國外醫(yī)療侵權訴訟舉證責任分配原則研究*

趙蕾 嚴桂平

◆海外醫(yī)與法

國外醫(yī)療侵權訴訟舉證責任分配原則研究*

趙蕾 嚴桂平

舉證責任分配是否合理，關系到能否真正實現(xiàn)當事人之間的實質公平。過失的醫(yī)療行為致人損害是一種特殊侵權；醫(yī)患雙方因信息、專業(yè)醫(yī)學知識等客觀條件之不對等，若依法律要件分類說，使患者負擔所有損害要件之舉證責任或苛求其舉證程度達到證明普通損害責任之要求，實有違公平正義之法理。文章以醫(yī)療侵權糾紛的舉證責任如何分配為中心，從比較法的視角，重點介紹了英美法國家的事實自證原則、德國的表見證明理論和日本的過失大概推定原則，以期為完善我國的醫(yī)療侵權糾紛舉證責任制度提供有益的鋪墊。

醫(yī)療侵權；舉證責任；事實自證；表見證明；過失大概推定

一、英美法系國家的醫(yī)療侵權訴訟舉證責任分配原則

在英美法過錯侵權案件中經(jīng)常會使用事實自證原則?！笆聦嵶宰C原則”指的是出現(xiàn)嚴重的后果這樣的事實本身就能夠證明造成該后果的行為具有過失，從而不再需要采取其他的相關證據(jù)進行證明。[1]根據(jù)《美國侵權法重述》中的規(guī)定，要同時具備以下三個條件才能作出過錯推論：其一，根據(jù)一般的正常人的社會經(jīng)驗，結果的出現(xiàn)肯定是由故意或過失的行為導致的；其二，可能引起結果發(fā)生的其他原因已經(jīng)被合理排除的；其三，所表明的過錯處在被告對原告所負義務的范圍之內，而被告沒有履行相關的注意義務。

綜合美國的侵權法，可以看出事實自證原則其實是由一定的事實，即損害結果的出現(xiàn)，反推出因果關系的存在，進而完成其證明過程。比如，以一般經(jīng)驗，結果B的出現(xiàn)只能是由行為A導致的，這時出現(xiàn)了結果B，即可推論證明出行為A的存在及其因果關系；再如，行為A、C、D同時會導致結果B的出現(xiàn)，且結果B只能由這三種行為引起，當合理排除了行為C、D出現(xiàn)的可能，這時出現(xiàn)結果B時，則可推斷出行為A的存在及其因果關系。

一般來說，首先，如果被告不是專業(yè)人士，那就要判斷被告是否違反一般人的注意標準；如果被告具有一定專業(yè)知識，就要看他是否違反了專業(yè)的注意標準。其次，違反法律法規(guī)的規(guī)定與否也是判斷被告是否違反了應盡義務的標準之一。關于義務的來源，則要根據(jù)原告和被告之間的關系以及被告的行為是否違反了法律所明確規(guī)定的注意標準等來確定。值得注意的是，不同人的注意標準也會有所不同，對于具有超常知識的人應該具有的特殊或者較高的注意標準。比如，具有較高專業(yè)技能的醫(yī)生應該有與其相對應的特殊注意標準。[2]至今，美國已經(jīng)有37個州，在判決中使用了事實自證原則，以減輕原告的舉證責任，其中34個州成功地將該原則運用到醫(yī)療損害賠償訴訟中。[3]

醫(yī)療侵權糾紛中，患者也許會因接受治療處于無意識狀態(tài)，無法就醫(yī)生的行為是否存在過錯進行舉證。事實自證原則的采用則會降低原告的證明責任，允許法官在被告無法說明致?lián)p原因時進行過錯的推定，從而保證患者的權利。一方面，患者承擔舉證責任去證明是否存在醫(yī)療過錯，會適當減輕醫(yī)護人員心理上負擔，使其用更多精力關注患者的治療。另一方面，采用事實自證原則，很大程度上減輕了患者的舉證壓力，促使掌握損害細節(jié)及損害證據(jù)的醫(yī)療機構及其醫(yī)護人員提供必要的證據(jù)，使得醫(yī)方在診療過程中更加積極地履行注意義務，這樣更能從長遠意義上保護患者的利益。[4]

二、德國的醫(yī)療侵權訴訟舉證責任分配原則

（一）“表見證明”概念

表見證明為德國所創(chuàng)立，以法規(guī)出發(fā)的德國訴訟是通過判例逐步發(fā)展起這一制度的。在德國，“表見證明”是指法院利用一般生活經(jīng)驗法則就一再重復出現(xiàn)的典型事項，由一定客觀存在的事實推斷某一待證事實的證據(jù)提出過程，即一般認為在證明提出以及評價過程中，利用一般生活經(jīng)驗法則驗證典型性事件的過程。它可以對某個過去事件的客觀存在進行驗證。如果法院采納了某一個表見證明，當事人只需提出反證而無需進行反面證明進行推翻。

（二）表見證明的本質

根據(jù)德國的通說和判例，表見證明并不會改變舉證責任的分配，只是減輕了原告的舉證負擔。所以表見證明的本質仍然只是法官自由心證的證據(jù)評價問題，屬于主觀證明責任。[5]

目前較流行的觀點認為，表見證明是運用經(jīng)驗規(guī)則所進行的事實上的推定。其理論依據(jù)是：訴訟中，當出現(xiàn)待證事實在客觀上無直接證據(jù)可提供或不存在這種直接證據(jù)時，倘若人們按照一般人的思維邏輯發(fā)現(xiàn)某待證事實屬于一般生活經(jīng)驗事實時，而此時法官并沒有就一方當事人所主張的該經(jīng)驗事實產生司法上的認知，或在另一方當事人還沒有提出反證就直接按照事實真?zhèn)尾幻鞯恼J定方法來判定已產生客觀證明責任，此種情形會使該裁判缺乏合理性及公正性，其結果會使得該裁判因不符合通常情理或一般生活經(jīng)驗而喪失信服力。所以，在性質上，表見證明屬于事實推定的證明。

（三）適用范圍

在德國民事訴訟當中，一般適用表見證明原則對訴訟雙方的證明責任進行分配。在一般的訴訟程序中，當事人雙方均需要就支持其行為的法律構成要件承擔證明責任，被告方當事人須承擔證據(jù)提出責任，倘若不能提出反證，還須由法官依據(jù)自由心證的程度進行確定。在法官依據(jù)原告方提供的證據(jù)、并且依據(jù)自由心證不能準確判斷案件的客觀情形下，將依據(jù)客觀舉證責任分配的原則，作出被告方敗訴的判決。因此，在一般民事訴訟中，限制性的舉證責任倒置在德國司法實務中普遍適用。

在醫(yī)療糾紛案件中，患者對醫(yī)療過錯及因果關系法律要件事實的證明只需達到讓法官根據(jù)一般的醫(yī)療常識或經(jīng)驗法則即確信事實存在的心證程度即可。比如患者已經(jīng)證明醫(yī)療行為的違規(guī)性，依一般醫(yī)療常識，這種違規(guī)醫(yī)療行為足以導致?lián)p害產生，醫(yī)方就必須提供證據(jù)，以證明存在特別事實或者提出相關反證，推定事實真?zhèn)尾幻?，如此就不再適用經(jīng)驗法則，也由此可動搖法官自由心證；否則，即可認定醫(yī)方存在過錯及醫(yī)療行為與損害之間存在因果關系。

在德國的醫(yī)療侵權訴訟中，只有重大診療過失才適用舉證責任轉換，類似于我國現(xiàn)行醫(yī)療侵權訴訟中的舉證責任倒置。所謂“舉證責任轉換”，實質就是法官把舉證責任從一方當事人轉換給另一方當事人承擔。當事人承擔分配的舉證責任后，一旦舉證不能或不充分，則必定在判決中要承擔敗訴的后果。但是并非所有的醫(yī)患糾紛案件都能進行舉證責任轉換，適用這種舉證責任轉換需要滿足兩個條件：第一，重大診療過失。即通過結合當時當?shù)氐尼t(yī)療水準以及醫(yī)學界所公認的重大診療過失標準，以明顯違反醫(yī)學界所公認的規(guī)范為標準判斷醫(yī)療過失行為是否存在嚴格意義上的嚴重的技術過失，如果存在，該診療過失實屬重大診療過失。第二，醫(yī)療過失可能引起患者傷害，即只要具備引起傷害的可能性即可，而非必然性。通過表見證明，法官可在認定待證事實時根據(jù)高度蓋然性的經(jīng)驗法則排除疑點并形成心證。這僅是對原告舉證責任的一種減輕方式，而非在原被告之間轉換舉證責任的分配。[6]

與表見證明的效力相比，適用舉證責任轉換不單是舉證責任發(fā)生轉移，而且是改變了舉證責任分配的原則。這種有條件的推定一方面考慮到了患方在專業(yè)知識方面的弱勢地位，即患方只要證明有重大過失的存在；另一方面，相比于無條件推定的舉證責任倒置，也考慮到了醫(yī)方的權利，不至于對醫(yī)方過于苛刻。但是患方要證明存在重大醫(yī)療過失，即醫(yī)方明顯地違反醫(yī)學界所公認的規(guī)范，仍然有較大的難度，這對患方的要求會比較高。[7]

在德國，還有一種“妨礙證明”的理論也適用于醫(yī)療損害賠償訴訟中。所謂“妨礙證明”，又稱“舉證妨礙”，其狹義上的含義是指不負擔證明責任的一方當事人通過作為或不作為，阻礙負擔證明責任的一方當事人對其事實主張的證明，導致負擔證明責任的另一方當事人可能不能證明其主張之事實而承擔舉證不能之后果。

證明妨礙理論主要用于高度技術性的新型訴訟，所解決的是因只有加害人一方具備專門知識而導致的當事人之間訴訟武器不平等的現(xiàn)象。證明妨礙在醫(yī)療損害賠償訴訟中的適用主要有兩種情形:其一，醫(yī)師違反診療債務附隨義務而導致患者證明困難，如醫(yī)師未保存從患者體內取出的遺留紗布；其二，醫(yī)師疏忽未實施應為的診療或檢查行為，以致患者證明困難，如未為骨折患者實施X光檢查。[8]

三、日本的醫(yī)療侵權訴訟舉證責任分配原則

在日本的民事訴訟當中，雙方當事人的舉證責任分配的規(guī)定是以所謂“大概推定”原則為前提。由于日本實務大多將該原則運用于過失的認定，因此其也叫做“過失的大概推定”原則。

大概推定是日本民事法學理論上損害賠償事件中通過判例確立起來的適用過失初步推定的原則。即如果依照一般情況，可以判斷“如無過失，不致發(fā)生損害”，此時原告如果能夠證明損害之發(fā)生及“如無過失，不致發(fā)生損害”的情形存在，即可大概推定被告具有過失；如果被告無法就其本身以及其所實施行為無過失提出合理的反證，將會被判決敗訴。例如，醫(yī)方誤將某患者的右腿負傷看成左腿，并手術在并未負傷的左腿上，造成左腿殘廢，法院在審理過程中，患者僅需要就其自身左腿殘廢以及如若醫(yī)方?jīng)]有誤診自己不會傷殘進行舉證，此時法官便可推定醫(yī)方存在過失；如醫(yī)方不能夠證明自己并未誤診，或診療過失是由不可歸責于其自身的原因引起的，則由醫(yī)方承擔敗訴后果。在日本的醫(yī)療損害賠償糾紛訴訟程序中，司法實務也是依據(jù)此原則作為醫(yī)患雙方舉證責任分配的指導原則。[9]

大概推定原則的實質或目的，在于減輕被害人的舉證負擔，主要用于證明過失和因果關系存在。就它的性質而言，在日本學者之間存在“事實推定說”“證明度減輕說”“舉證責任倒置說”三種不同的觀點，其中“事實推定說”屬于通說，也是日本理論和實務界所采用的學說。“事實推定說”認為，大致推定是法官根據(jù)經(jīng)驗法則對事實作出的一種推測性認定，屬于證據(jù)評價；如果被告不能提出足以動搖法官心證的反證，法官不是一定要作出被告存在過失的認定，而是可以依據(jù)自由心證認定不存在過失。

就效力看，大概推定原則比較類似于表見證明理論，即不是轉移結果意義上的證明責任，只是轉移提出證據(jù)責任，在推定過失后，醫(yī)方再提出相關反證，便于法官更清晰容易地認定事實。就推定的對象來看，大概推定原則又傾向于過失的存在與否，比較類似于美國的事實自證原則，即在“過失大概推定原則”下，原告并不需要完全證明過失或者因果關系存在，僅需要證明足以推定故意過失或者因果關系存在這一客觀性事實，即可認為原告已經(jīng)盡到了舉證責任的義務。[10]

由“過失的大概推定”的定義可知，該原則是從事實上而非法律上推定被告有無過失或者因果關系，并且主要用于過失的證明；大概推定原則的實質或目的，在于減輕被害人即患者的舉證負擔，因此大概推定與舉證責任倒置并不可等同而論。在日本醫(yī)療損害賠償糾紛訴訟程序中，也不可認為采用舉證責任的分配原則就是采用舉證責任倒置原則。

四、結語

雖然事實自證原則、表見證明、過失大概推定在訴訟效果上存在不同程度的差異，但三者目的都是在按“規(guī)范說”分配醫(yī)患糾紛證明責任的基礎上減輕患方的舉證負擔，讓醫(yī)方對常規(guī)情況下不會發(fā)生損害卻發(fā)生了損害的情形作出合理說明；且在這三原則下都未發(fā)生舉證責任轉換，即使醫(yī)方提不出足以推翻此推定的反證，法院也并不必然會認定醫(yī)方存在過失或其過失與損害結果之間存在因果關系，所以適用這些原則來分配舉證責任對醫(yī)方來說并不是很苛刻。

醫(yī)療侵權案件往往是復雜多樣的，在對過錯及因果關系的認定中，我國的立法及司法實踐可以根據(jù)不同的具體情形，借鑒以上四種調整方法。德國的表見證明和英美法系國家的事實自證原則存在差異，但在本質上都是通過結合案件的各種事實，利用經(jīng)驗法則推定被告的過失，降低原告的舉證責任，同時也不過分增加被告的舉證負擔，可以說在當事人之間找到了很好的平衡點，是值得我國借鑒的。

[1]周翠.《侵權責任法》體系下證明責任倒置與減輕規(guī)范與德國法的比較[J].中外法學,2010(5):700.

[2][4]張軍亮.醫(yī)療侵權因果關系判解研究[D].南京:東南大學,2010.

[3]劉思萱.醫(yī)療損害賠償糾紛可適用事實自證原則[N].江蘇法制報,2006-01-10.

[5]鄭雪倩.論醫(yī)療侵權中的相關問題[J].中國醫(yī)院,2005,9 (4):11.

[6]魏慶玉.表見證明在醫(yī)療侵權糾紛中的適用[J].赤峰學院學報,2013,34(5):64.

[7]葉自強.民事證據(jù)研究[M].北京:中國社會科學出版社, 2002:170.

[8]周成泓.論醫(yī)療責任事實因果關系的訴訟證明[J].廣東商學院學報,2009(4):88-89.

[9]王岳.域外醫(yī)療損害之舉證責任分配比較與我國的策略[J].證據(jù)期刊，2010,18(4):406.

[10]趙大偉.醫(yī)患糾紛中的證明責任問題[D].南昌：南昌大學,2007.

（責任編輯：向歆）

Study on the Principle of Evidential Burden Distribution of Medical Tort

Zhao Lei Yan Guiping

Reasonable distribution of evidential burden is key to the realization of true justice among the parties.The damage due to the negligence of medical behavior is a kind of special tort.Because of the unequal objective conditions between the doctors and patients such as the information and professional medical knowledge, it is against the fairness and justice of laws if the patients are required to take the evidential burden or provide evidence to prove the common liability for damage in accordance with the classification of legal requirement.Focusing on the distribution of evidential burden in medical tort disputes,from the perspective of comparative law, this paper mainly introduces the principle of res ipsa loquitur in Britain,U.S.A and France,the principle of anscheinsbeweis in Germany,and the principle of negligence presumption in Japan in order to perfect the system of evidential burden distribution of medical tort in China.

medical tort;evidential burden;res ipsa loquitur;anscheinsbeweis;negligence presumption

本文系江西中醫(yī)藥大學經(jīng)濟與管理學院2013年院級課題“論我國醫(yī)療侵權訴訟中因果關系的舉證責任分配”的階段性成果。

趙蕾，江西中醫(yī)藥大學社會醫(yī)學與衛(wèi)生事業(yè)管理專業(yè)2013級在讀碩士研究生，主要研究方向為衛(wèi)生法學。嚴桂平，江西中醫(yī)藥大學教授，主要研究方向為醫(yī)藥衛(wèi)生法。