我國未成年人民事訴訟特別程序研究

朱 妙 陳 慧

（上海市高級人民法院，上海200031）

我國未成年人民事訴訟特別程序研究

朱 妙 陳 慧

（上海市高級人民法院，上海200031）

對少年民事案件如何設(shè)立不同于一般民事訴訟的特別程序，以實現(xiàn)對未成年人的特殊保護，理論界和實務界尚缺乏深入的關(guān)注和探討。本文在闡述建立未成年人民事訴訟特別程序必要性的基礎(chǔ)上，對未成年人民事訴訟實踐與立法進行了梳理，從基本原則、審理模式、受案范圍、管轄以及法定代理人制度的例外、證據(jù)規(guī)則、輔助人員參與訴訟等幾個方面對如何構(gòu)建我國未成年人民事訴訟特別程序提出建議。

未成年人；民事訴訟；特別程序

一、建立未成年人民事訴訟特別程序之必要性

建立未成年人民事訴訟特別程序源于少年民事案件類型的特殊性、對未成年人實行特殊保護的必要性以及促進我國民事訴訟專門程序規(guī)則充分發(fā)展的需要。

（一）以身份權(quán)益類為主的少年民事案件具有特殊性

在當前少年民事審判改革試點工作中,盡管各地對于少年民事案件的受案范圍尚不完全統(tǒng)一,但案件主體均為婚姻家庭糾紛中涉及少年身份權(quán)益的案件,如上海法院全面推進少年民事案件專業(yè)化審理工作后，撫養(yǎng)費、撫養(yǎng)關(guān)系、探望權(quán)糾紛等案件占少年民事案件的80%以上，也有的法院試行將涉及未成年人權(quán)益的離婚案件納入少年民事審判。從類別來看, 這類案件基于家庭關(guān)系引起，屬于家事案件的一類。因家庭關(guān)系引發(fā)的糾紛與其它法律關(guān)系形成的糾紛相比較，有不同特征：第一，家事訴訟當事人關(guān)系的特殊性。家事案件的基礎(chǔ)是家庭中的身份關(guān)系，家事案件當事人是長期共同生活的，通常具有血緣關(guān)系、婚姻關(guān)系或者法律擬制的親屬身份關(guān)系的家庭內(nèi)部成員，他們之間的沖突不僅僅是關(guān)系法律問題，同時也包含了更多的親情因素。第二，家事訴訟的社會性。盡管家事訴訟表面上屬于家庭內(nèi)部成員間的問題，但實質(zhì)上卻與國家和社會的根本利益有著密不可分的聯(lián)系。家庭是社會體系的基本構(gòu)成單位，家庭的穩(wěn)定關(guān)系著社會的安定。家庭糾紛如果不能得到及時且合理的解決，不僅會釀成個人、家庭以至于造成社會的悲劇，從而會對社會穩(wěn)定造成極大威脅。①范愉.非訴訟糾紛解決機制研究[M].北京:中國人民大學出版社,2000:286.第三，家事訴訟的精神傷害性。由于家事訴訟當事人在糾紛產(chǎn)生之前感情深厚，互相之間又非常熟悉，一旦進入訴訟后，雙方當事人互相對立、互相攻擊，給當事人的心理和精神都會帶來極大的負面影響。同時，基于身份關(guān)系，訴訟還將對其他家庭成員造成傷害，尤其是未成年的孩子，雖然他們可能不是當事人而不會出現(xiàn)在訴訟程序中，但訴訟中和結(jié)束后的家庭生活與他們息息相關(guān)，他們往往被雙方當事人忽視，有的甚至還成為雙方當事人爭奪利益的“工具”。

（二）對未成年人權(quán)益進行特殊保護具有必要性

作為家事類糾紛案件，對少年民事案件中涉及的未成年人權(quán)益進行特殊保護尤為必要。這是因為：第一，未成年人自我保護能力差。未成年人生理、心理都未成熟，力量比較弱小，思想比較單純，自我保護能力差，依賴性較強，一旦遇到突發(fā)事故，由于認知和判斷力不足，往往難以獨自應付，承受力較差的容易受到傷害。第二，未成年人在家庭中處于被支配地位。在我國，由于傳統(tǒng)觀念的影響，往往父母與未成年子女的地位不平等，未成年子女常常是家庭的“附屬”部分，在生活中處于被支配的地位。如果他們的利益遭到漠視，內(nèi)心情感遭到忽視，不利于他們未來的成長。第三，特殊家庭的未成年人缺乏監(jiān)護。特殊家庭是指父母吸毒、服刑、虐待子女或家暴、外出打工等家庭，來自父母和完整家庭的親情呵護和管教十分缺乏，監(jiān)護缺失，這些家庭的未成年人權(quán)益不能得到及時有效的保障。第四，家事訴訟中未成年人的權(quán)益容易被忽視?；谏鲜鲈?，家事訴訟中的父母往往專注于自身的利益，甚至將未成年人作為自身利益最大化的“籌碼”，或者將未成年人作為“私人財產(chǎn)”予以爭奪，全然不顧孩子的感受；未成年人則不知道通過何種渠道或如何表達自己內(nèi)心真實的意愿。因此，現(xiàn)行民事訴訟中的當事人主義訴訟模式、對抗式程序不足以充分保障未成年人權(quán)益。

（三）對于促進民事訴訟專門程序規(guī)則的發(fā)展具有前瞻性

近年來，隨著我國民事訴訟研究的不斷深入和民事訴訟立法的不斷修改與完善，民事訴訟普通程序的整體框架已經(jīng)相對完備，當事人主義為主的整體訴訟模式也已經(jīng)基本確立，今后，我國民事訴訟的發(fā)展方向必然是圍繞特殊具體問題而展開的更加精細、詳盡并且實用的制度設(shè)計，即構(gòu)建針對特定主體、特殊類型的民事訴訟專門程序，而家事訴訟程序的構(gòu)建無疑是我國未來民事訴訟制度需要完善的一個重要方面。雖然從當前來看，世界各國的未成年人民事訴訟往往是家事訴訟中的一部分，但歷史上大多數(shù)國家少年法院的產(chǎn)生卻早于家事法院。隨著少年法院的發(fā)展和擴張，人們發(fā)現(xiàn)少年案件多半與家庭生活、父母婚姻關(guān)系不和諧有密切的關(guān)聯(lián)，只有將問題少年與問題家庭當作一個整體來處理，才能在防止家庭崩潰的同時全面解決少年的問題，故有使少年法院管轄家事案件的必要。只是由少年法院管轄家事案件畢竟從名義上有所不妥，才發(fā)展出獨立的家事法院 。②陳琪炎.親屬、繼承法基本問題[M].臺灣:臺灣三民書局,1980:554-556.我國臺灣地區(qū)則于2012年6月合并高雄少年法院和高雄地方法院家事法庭成立少年及家事法院，統(tǒng)一受理少年和家事案件?？梢?，未成年人民事訴訟特別程序的構(gòu)建，既可以成為構(gòu)建其他專門程序的先導，也可以促進我國民事訴訟制度的深化和發(fā)展。

（四）國外對少年民事案件設(shè)置特別程序的立法經(jīng)驗可供借鑒

法國新民事訴訟法典在第三卷“某些案件的特別規(guī)定”中，設(shè)有親子關(guān)系案件、收養(yǎng)關(guān)系案件、監(jiān)護案件等的特別規(guī)定；德國民事訴訟法典在“家事審判程序” 編中分別規(guī)定了“親子事件程序”和“撫養(yǎng)的程序”；日本在1898年制定的人事訴訟程序法中，亦有關(guān)于收養(yǎng)案件、親子關(guān)系案件的特別規(guī)定；英國在1989年頒布的兒童法案中，其中一部分為“關(guān)于兒童在家庭訴訟中的指令”，規(guī)定了居住令、探視令、禁止行動令、特定問題令等有別于一般民事訴訟程序的法庭指令；美國的統(tǒng)一婚姻及離婚法及統(tǒng)一兒童監(jiān)護司法法中，對兒童監(jiān)護案件也有特別規(guī)定等等 。①朱妙,陳慧.少年民事審判特殊性若干問題研究[J].上海審判實踐,2009(08):36.從以上立法例來看，部分國家將少年民事案件的處理單獨立法，部分國家將少年民事案件列為家事糾紛而納入家事審判程序，這正是源于少年身份權(quán)益類案件涉及家庭關(guān)系，具有特殊性。

二、我國未成年人民事權(quán)益司法保護之現(xiàn)狀

最高人們法院啟動少年民事審判改革試點工作以來，少年民事審判探索的步伐從未停止，但少年民事訴訟的立法則顯得滯后。

（一）實踐中的積極探索

針對少年民事案件的訴訟制度改革探索工作已經(jīng)廣泛展開，其中得到普遍認可的經(jīng)驗成果主要包括：（1）確立“積極、優(yōu)先、親和、關(guān)懷”理念。上海市高級人民法院提出，少年民事案件在訴權(quán)保護上要強調(diào)“積極”，秉持特案特辦，特殊保護未成年人權(quán)益；在訴訟程序上要強調(diào)“優(yōu)先”，開辟綠色通道，盡快幫助未成年人脫離紛爭；在審理方式上要強調(diào)“親和”，運用“圓桌審判”，盡力避免庭審對抗造成對未成年人的不利影響；在審判結(jié)果上要強調(diào)“關(guān)懷”，借助背景調(diào)查，真正化解未成年人權(quán)益糾紛，為未成年人健康成長創(chuàng)造良好環(huán)境。②沈志先.未成年人審判精要[M].北京:法律出版社 2012:464.該“八字審判理念”得到了最高人民法院的充分肯定和推廣。（2）改變法庭設(shè)置。采用“圓桌審判”方式，并配以明亮、柔和、溫馨的布置，甚至在特定階段播放輕柔、舒緩的背景音樂，以減輕當事人的心理壓力。（3）貫穿調(diào)解優(yōu)先原則，對少年民事糾紛實行訴前和全程調(diào)解。（4）加大法官依職權(quán)調(diào)查取證的力度，彌補涉及未成年人權(quán)益時當事人舉證不能的缺陷。（5）建立快立快審快執(zhí)的綠色通道。涉及未成年人基本生活和學習保障時，嚴格控制案件的審理和執(zhí)行期限，并督促義務人主動履行和加大執(zhí)行的力度。（6）實施法庭引導制度。法官對保護未成年人合法權(quán)益等法律、社會、倫理、心理等方面問題進行釋明和指導，減輕、避免訴訟對未成年人的負面影響和損害。（7）建立社會觀護制度。上海法院聘請由社工擔任的社會觀護員，對涉案未成年人的生活環(huán)境及成長經(jīng)歷進行社會調(diào)查，并提交相應的調(diào)查報告；社會觀護員還可以協(xié)助法官進行調(diào)解工作，在案件審結(jié)后跟蹤了解判決或調(diào)解的執(zhí)行情況。（8）建立心理干預機制。通過對涉案未成年人及其他訴訟參與人進行心理疏導，緩解其緊張情緒，解決其心理問題，矯正其不當行為，化解當事人之間的矛盾。（9）建立司法救助制度。對經(jīng)濟困難當事人準予緩交、減交或者免交訴訟費用，對于生活、學習遇到困難的未成年人發(fā)放司法救助金。

通過對司法實踐的考察，我們可以發(fā)現(xiàn),這些經(jīng)驗成果具有以下兩方面的特點：首先，部分做法是對民事訴訟的基本原則、制度以及法官自由裁量權(quán)在審理少年民事案件時的具體體現(xiàn)，如調(diào)解優(yōu)先、法官依職權(quán)調(diào)查取證、快審快執(zhí)、優(yōu)先執(zhí)行以及減免緩交訴訟費用等，可以在現(xiàn)行的民事訴訟法及司法解釋中找到依據(jù)。其次，部分做法來源于對未成年人刑事訴訟中一些較為成熟制度的借鑒，但還缺乏對少年民事案件自身特殊性的探索，如法庭設(shè)置中的圓桌審判方式，法庭引導制度也可以看作是未成年人刑事審判中的被告人“庭后會見制度”和“宣判教育制度”的翻版,至于社會觀護制度、心理干預機制，同樣明顯地具有未成年人刑事訴訟中被廣泛運用的 “社會調(diào)查制度”、“跟蹤回訪、幫教制度”的影子 。①俞亮,張馳.未成年人民事訴訟研究[J].法治研究,2011(10):91.

（二）立法上的相對滯后

我國關(guān)于未成年人民事訴訟制度的專門立法進展較為緩慢，有關(guān)規(guī)定主要散見于《民法通則》、《婚姻法》及其司法解釋等。最高人民法院于2006年8月下發(fā)《關(guān)于在部分中級人民法院開展設(shè)立獨立建制的未成年人案件綜合審判庭試點工作的通知》， 2009年 1月發(fā)布的《關(guān)于進一步規(guī)范試點未成年人案件綜合審判庭受理民事案件范圍的通知》等，內(nèi)容局限于規(guī)定設(shè)立專門的少年民事審判組織及界定未成年人民事案件的范圍，并沒有關(guān)于具體審判程序方面的規(guī)定。地方各級人民法院對于未成年人民事訴訟的特別程序進行了初步探索，如上海市高院人民法院于2012年5月制定了《上海法院未成年人民事案件審理規(guī)程（試行）》和《上海法院未成年人民事案件調(diào)判銜接工作的意見（試行）》等。2011年4月，最高人民法院起草了《關(guān)于審理未成年人民事案件的若干規(guī)定（征求意見稿）》，但尚未正式出臺。

三、建立我國未成年人民事訴訟特別程序之構(gòu)想

我國未成年人民事訴訟特別程序的構(gòu)建主要涉及基本原則、審理模式、受案范圍、管轄以及法定代理人制度的例外、證據(jù)規(guī)則、輔助人員參與訴訟等主要問題。

（一）確立“未成年人利益最大化”為基本原則

“利益最大化”一詞起源于英美法系國家?！皟和孀畲蠡痹?959年《兒童權(quán)利宣言》中確認為保護未成年人利益的一項國際性指導原則。1989年聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》的簽署，使未成年人利益最大化原則得到世界各國的廣泛認可。我國是聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》的發(fā)起國和簽署國，將 “未成年人利益最大化”作為處理少年民事案件的基本原則，至少要涵蓋三個方面：第一，在涉及未成年人利益的案件中，應當把未成年人視作為一個獨立的主體，要充分尊重未成年人的意愿和要求，確保其各項權(quán)利得到充分的保障；第二，在涉及未成年人利益的案件中，無論是父母還是其他任何機關(guān)、團體、社會組織，要從未成年人未來長遠的利益出發(fā)，首先考慮未成年人的根本需求；第三，在辦理涉及未成年人案件的過程中，司法機關(guān)要始終把未成年人的利益放在第一位，從最有利于未成年人健康成長的角度開展工作，將涉案訴訟對未成年人的傷害降到最小。

（二）確立以職權(quán)主義為主導的審理模式

當事人主義與職權(quán)主義是決定訴訟形態(tài)的重要原則之一。其核心問題在于把訴訟的主動權(quán)交給當事人還是交給法院。采用前者的是當事人主義，采用后者的則為職權(quán)主義，目前我國民事訴訟模式已基本由職權(quán)主義過渡為當事人主義。但筆者認為，隨著未成年人民事審判改革的不斷深化，迫切需要將少年民事案件的審判方式向職權(quán)主義為主導的模式回歸。這是因為，在當事人主義的訴訟模式下，訴訟幾乎成為一種競技比賽，甚至是一種爭斗，當事人雙方誰能更好地利用其法律知識、訴訟技巧而提出對自己有利的證據(jù)和辯護的意見，誰就可以贏得訴訟，所以整個訴訟都是由當事人所控制的。而法官在這個過程中，始終是一個消極的仲裁者，一般并不主動收集證據(jù)，當事人主義訴訟模式下，很難對未成年人利益進行特殊保護。我們認為，根據(jù)“未成年人利益最大化”原則，在未成年人民事訴訟中，需要建立由法官主導的、符合特殊保護未成年人利益的職權(quán)主義為主的訴訟模式。在訴訟過程中，首先，法官始終處于主動地位，有主導的權(quán)利。因此，上海法院秉持的“積極、優(yōu)先、親和、關(guān)懷”的八字理念及相應做法應當予以推廣。其次，法官有明確的告知義務。應向未成年人的父母或者與未成年人相關(guān)的利害關(guān)系人傳達一種理念：應把未成年人的意愿作為首要考慮因素，理應充分尊重他們的意愿；同時，也告知當事人，法院自始至終優(yōu)先考慮未成年人的最大利益，也兼顧監(jiān)護人的意愿和監(jiān)護能力。第三，法官可以主動取證查證。對于涉及未成年人利益而當事人無法獲取相關(guān)證據(jù)時，法官可以主動依職權(quán)調(diào)查。當然，采用職權(quán)主義為主的訴訟模式，法官行使權(quán)力時仍然不能超出當事人的請求范圍。當事人依然應當積極、主動地舉證質(zhì)證，以利于法官作出正確的裁判。

（三）確立以身份權(quán)為主的受案范圍

在2012年12月25日最高人民法院下發(fā)的《關(guān)于擴大中級人民法院設(shè)立獨立建制未成年人案件審判庭試點范圍的通知》中，對民事案件的受案范圍規(guī)定為，“當事人一方或雙方為未成年人的案件，以及婚姻家庭、繼承糾紛案件中涉及未成年人權(quán)益的案件”，這使得少年民事審判的受案范圍十分寬泛。這種“寬幅型”的規(guī)定有助于擴大對未成年人民事權(quán)益進行特殊司法保護的范圍，同時也能有效保證未成年人案件審判庭有足夠的案件數(shù)量，并為未來我國可能設(shè)立的少年法院積累更多的經(jīng)驗。但是，有觀點對這種“寬幅型”的受案范圍表示擔憂，“如何防止少年法庭特色的喪失，避免少年庭綜合改革僅僅成為一種法院內(nèi)部審判業(yè)務庭之間受案范圍的調(diào)整，這是另一個少年綜合庭試點的推動者和實踐者所必須重視的問題” 。①姚建龍.評最高人民法院少年綜合庭試點改革[J].法學,2007(12):27.

筆者認為,少年民事案件“寬幅型”的受案范圍帶來最直接的影響可能是少年民事審判特殊性完全被“淹沒”，并使少年民事審判程序的選擇因案件性質(zhì)完全不同而陷于無所適從的混亂之中。試想，諸如買賣合同之類的契約型糾紛案件需要與撫養(yǎng)費、變更撫養(yǎng)關(guān)系等身份權(quán)益類案件一樣適用特別訴訟程序嗎？前一類糾紛訴訟程序以完全平等、意思自治、自由處分等為價值功能，后者需要實現(xiàn)國家權(quán)力的干預以及對少年的特殊保護的價值功能，兩者迥然不同，不應當適用相同的審判程序。如果少年民事審判不能在相同的價值追求和理念下實現(xiàn)一體化，那么各類只要是“涉少”的民事案件集中于一庭審理還有價值和意義嗎？事實上，世界上大多數(shù)國家和地區(qū)都是在家事訴訟制度的框架下來審理相關(guān)的未成年人民事案件，其范圍一般限于與未成年人的身份權(quán)有關(guān)的案件。因此，筆者認為，至少契約型糾紛應從少年民事訴訟受案范圍中剔除，①科學界定少年民事案件的收案范圍問題相當重要而且復雜,甚至涉及到今后少年司法制度發(fā)展的方向,值得深入研究.但由于該問題不屬于本文的主要論述范圍,筆者只能在此用排除法一筆帶過.否則少年民事審判的特殊性就難以凸顯，少年民事審判特別程序亦難以建立。

（四）確立以未成年人為中心的管轄制度

根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，涉及未成年人的民事案件實行的是地域管轄，即一般由原告向被告住所地或經(jīng)常居住地的法院進行起訴，向原告住所地或經(jīng)常居住地法院起訴的情況較少，如對被采取強制性教育措施或被監(jiān)禁的人員，包括前文提及的父母服刑或被強制戒毒的特殊家庭成員提起訴訟的，才由原告住所地或經(jīng)常居住地法院管轄。這里要重點討論的是，涉及“留守兒童”權(quán)益的案件管轄問題。在現(xiàn)實生活中，常常會出現(xiàn)夫妻一方長期在外務工，另一方則在家撫養(yǎng)未成年子女的情況；或者是夫妻雙方均在外務工，未成年人由祖輩撫養(yǎng)的情況；也有未成年人隨同在外務工的夫妻一方居住的情況。這類特殊家庭的孩子平時就缺乏來自父母雙方的關(guān)愛，發(fā)生家事糾紛時更容易受到傷害，應從有利于未成年人的利益出發(fā)，合理確定管轄法院。住所地一般是指戶籍所在地，經(jīng)常居住地則由于務工的穩(wěn)定性不同而不易確定，因此，我們建議，對于涉及“留守兒童”權(quán)益的民事案件，確立以未成年人為中心的管轄制度，規(guī)定“對于父母沒有共同住所地或經(jīng)常居住地，而父母一方與他們的未成年子女同居一地時，由未成年子女經(jīng)常居住地法院管轄；父母雙方均未與未成年人共同生活時，可以由未成年人住所地或經(jīng)常居住地法院管轄?！比绱艘?guī)定，既便于撫養(yǎng)未成年人的利害關(guān)系人進行訴訟，也便于法院查清案件事實，維護未成年人的權(quán)益。

（五）設(shè)置法定訴訟代理人制度的例外

近期，無辜兒童慘遭家暴，父母或者其他監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責致兒童死亡，以及侵害被監(jiān)護的未成年人利益的事件頻發(fā)，引發(fā)了社會對撤銷監(jiān)護人資格、剝奪不合格父母監(jiān)護權(quán)等問題的廣泛關(guān)注。要啟動相應的訴訟程序，首先遇到的就是誰作為未成年人的法定代理人問題。民事訴訟法第57條規(guī)定，未成年人由他的監(jiān)護人作為法定代理人代為訴訟。民法通則第18條規(guī)定，監(jiān)護人不履監(jiān)護職責或者侵犯被監(jiān)護人的合法權(quán)益的，法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請，撤銷監(jiān)護人資格。根據(jù)上述兩條規(guī)定，我們認為，首先，當監(jiān)護人因為不履行監(jiān)護職責或侵犯未成年人的合法權(quán)益而成為訴訟的被告時，應該先排除該監(jiān)護人的法定代理人資格。例如在監(jiān)護人侵犯未成年人的財產(chǎn)權(quán)或人身權(quán)、拖欠撫養(yǎng)費影響了未成年人的正常生活等案件中，如果不排除被訴監(jiān)護人的法定代理人身份，就會出現(xiàn)被訴監(jiān)護人因代理未成年人訴訟兼作原告，同時因侵犯未成年人權(quán)益而成為被告的情況，顯然無法維護未成年人權(quán)益。其次，應當根據(jù)監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責和侵害被監(jiān)護人合法權(quán)益兩種情況的不同嚴重程度，啟動相應的訴訟程序，設(shè)置相應的訴訟代理人。

第一種情況，監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責、未引起嚴重后果的訴訟代理人。監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責一般為消極的不作為，尚未引起未成年人傷、亡等嚴重后果時，我們認為，可以給予監(jiān)護人“改正”的機會，故可以限制或暫時撤銷其作為監(jiān)護人的資格。民事訴訟法第100條第1款規(guī)定，“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害的案件，根據(jù)對方當事人的申請，可以裁定對其財產(chǎn)進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施?！?限制或暫時撤銷父母或其他監(jiān)護人的資格，即可根據(jù)以上規(guī)定先采取行為保全措施，由法院發(fā)出責令其履行監(jiān)護職責的人身保護令。同時，限制或暫時撤銷監(jiān)護人的資格需要對民法通則第18條做擴張解釋，即因為“限制或暫時撤銷監(jiān)護人的資格”的“剝權(quán)”性質(zhì)輕于“撤銷監(jiān)護人的資格”，故應為“撤銷監(jiān)護人的資格”的應有之義。那么，提起“限制或暫時撤銷監(jiān)護人的資格”訴訟時，如果未成年人沒有其他監(jiān)護人，或者雖然有但是與案件有利害關(guān)系而不適合擔任訴訟代理人時，可以根據(jù)民事訴訟法第58條規(guī)定，由“當事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會團體推薦的公民”作為訴訟代理人。筆者認為，社會團體機構(gòu)中的婦聯(lián)和共青團更適合為訴訟中的未成年人代言，維護未成年人權(quán)益。第二種情況，監(jiān)護人侵害被監(jiān)護人合法權(quán)益，或者監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責造成未成年人傷、亡等嚴重后果的訴訟代理人。監(jiān)護人侵害被監(jiān)護人合法權(quán)益一般為積極的作為，與監(jiān)護人不作為造成嚴重后果一樣，均屬于違法甚至是犯罪行為。我們建議，今后在修改法律時，可以規(guī)定由檢察機關(guān)作為未成年人的“訴訟代理人”，即作為原告出庭參與訴訟。理由為，國家應當是未成年人的最終監(jiān)護人，當未成年人遭遇困境或受到侵害時，國家要予以強制性保護。歷史上少年司法起源于國家親權(quán)理論，該理論認為,國家既然可以對特定國民的財產(chǎn)實施監(jiān)護權(quán),那么國家自然也可以將這樣的監(jiān)護權(quán)延伸到這個國家的少年身上,當少年的父母沒有適當?shù)芈男衅淞x務的時候,國家理所當然地應該介入其中,代替不稱職或者無計可施的父母,以少年監(jiān)護人的身份行使親權(quán),此時,國家也就擁有了與父母一樣的權(quán)利來規(guī)制孩子的行為。①朱妙,陳慧.少年民事審判特殊性若干問題研究[J].上海審判實踐,2009(08):36.目前，國外就有類似的規(guī)定，如日本人事訴訟程序法規(guī)定了檢察官參與婚姻案件、收養(yǎng)案件和親子案件，并可以提起上訴；法國民事訴訟法規(guī)定了檢察機關(guān)可以以當事人的身份直接參與涉及未成年人利益的案件，如對未成年人監(jiān)護的變更、安排以至設(shè)置監(jiān)護人 。②王瑋珵.家事訴訟中未成年人利益保護研究[D].中國知網(wǎng)中國優(yōu)秀碩士學位論文全文數(shù)據(jù)庫,2013年5月10日訪問.上述規(guī)定為我國檢察機關(guān)參與涉及未成年人權(quán)益的家事訴訟，保護未成年人權(quán)益提供了可供借鑒的經(jīng)驗。將檢察機關(guān)作為最后的保障手段，可以充分保障未成年人的合法權(quán)益，如果監(jiān)護人的侵權(quán)行為危害嚴重，構(gòu)成犯罪的，檢察機關(guān)還可以提起刑事訴訟。然而，在目前的民事訴訟法框架內(nèi)，我們認為，該類案件仍然由未成年人所在社區(qū)及有關(guān)社會團體、未成年人保護機構(gòu)推薦的公民作為訴訟代理人為宜。

（六）確立適合涉少民事案件特點的證據(jù)規(guī)則

在確立“未成年人利益最大化”原則和職權(quán)主義為主的審理模式的前提下，在少年民事案件訴訟中，首先，法院依職權(quán)調(diào)取證據(jù)應更為積極主動。無論當事人是否提出調(diào)查取證申請，法官均具有依職權(quán)調(diào)查取證的權(quán)力。其次，涉及未成年人的家事訴訟不適用自認原則。家事案件的證明標準應當高于財產(chǎn)案件，為使做出的判決切實維護未成年人權(quán)益，法院可以不受當事人自認的拘束，只要認為自認的事實存在疑點，即證據(jù)未達到法官確信的狀態(tài)，法院仍可以要求舉證責任人繼續(xù)提出證據(jù)，也可以依職權(quán)對事實進行調(diào)查，以實現(xiàn)未成年人民事訴訟追求的價值目標—有利于未成年人健康成長。第三，舉證時限可以放寬至法庭調(diào)查終結(jié)前。在我國以往的審判實踐中，實行的是證據(jù)隨時提出主義，即當事人在法庭辯論終結(jié)以前、法庭審理的任何階段均可以提出證據(jù)。證據(jù)隨時提出主義的理論基礎(chǔ)，在于追求絕對真實和絕對保障當事人訴訟權(quán)利的理念。①奚曉明.中華人民共和國民事訴訟法修改條文適用解答[M].北京:人民法院出版社,2012:83.但是，證據(jù)隨時提出主義往往具有低效率、訴訟成本高等缺陷。因此，2012年民事訴訟法正式確立了舉證時限制度。根據(jù)民事訴訟法第65條規(guī)定，人民法院根據(jù)當事人的主張和案件審理情況，確定當事人提供證據(jù)的期限。以撫養(yǎng)費案件為例，在主張支付撫養(yǎng)費具體數(shù)額時，如果法官機械地依規(guī)定確定由主張方當事人提供對方的收入情況并規(guī)定相應的期限，實踐中則往往會遇到當事人因種種原因無法獲得對方全部收入的證據(jù)的情況，需要法官依職權(quán)主動取證。同時，對于法官依職權(quán)收集到的證據(jù)，另一方當事人要求提供相反證據(jù)的，法院應當允許。因此，為了切實維護未成年人的權(quán)益，并兼顧訴訟效率，審判實踐中不宜機械地適用舉證時限規(guī)定，不能輕易導致證據(jù)失權(quán)，我們主張，在涉及未成年人的家事案件法庭調(diào)查前，當事人均可以提出證據(jù)。

（七）設(shè)置心理輔導員、社會觀護員等輔助人員參與訴訟制度

在刑事訴訟法及其司法解釋關(guān)于“未成年人刑事案件訴訟程序”的規(guī)定中，有關(guān)于社會調(diào)查、心理疏導和合適成年人參與訴訟的特別規(guī)定。上海法院在制定未成年人民事訴訟規(guī)程時，亦對心理疏導、社會觀護工作進行了探索。關(guān)于心理疏導工作，上海法院由“心理輔導員”進行，他們由兩類人員組成，一是法院聘請的專業(yè)心理咨詢師，對于有心理障礙的當事人及其家屬進行心理測評，向法院提供心理評估報告，并進行心理疏導工作；二是法院從獲得國家二級心理咨詢師資格的法官中聘請，對有心理問題的當事人及其家屬進行心理疏導工作。我們認為，專業(yè)心理咨詢師可以納入民事訴訟法規(guī)定的專家輔助人員范疇，與被聘任為“心理輔導員”的法官共同開展心理疏導工作。關(guān)于社會觀護工作，上海法院聘請社工擔任社會觀護員，主要開展三項工作：一是庭前社會調(diào)查。收集涉案未成年人的性格、經(jīng)歷、生活狀況、財產(chǎn)狀況以及家庭和其他環(huán)境的情況，向法院提供調(diào)查報告。二是參與調(diào)解工作。由于社會觀護員通過社會調(diào)查了解了涉及未成年人的相關(guān)情況，在調(diào)解過程中能夠發(fā)揮作用。三是結(jié)案后回訪工作。社會觀護員可以對一些重點案件進行不定期的回訪，以便及時了解案件的判決效果，發(fā)現(xiàn)不利于保護未成年人合法權(quán)益的情形時，協(xié)助法院向未成年人家庭成員、社會維權(quán)機構(gòu)、學校發(fā)出提示或司法建議，保證未成年人能夠切實獲得判決確定的利益。我們建議，今后在修改法律時，對少年民事案件的訴訟參與人或輔助人員作出特別規(guī)定。

2014-10-20

朱妙，上海市高級人民法院少年法庭指導處處長。陳慧，上海市高級人民法院法官。