關(guān)于犯罪停止形態(tài)研究前提的幾點(diǎn)思考

江凌燕

（四川理工學(xué)院，四川 自貢643000）

關(guān)于犯罪停止形態(tài)研究前提的幾點(diǎn)思考

江凌燕

（四川理工學(xué)院，四川 自貢643000）

犯罪停止形態(tài)的研究歷來是刑法學(xué)研究的重要內(nèi)容。多年來犯罪停止形態(tài)的研究側(cè)重于對具體犯罪停止形態(tài)的討論，而在具體的犯罪既遂、預(yù)備、未遂、中止等具體形態(tài)之上就犯罪停止形態(tài)的存在范圍、與犯罪階段的關(guān)系、與犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系等關(guān)于犯罪停止形態(tài)本身的探討并不深入，在刑法學(xué)教學(xué)中也往往被忽略。而這其實(shí)是研究和學(xué)習(xí)具體犯罪停止形態(tài)不容忽視的先決條件。

犯罪停止形態(tài)；犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)；犯罪停止形態(tài)存在范圍；犯罪階段

犯罪停止形態(tài)包括犯罪既遂、預(yù)備、未遂、中止。關(guān)于這些具體形態(tài)的研究歷來是刑法學(xué)研究的重要內(nèi)容。但就犯罪停止形態(tài)的存在范圍、與犯罪階段的關(guān)系、與犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系等關(guān)于犯罪停止形態(tài)本身的探討卻往往被忽視，甚至在刑法學(xué)教學(xué)中也少有提及，而這其實(shí)是我們在具體的犯罪既遂、預(yù)備、未遂、中止等具體形態(tài)之上首先要解決的問題，是關(guān)于具體的犯罪停止形態(tài)研究的前提。

一、犯罪停止形態(tài)的存在范圍

犯罪停止形態(tài)只存在于故意犯罪中，申言之，犯罪停止形態(tài)其實(shí)是指故意犯罪的停止形態(tài)。對于這一點(diǎn)是沒有爭議的。過失犯罪只有當(dāng)危害結(jié)果發(fā)生時(shí)才存在，因此不存在犯罪的停止形態(tài)問題。雖然在古代法中有過失犯罪未遂的情況，比如，在《唐律·職制律》制造御用物品有誤的犯罪中，包含合和御藥有誤、制造御膳犯食禁、御用舟船誤不牢固、供御用誤不如法等幾種過失犯罪，對已進(jìn)御的嚴(yán)厲處罰，未進(jìn)御的減輕處罰，[1]但今天各國的形式立法中已沒有這種規(guī)定了。

故意犯罪包括直接故意犯罪和間接故意犯罪，那么，犯罪停止形態(tài)是否含有間接故意犯罪停止形態(tài)呢？理論界在這一點(diǎn)上存在一些爭議，這種爭議主要表現(xiàn)在間接故意犯罪是否存在未遂。比如，甲意圖殺乙，而乙正在與丙混戰(zhàn)。甲舉槍射擊，打傷丙。對于乙，甲承擔(dān)故意殺人未遂的責(zé)任，而對于丙，甲構(gòu)成故意傷害還是故意殺人呢？通說認(rèn)為，間接故意犯罪不存在停止形態(tài)。因?yàn)橹挥挟?dāng)放任的危害結(jié)果出現(xiàn)之時(shí)，才會將行為人的間接故意顯示出來,才存在間接故意犯罪，才能定罪量刑。沒有危害結(jié)果出現(xiàn)，間接故意是無法發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)的。而且，間接故意中的放任是多種多樣的。比如在前述案例中，甲對丙的狀態(tài)的放任就包括丙的死亡、受傷、不受傷這幾種狀態(tài)。若不以最后出現(xiàn)的結(jié)果給甲定罪，而給甲定故意殺人未遂，顯然是事先斷定甲對丙存在使其死亡的故意，這顯然與放任的內(nèi)涵是矛盾的。因?yàn)檫@樣就忽略了放任在主觀上所包含的容忍結(jié)果的多樣性。[2]

但有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為，既然甲放任的內(nèi)容包含了丙的死亡，就證明甲的主觀惡意是相當(dāng)大的，他所放任的內(nèi)容就是其所持有的犯罪目的，沒有達(dá)到這個(gè)目的當(dāng)然就是未遂。這樣理解其實(shí)也忽視了放任內(nèi)容上所包含的容忍結(jié)果的多樣性。持此觀點(diǎn)的學(xué)者還有一個(gè)理由：既然已經(jīng)存在放任的死亡的情況，很顯然，放任死亡較之于放任受傷害的主觀惡性要大，為了更好地懲罰犯罪，不放縱罪犯，就應(yīng)存在間接故意未遂的情況。

筆者認(rèn)為，這兩種觀點(diǎn)實(shí)際上體現(xiàn)了客觀主義和主觀主義兩種不同的傾向。前者是從最后的結(jié)果來考慮的，而后者則主要是從人的主觀意圖上來考慮。筆者傾向于前一種觀點(diǎn)。因?yàn)楫?dāng)沒有任何結(jié)果出現(xiàn)時(shí)，間接故意顯然無從考證。如前述案例，若甲沒有傷到丙，甲無須對丙負(fù)任何責(zé)任，只對乙負(fù)故意殺人未遂的責(zé)任。還有一個(gè)案例：甲持槍打鳥，明知旁邊有一個(gè)小孩仍放任小孩的狀態(tài)，舉槍射擊。甲若沒有打到小孩，則根本不需要負(fù)任何責(zé)任。當(dāng)然，我們也不能完全采取客觀歸罪的態(tài)度。因?yàn)榧兹魧ε匀说拇_存在放任故意的話，其主觀惡性顯然較之于僅對其犯罪直接指向人存在直接故意要大。只不過在具體的司法操作中，較難確認(rèn)。同時(shí)，后一觀點(diǎn)易造成司法實(shí)務(wù)上的混亂。因?yàn)榉湃蔚慕Y(jié)果既然那么多，那么，到底將哪一種作為判斷既遂與未遂的依據(jù)，司法人員肯定會認(rèn)識不一，這樣就會造成同樣的行為不同罪不同罰的現(xiàn)象。而在過失與間接犯罪中，只存在成立犯罪與不成立犯罪，并不存在既遂與未遂問題。

二、故意犯罪階段與故意犯罪停止形態(tài)

關(guān)于這個(gè)問題，理論界存在兩種對立的觀點(diǎn)。

一是將故意犯罪的停止形態(tài)等同于故意犯罪階段，認(rèn)為故意犯罪的預(yù)備、未遂、中止和既遂都是故意犯罪過程中的各個(gè)不同階段。前蘇聯(lián)和東歐國家都持有此觀點(diǎn)。

二是故意犯罪預(yù)備、未遂、中止和既遂是與故意犯罪階段既有區(qū)別又有聯(lián)系的故意犯罪形態(tài)。近年來，理論界逐漸確立了“故意犯罪中的犯罪形態(tài)”或“故意犯罪過程中的犯罪停止形態(tài)”，簡稱“犯罪停止形態(tài)”。我國刑法理論界普遍贊成這種觀點(diǎn)。[3]故意犯罪的形態(tài)和故意犯罪的階段之間，表現(xiàn)為一種既密切聯(lián)系又有所區(qū)別的關(guān)系。所謂過程是指故意犯罪發(fā)生、發(fā)展和完成的所要經(jīng)過的程序、階段和總和與整體，是故意犯罪運(yùn)動(dòng)、發(fā)展和變化的連續(xù)性在時(shí)間和空間上的表現(xiàn)。所謂階段，是發(fā)展階段，是指故意犯罪發(fā)展過程中因主客觀具體內(nèi)容有所不同而劃分的段落。高銘喧教授將其劃分為兩個(gè)階段：預(yù)備階段和實(shí)行階段。馬克昌教授將其劃分為三個(gè)階段：預(yù)備階段、實(shí)行階段和實(shí)行后階段（行為雖完畢，但并未既遂。為了方便研究，劃分出了此階段。）而故意犯罪的停止形態(tài)，是指故意犯罪在其發(fā)生、發(fā)展和完成過程及階段中，因主客觀原因而停止下來的各種犯罪狀態(tài)，包括預(yù)備、未遂、中止和既遂。它們是結(jié)局，是相對靜止的。也就是說，過程是一條總的線段，而階段則是這條線段上的各個(gè)部分，小的線段。這些線段是動(dòng)態(tài)的流動(dòng)的，而故意犯罪的停止形態(tài)是線段上的點(diǎn)，這些點(diǎn)在任何一條線段上都可能出現(xiàn)。（如圖1）

圖1

在一個(gè)具體的犯罪過程中，實(shí)施犯罪行為者可能經(jīng)歷了兩個(gè)或兩個(gè)以上的犯罪階段，但最后的結(jié)局或者說停頓狀態(tài)只有一個(gè)。也就是說，這條犯罪的射線在不斷地運(yùn)動(dòng)，最后在某一點(diǎn)上停了下來，這一點(diǎn)可以是預(yù)備、中止、未遂或既遂。

而把逐個(gè)一點(diǎn)放在一般的整個(gè)犯罪過程中來看，它可以停止在犯罪的預(yù)備階段，也可以停止在實(shí)行階段，也可以是實(shí)行后階段。

三、犯罪的成立標(biāo)準(zhǔn)與停止形態(tài)的關(guān)系

在我國刑法理論中，犯罪的成立采取的是一元犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，只以犯罪構(gòu)成作為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。行為符合犯罪構(gòu)成則成立犯罪，也即滿足犯罪的主體、主觀方面、客體、客觀方面四個(gè)要件就構(gòu)成犯罪。這種犯罪成立體系又叫做“齊合填充式”的犯罪構(gòu)成理論體系。

而在德國、日本以及大多數(shù)的西方國家采取的是三元犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)。即犯罪成立要件滿足該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性就成立犯罪。比如，正當(dāng)防衛(wèi)在形式上是符合犯罪構(gòu)成要件的，也即滿足該當(dāng)性，但卻不具有違法性，也就是具有違法阻卻事由，因此不成立犯罪。而我國強(qiáng)調(diào)犯罪的實(shí)質(zhì)性意義（社會危害性），正當(dāng)防衛(wèi)沒有社會危害性，因此談不上犯罪構(gòu)成的問題，不成立犯罪。

刑法理論上通常根據(jù)故意犯罪行為是否齊備了基本的犯罪構(gòu)成要件，將故意犯罪區(qū)分為完成形態(tài)和未完成形態(tài)。前者是指既遂犯，后者則包括預(yù)備犯、未遂犯和中止犯。

未完成形態(tài)也是成立犯罪的，只不過判斷其成立與否的標(biāo)準(zhǔn)與理由同判斷犯罪完成形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)與理由（基本的構(gòu)成要件齊備）有所區(qū)別。主要有五種學(xué)說：

一是基本的構(gòu)成要件齊備說[4]。未完成形態(tài)的犯罪同完成形態(tài)的犯罪一樣，都具備了四個(gè)方面的要件，因此成立犯罪，要承擔(dān)刑事責(zé)任。

二是修正的構(gòu)成要件齊備說[4]。既遂犯的構(gòu)成要件由分則規(guī)定，未完成形態(tài)犯罪則是對基本犯罪構(gòu)成要件的修正和變更，由總則規(guī)定。未完成形態(tài)的犯罪之所以要承擔(dān)刑事責(zé)任，是因?yàn)樗邆淞诵拚臉?gòu)成要件。這一理論最早是由日本的小野清一郎在其1932年發(fā)表的論文《作為構(gòu)成要件修正形式的未遂犯及典范》中提出的，并在《犯罪構(gòu)成要件理論》一書中指出：未遂犯和共犯分別是世界性的、方法性的行為類型，然而，它們作為犯罪，不管在什么意義上都要以構(gòu)成要件的特殊類型為基本的并且必須是以構(gòu)成要件的特殊類型為基本的、一般的、階段的或方法的類型。這除了構(gòu)成要件的修正形式以外，不會有別的。[5]目前，日本與我國持有這種觀點(diǎn)。

三是截?cái)嗟姆缸飿?gòu)成要件說[4]。法律本身可以把犯罪行為發(fā)展過程中的任何一個(gè)階段截?cái)?，而確定為既遂形態(tài)的犯罪。未完成形態(tài)犯罪之所以成立犯罪是立法者將其直接上升為既遂犯罪的結(jié)果。

四是第二次犯罪說[4]。既遂犯是基本的犯罪類型。作為第二次犯罪類型的未完成形態(tài)同樣會給社會帶來危害，因此要處罰。

五是刑罰擴(kuò)張說[4]。將既遂犯的刑罰，擴(kuò)張適用于未完成形態(tài)的犯罪結(jié)果。[6]

在以上各學(xué)說中，第一種學(xué)說混淆了犯罪完成形態(tài)與未完成形態(tài)。第三種學(xué)說則把犯罪預(yù)備、未遂、中止等同于既遂來處理，那么犯罪預(yù)備、未遂、中止所受到的處罰就應(yīng)當(dāng)同犯罪既遂的處罰一樣，這與實(shí)踐是相矛盾的。第四種和第五種學(xué)說從實(shí)質(zhì)上來論證未完成形態(tài)的可罰性，但沒有回答未完成形態(tài)行為為何構(gòu)成犯罪，為何必須承擔(dān)刑事責(zé)任。當(dāng)然，不管哪一種學(xué)說都可以得出這樣的結(jié)論：犯罪的未完成形態(tài)也成立犯罪。不過，我們認(rèn)為第二種理論較為合理，也為我國學(xué)界和司法實(shí)踐所采納。

筆者認(rèn)為，犯罪的成立包括完成形態(tài)的犯罪成立，也包括未完成形態(tài)的犯罪成立。不同犯罪停止形態(tài)（預(yù)備犯、中止犯、未遂犯、既遂犯）是犯罪成立的不同類型。犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)不僅包括完成形態(tài)犯罪（既遂犯）的成立標(biāo)準(zhǔn)，也包括未完成形態(tài)的犯罪（預(yù)備犯、中止犯、未遂犯）的成立標(biāo)準(zhǔn)。只不過其成立標(biāo)準(zhǔn)以既遂犯的成立標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)。也就是將分則所規(guī)定的犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)（基本構(gòu)成要件）作為一個(gè)靜態(tài)的參照物或者說標(biāo)準(zhǔn)答案，而未完成形態(tài)犯罪的成立標(biāo)準(zhǔn)則以此參照物為標(biāo)準(zhǔn)的動(dòng)態(tài)的修正與延伸、發(fā)展或變更?；蛘哌@樣講，基本的構(gòu)成要件確定此罪與彼罪，這是一種橫向的確定；而修正的構(gòu)成要件則確定同一罪中犯罪在哪一階段停止，這是一種縱向的確定。

[1]趙秉志.犯罪未遂的理論與實(shí)踐[M].北京:中國人民大學(xué)出版社, 1987:187-188.

[2]趙秉志.犯罪停止形態(tài)的關(guān)鍵問題與研究[M].長春:吉林人民出版社,2000:30.

[3]高銘喧.刑法專論[M].北京:高等教育出版社,2002:287.

[4]馬克昌.犯罪通論[M].武漢:武漢大學(xué)出版社,1999:415.

[5][日]小野清一郎.犯罪構(gòu)成要件理論[M].王泰譯.北京:中國人民公安大學(xué)出版社1991:69-70.

[6]蔡墩銘.刑法總論[M].臺北:三民書局印行,1978:210.

D914

A

1673―2391(2014)05―0105―03

2013-11-26 責(zé)任編校：陶 范