為“實(shí)質(zhì)性相似加接觸”規(guī)則。

“實(shí)質(zhì)性相似加接觸”規(guī)則源于國家工商行政管理總局于1998年頒布的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》，就是指人民法院在審理侵犯商業(yè)秘密案件中，如果被告所使用的商業(yè)信息（包括技術(shù)信息和經(jīng)營信息）與權(quán)利人的商業(yè)秘密相同或?qū)嵸|(zhì)性相似，同時(shí)權(quán)利人又有證據(jù)表明被告在此前具備了掌握該商業(yè)秘密的條件，那么就必須由被告來證明其所使用之商業(yè)信息的合法來源，否則即應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。

在商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛案件中，原告和被告同時(shí)擁有涉案商業(yè)秘密的情況并不多見，同時(shí)侵權(quán)行為的直接證據(jù)基本上為被告所控制，原告對(duì)證據(jù)的獲取困難重重，使得舉證難成為被告起訴的主要障礙。因此從經(jīng)驗(yàn)的角度，在原告證明了其享有的商業(yè)秘密權(quán)利，以及涉案秘密信息與原告商業(yè)秘密的一致性，并且證明被告具有獲得商業(yè)秘密條件的情況下，被告通過不正當(dāng)手段獲得原告商業(yè)秘密或者實(shí)施其他侵犯商業(yè)秘密行為的可能性就大大增加了，此時(shí)，原告舉證的蓋然性程度使法官足以在審理后形成內(nèi)心的確信，從而推定除被告實(shí)施了侵犯商業(yè)秘密權(quán)的行為。在此情況下，除非被告能夠提供證據(jù)證明其所使用技術(shù)信息或者經(jīng)營信息的合法來源，說明其擁有商業(yè)秘密的正當(dāng)性。反之，如果原告的證據(jù)的證明力無明顯優(yōu)勢(shì)，導(dǎo)致法官對(duì)被告是否存在以不正當(dāng)手段獲取原告商業(yè)秘密的事實(shí)難以形成確信的，應(yīng)當(dāng)按照舉證責(zé)任的一般原則，認(rèn)定負(fù)有舉證責(zé)任的原告對(duì)該事實(shí)的真?zhèn)尾幻鞒袚?dān)訴訟上的不利后果。

“實(shí)質(zhì)相似加接觸”規(guī)則更傾向于法官憑借司法實(shí)踐中積累的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于具體個(gè)案的證據(jù)情況進(jìn)行的綜合審查和判斷，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)證明的事實(shí)推定出事實(shí)，實(shí)質(zhì)上屬于事實(shí)上推定的運(yùn)用。筆者認(rèn)為，考慮到商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟雙方主體之間利益的平衡性，在被告違法獲取侵權(quán)行為的證明上適度降低并轉(zhuǎn)移證明責(zé)任的做法是符合審判實(shí)際且符合法律正義的。關(guān)于此規(guī)則的運(yùn)用，可略見蘇州實(shí)驗(yàn)儀器總廠訴蘇州東菱震動(dòng)試驗(yàn)儀器有限公司、上海慶生測(cè)試設(shè)備有限公司、吳國雄一案②李國泉、壽仲良、董文：《實(shí)質(zhì)性相似加接觸的侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)判斷》，資料來源：http://www.zwmscp.com/a/gedipanli/gedigaojifayuanpanli/2012/0703/10884.html，訪問日期為2014年2月7日。。

四、被告的舉證責(zé)任

（一）商業(yè)秘密合法要件不足

與原告的舉證責(zé)任相對(duì)應(yīng)，被告需就以下事項(xiàng)負(fù)舉證責(zé)任。

1.不具有秘密性。被告應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)表明原告所主張的商業(yè)秘密已為公知，這也是司法實(shí)踐中常用的防御手段之一③可見江陰挪賽夫玻璃鋼有限公司與華漢守、江陰耐波特船舶設(shè)備有限公司，江陰萬國玻璃鋼有限公司侵犯技術(shù)秘密糾紛一案。。首先是提出其他信息披露來源。任何公有領(lǐng)域的信息都可以作為證明主張的信息公知、易得的證據(jù)材料④如北京敦煌禾光信息技術(shù)有限公司與方雨侵犯商業(yè)秘密糾紛一案，（2009）高民終字第5380號(hào)，上訴人北京敦煌禾光信息技術(shù)有限公司訴稱被上訴人方雨泄露商業(yè)秘密，方雨辯稱上訴人所主張的商業(yè)秘密可從相關(guān)網(wǎng)站上的公開報(bào)道找到，因此不符合不為公眾所知悉的要件。。

2.不具有價(jià)值性。我國法律要求商業(yè)秘密價(jià)值性包括兩個(gè)方面：一是經(jīng)濟(jì)利益，二是競(jìng)爭(zhēng)中的優(yōu)勢(shì)地位。在這兩方面中，后者更為重要。

3.不具有保密性。被告需要指出原告在其保密措施上的漏洞，如原告并未與涉案員工簽訂保密協(xié)議，原告對(duì)其主張的商業(yè)秘密管理漫不經(jīng)心，任何人都可輕易獲取等。

（二）被告不構(gòu)成侵權(quán)

1.商業(yè)秘密權(quán)的限制

即對(duì)商業(yè)秘密權(quán)的限制，被告可以從原告所主張的權(quán)利是自己反向工程、獨(dú)立開發(fā)、公權(quán)限制、強(qiáng)制披露幾種方法獲得的。

反向工程是各國商業(yè)秘密立法和司法實(shí)踐都公認(rèn)的一種合法抗辯事由，指通過合法取得他人的產(chǎn)品進(jìn)行分析、調(diào)查，總結(jié)出該產(chǎn)品的制造法、構(gòu)造、材料等的行為。

獨(dú)立開發(fā)是一種通過自己創(chuàng)造性智力勞動(dòng)獲得與他人商業(yè)秘密相同信息的行為，是經(jīng)營者誠實(shí)勞動(dòng)、合法競(jìng)爭(zhēng)的重要形式。商業(yè)秘密權(quán)只具有相對(duì)排他性，權(quán)利人只能禁止他人通過違反誠實(shí)信用原則的手段獲取商業(yè)秘密，不能禁止他人以反向工程和獨(dú)立開發(fā)手段獲取商業(yè)秘密。

此外，國家行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)法律的明確規(guī)定在執(zhí)行職務(wù)過程中強(qiáng)制獲取當(dāng)事人包括商業(yè)秘密在內(nèi)的信息。

最后一種途徑是在上市公司的證券發(fā)行和交易過程中的強(qiáng)制披露。

2.善意使用

關(guān)于善意使用，我國《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法司法解釋》明確規(guī)定，只有在被告采用不正當(dāng)手段侵害原告的商業(yè)秘密時(shí)才會(huì)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因此，如果被告能夠舉出其善意使用的證據(jù)，此時(shí)可以作為反駁原告的有力證據(jù)。被告善意使用可能有以下兩種情況：一是原告的疏忽；二是被告善意地從他人那里獲得原告的商業(yè)秘密。

五、審理商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟的幾點(diǎn)建議

在商業(yè)秘密侵權(quán)案件的審理實(shí)踐中，因當(dāng)事人相關(guān)專業(yè)知識(shí)的欠缺而導(dǎo)致其在訴訟中處于不利地位的情況尤其多，筆者結(jié)合審判實(shí)踐提出下述建議。

（一）法院加強(qiáng)舉證指導(dǎo)

針對(duì)侵害商業(yè)秘密案件的特殊舉證要求，法院可以制作詳細(xì)明確的舉證通知書，對(duì)原告加強(qiáng)舉證指導(dǎo)。承辦人在庭審中引導(dǎo)原告確定秘密點(diǎn)，圍繞商業(yè)秘密“四性”要件、“接觸加實(shí)質(zhì)性相似”的侵權(quán)構(gòu)成要件及原告損失或被告獲利的賠償認(rèn)定依據(jù)等進(jìn)行舉證質(zhì)證。視案件具體情況適當(dāng)助力原告舉證。例如，對(duì)于準(zhǔn)備耗時(shí)的證據(jù)適當(dāng)放寬舉證期限；對(duì)被告難以取得而隨時(shí)可能滅失的證據(jù)積極采取證據(jù)保全措施；對(duì)被告無法取得而影響案情認(rèn)定的證據(jù)依申請(qǐng)或依職權(quán)調(diào)取。

（二）調(diào)查取證

為了取得證據(jù)，原告常常申請(qǐng)人民法院進(jìn)行調(diào)查取證和證據(jù)保全，但獲得準(zhǔn)許的數(shù)量較少。主要原因是原告難以提交侵權(quán)的初步證據(jù)，因?yàn)樵谏虡I(yè)秘密的案件中，原告申請(qǐng)保全的證據(jù)，如被告賬冊(cè)等，作為被告公司經(jīng)營行為的重要憑證通常都為被告所保留以為稅務(wù)、工商等年檢等用，不存在毀損、滅失、或以后難以取得的危險(xiǎn)，對(duì)其不應(yīng)采取證據(jù)保全。調(diào)查令是指當(dāng)事人在民事訴訟中因客觀原因無法取得自己需要的證據(jù)，經(jīng)申請(qǐng)并獲人民法院批準(zhǔn)，由法院簽發(fā)給當(dāng)事人的訴訟代理律師向有關(guān)單位和個(gè)人收集所需證據(jù)的法律文件。對(duì)調(diào)查令是否簽發(fā)，法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查，如果原告尚無證據(jù)證明其對(duì)相關(guān)信息享有商業(yè)秘密，并且沒有提供被告侵權(quán)的初步證據(jù)，法院不應(yīng)予以簽發(fā)。

（三）審理中防止商業(yè)秘密進(jìn)一步泄露

在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟案件中，當(dāng)事人往往需要就自己秘密保有的技術(shù)或者經(jīng)營信息進(jìn)行舉證，這就導(dǎo)致其商業(yè)秘密會(huì)被他人知曉進(jìn)而面臨被再次侵害的危險(xiǎn)。由此，如何對(duì)商業(yè)秘密侵權(quán)案件中應(yīng)當(dāng)保密的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，防止在案件審理過程中的二次泄密，是商業(yè)秘密侵權(quán)案件審理中的重要問題。英美法系國家為防止案件審理中的二次泄密問題，規(guī)定商業(yè)秘密案件必須由律師代理，不能由當(dāng)事人公司的員工代理，理由是律師的立場(chǎng)比較中立，可以防止商業(yè)秘密的泄露。而對(duì)于可以接觸到案件有關(guān)信息的人員，包括當(dāng)事人、委托代理人、證人、鑒定人、翻譯人員等應(yīng)要求其在《保密承諾書》上簽名，明確告知訴訟參與人保密義務(wù)及違反保密義務(wù)的法律后果。承諾在相關(guān)信息被公開之前予以保密，否則承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。在庭審過程中，對(duì)當(dāng)事人要求保密的證據(jù)，僅允許在法庭上閱看、當(dāng)庭質(zhì)證，不進(jìn)行證據(jù)交換。禁止復(fù)印、刻錄等。第四，判決文書有限公開，即在判決文書中淡化對(duì)商業(yè)秘密的描述，只列出商業(yè)秘密的名稱或技術(shù)編號(hào)，不詳細(xì)描述具體內(nèi)容。

（四）技術(shù)鑒定與專家參與的提倡

在技術(shù)秘密案件的審理中，由于所涉內(nèi)容有較強(qiáng)的技術(shù)性，對(duì)于原告主張的技術(shù)信息是否為公眾所知悉，技術(shù)信息是否與原告的技術(shù)信息相同或?qū)嵸|(zhì)相同，需要委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。但由于送交鑒定的材料確定、鑒定機(jī)構(gòu)的選擇和鑒定結(jié)論的處理等具體問題缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，往往非常耗費(fèi)審理時(shí)間。需要進(jìn)行進(jìn)一步的制度設(shè)計(jì)。

除技術(shù)鑒定外，專家參與訴訟也是破解知識(shí)產(chǎn)權(quán)技術(shù)認(rèn)定難題的重要渠道。目前的主要方式有兩種：一是專家輔助人制度；二是專家咨詢制度。專家輔助人制度是《證據(jù)規(guī)定》中確立的解決訴訟中專門性問題的一種制度?！蹲C據(jù)規(guī)定》第61條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人可以向人民法院申請(qǐng)由一至兩名具有專門知識(shí)的人員出庭就案件的專門性問題進(jìn)行說明。人民法院準(zhǔn)許其申請(qǐng)的，有關(guān)費(fèi)用由提出申請(qǐng)的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。”專家咨詢制度是很多法院在審理知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件利用的制度，對(duì)案件審理只涉及技術(shù)領(lǐng)域的常識(shí)問題，法官可以向技術(shù)專家進(jìn)行咨詢，從而更好地認(rèn)定案件。

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