論情理裁判的可普遍化證成

陳林林　王云清

摘要：在解讀傳統(tǒng)中國的“情理裁判”時(shí)，學(xué)界往往只關(guān)注“情”這一個(gè)案表征，而忽略了“情理”本身的可普遍化訴求，以至將中國傳統(tǒng)司法視為西方近現(xiàn)代形式法治的對(duì)極。事實(shí)上在情理裁判的展開過程中，可普遍化證成是一條構(gòu)成性的司法原則?？善毡榛C成為中國古典司法的現(xiàn)代解讀，提供了一個(gè)新的視角?；诳善毡榛C成原則，情理考量能夠以恰當(dāng)?shù)姆绞竭M(jìn)入現(xiàn)代法律論辯的場域內(nèi)。

關(guān)鍵詞：情理；情理裁判；可普遍化原則；一階證明；二階證明

中圖分類號(hào)：DF72文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.01.03

傳統(tǒng)中國的裁判，尤其是以戶婚田土為主的民事類案件，經(jīng)常以“情理”作為裁判依據(jù)?！凹阮檻]到一般的人情道理，又考慮到發(fā)生糾紛的當(dāng)事人具體個(gè)別情況的理念”[1]被認(rèn)為是中國傳統(tǒng)司法的特色和風(fēng)格。在“揆諸天理、準(zhǔn)乎人情”的裁判準(zhǔn)則中，具體案件事實(shí)的“情”和代表普遍性規(guī)律的“理”是分開表述的。這導(dǎo)致了一種厚此薄彼的視角，即無視“情理”這個(gè)原本由兩個(gè)名詞并列組成的合成詞，單方面突出了“情”的個(gè)案性表征，而忽略“理”的普遍化訴求。甚至連韋伯和昂格爾這樣享譽(yù)盛名的西方學(xué)者，也都將中國古典司法比作專斷隨意的“卡迪司法”，將之?dāng)[放在西方“形式理性”的現(xiàn)代法治的對(duì)極[2-3]。韋伯和昂格爾的觀點(diǎn)已經(jīng)受到中國學(xué)者的諸多批判，參見：張偉仁.中國傳統(tǒng)的司法和法學(xué)[J].現(xiàn)代法學(xué)，2006，（5）；高鴻鈞.無話可說與有話可說之間：評(píng)張偉仁先生的《中國傳統(tǒng)的司法和法學(xué)》[J].政法論壇，2006，（5）.直接反駁韋伯命題，請(qǐng)參見：林端.中西法律文化的對(duì)比——韋伯與滋賀秀三的比較[J].法制與社會(huì)發(fā)展，2004，（6）.

這類論斷放大了“情”的作用，而忽視了整體上“理”的規(guī)訓(xùn)。雖然古代司法官在判牘中經(jīng)常感嘆“律例有定、情偽無窮”，但他們并不一味以案件具體情況為判準(zhǔn)。除了要引律決斷外，司法官還要“揆情準(zhǔn)理”以達(dá)到“情理兩盡”或者“情理之平”，這是因?yàn)椴门斜仨氁o出理由，而理由本身必定要超越個(gè)案的結(jié)果。美國學(xué)者肖爾即指出，從蘊(yùn)含關(guān)系來看，一個(gè)比“結(jié)果”范疇更小的“理由”在邏輯上無法盡“推導(dǎo)”之職。在理由+事實(shí)=結(jié)果的邏輯結(jié)構(gòu)中，理由既包含了事實(shí)也包含了結(jié)果。因此，“理由必定比結(jié)果更為概括”。（參見：Frederick Scheuer. Giving Reasons[J].Stanford Law Review， 1994-1995， （4）： 635.） 一如滋賀秀三所言，司法官“必須使當(dāng)事人多多少少在某種程度上感受到存在著一種保障：審判是依照某些普遍性判斷標(biāo)準(zhǔn)對(duì)案件進(jìn)行裁決，無論是誰，在相似的情況下，都能得到相似的結(jié)果，誰也不致受到完全隨心所欲的處置”[4]。即便是在“情判”中，也必然存在一些“理”意義上的普遍性判斷標(biāo)準(zhǔn)。正是個(gè)案情狀背后的“理”，實(shí)際上承擔(dān)了當(dāng)代理性論辯理論所稱的“可普遍化證成”的作用。以此觀之，“情理”實(shí)乃拉倫茨所言的“具體——一般”的概念，它關(guān)聯(lián)著現(xiàn)代法律方法論所關(guān)注的一個(gè)核心問題：“個(gè)案的正義”如何實(shí)現(xiàn)？或者說，如何在具體事實(shí)中發(fā)現(xiàn)具有規(guī)范拘束力的一般性行動(dòng)依據(jù)？

一、一般性與具體性：對(duì)“情”與“理”的解讀情、理、法被認(rèn)為是中國傳統(tǒng)法文化的“文化性狀”，但情與理一直都處于一種“剪不斷、理還亂”的狀態(tài)。在已有的學(xué)術(shù)討論中，滋賀秀三、黃宗智、寺田浩明的相關(guān)研究成果最受矚目。

（一）滋賀秀三：追求個(gè)案公正的“教諭性調(diào)?！?/p>

現(xiàn)代法學(xué)陳林林，王云清：論情理裁判的可普遍化證成滋賀秀三指出，從裁判的基本標(biāo)準(zhǔn)看，國法和情理之間的主要差別在于前者是成文的、實(shí)定性的判斷基準(zhǔn)；而后者則是非成文的，不具有實(shí)定性。他強(qiáng)調(diào)了情理當(dāng)中面向具體個(gè)案事實(shí)的一面，但也意識(shí)到這種具體判斷來源于對(duì)人際關(guān)系的整體判斷，因?yàn)椤扒槔碇袧夂竦伢w現(xiàn)出來的是，給予眼前的每個(gè)當(dāng)事人各自面臨的具體情況以細(xì)致入微的考慮及盡可能的照顧。一方面，這可以說是作為情理構(gòu)成要素之一的‘情的作用使然，但必須說，從起因上，更根本的是因?yàn)閷徟斜旧淼男再|(zhì)不是根據(jù)確立的規(guī)則來判斷權(quán)利（這是從人與人之間關(guān)系的整體性中抽象出來的、并與這種整體相對(duì)隔離的要素）的有無，而是試圖全面調(diào)整人與人之間關(guān)系的整體”[4]35-36。

“情”是一個(gè)語義相當(dāng)多元的詞匯。在滋賀秀三看來，“情”通?？梢灾干嫒N意思：一是情節(jié)、情況等事實(shí)關(guān)系，在這種意思下，情可以作為“溝通事實(shí)關(guān)系與規(guī)范評(píng)價(jià)之間橋梁”；二是平常人之心，比如“不近人情”；三是指人與人之間的友好關(guān)系[4]37-38。但是相對(duì)“情”的多義性，“理”的意思則比較單一，主要是指“思考事物時(shí)所遵循的、也是對(duì)同類事物普遍適用的道理”。顯然，“情”與“理”是一對(duì)相互對(duì)立又相互聯(lián)系、相互補(bǔ)充的概念，其連用詞“情理”，代表的就是“中國式的理智（良知）”，而不是能夠進(jìn)行實(shí)證性論證的東西[4]34。

在此框架中，所謂的“情理”只是司法官員在具體個(gè)案中進(jìn)行的對(duì)社會(huì)關(guān)系整體的樸素體認(rèn)和在具體案件事實(shí)觀照下對(duì)兩造雙方的利益平衡，是一種在“個(gè)案中追求正義”的做法，即一種“教諭性的調(diào)?！?。滋賀秀三對(duì)情理法的討論非常具有啟發(fā)性，但他的分析進(jìn)路顯然并未跳出韋伯的思路，最終也沒有跳出“西方中心主義”的窠臼。他雖然注意到了“理”的普遍意義，但卻沒有詳盡地討論“理”在古典法律論證中的作用，而僅僅將作為整體的“情理”理解成一種社會(huì)生活的普遍價(jià)值判斷，一種“衡平的感覺”。

（二）黃宗智：“第三領(lǐng)域”

在學(xué)術(shù)界，訴訟和調(diào)解被認(rèn)為是不同的糾紛解決機(jī)制。一如名吏汪輝祖在《學(xué)治臆說》中所言：“蓋聽斷以法，而調(diào)處以情”。在聽訟過程中，司法官員主要是依據(jù)法律裁判的，而調(diào)解則主要依賴于情理。黃宗智據(jù)此認(rèn)為在研究傳統(tǒng)司法時(shí)，必須區(qū)分官方表達(dá)與民間表達(dá)的兩種話語機(jī)制。古代司法官用儒家語言所進(jìn)行的正式表達(dá)，與他們實(shí)際上從事的具體行為之間，往往存在矛盾。正視這種矛盾是非常重要的，但滋賀秀三對(duì)情理法的分析，卻局限于對(duì)官方表達(dá)的分析，因此未能觀照到法律實(shí)踐和整個(gè)法律制度[5]。

在區(qū)分“表達(dá)”與“實(shí)踐”的框架下分析清代的訴訟檔案，可以發(fā)現(xiàn)：清代的官員在聽訟過程中主要是依據(jù)法律作出裁判的，而情理主要是在民間調(diào)解層面才會(huì)出現(xiàn)。但黃宗智認(rèn)為，把清代民事司法制度進(jìn)行形式與非形式的二值區(qū)分是不恰當(dāng)?shù)?。事?shí)上，清代的民事司法更多的是發(fā)生在所謂的“第三領(lǐng)域”，即由官方衙門和民間權(quán)威共同組成的調(diào)解場域，在那里，形式與非形式是相互重疊的。早在《清代習(xí)慣法》一書出版之前，“第三領(lǐng)域”這個(gè)概念就出現(xiàn)在1993年發(fā)表的論文。（參見：Philip C. C. Huang. Between Informal Mediation and Formal Adjudication： The Third Realm of Qing Civil Justice[J]. Modern China，1993，（3）.）黃宗智對(duì)“情理”的理解是：“首先，‘理的意義在社區(qū)調(diào)解中更接近于通俗意義上的一般人的是非對(duì)錯(cuò)意識(shí)，即道理，而非儒家理論中的抽象天理。同樣，‘情指的是人情或人際關(guān)系，它所強(qiáng)調(diào)的是在社區(qū)中維持過得去的人際關(guān)系，而非儒家理論中與仁這一概念接近的道德化的同情心?！盵5]13

在黃宗智看來，區(qū)分表達(dá)與實(shí)踐并進(jìn)而注意到官方審判與民間調(diào)解在清代司法中的矛盾結(jié)合，能夠?qū)f伯的非形式、非理性的古代中國司法圖景作出有力的回答。雖然他的研究彰顯了滋賀秀三所忽略的一個(gè)事實(shí)，即“具體的妥當(dāng)性”并非只能在每一個(gè)案件的特殊情景中去尋求，相反，這種“妥當(dāng)性”具備一定程度的普適性和準(zhǔn)用性[6]，但是黃宗智將這種普遍的準(zhǔn)據(jù)主要?dú)w結(jié)為國法，因而與滋賀秀三的“教諭性調(diào)停”形成了對(duì)立的觀點(diǎn)，同時(shí)也不可能論及情理在古典法律論證結(jié)構(gòu)中的地位。

（三）寺田浩明：非規(guī)則型的法

寺田浩明認(rèn)為，要避免“錯(cuò)置西方近代”，則必須要考察當(dāng)時(shí)的人們對(duì)社會(huì)正義的認(rèn)識(shí)，以及這種認(rèn)識(shí)如何貫穿于具體的法律制度和審判制度。基于這一視角，他提出中國古代存在“另一種法的制度化模式”，即“非規(guī)則型的法”。在以“情理直結(jié)型”為主的清代州縣自理案件中，有兩種不同的社會(huì)正義的存在形態(tài)，情和理各自對(duì)應(yīng)于個(gè)別主義和普遍主義的正義觀，而“越是考慮情理，越是每個(gè)案件都有自己具體的‘情理，結(jié)果，每處理一個(gè)案件，就得每次根據(jù)不同情況一個(gè)一個(gè)考慮。在這個(gè)意義上來說，說這樣的裁判具有‘個(gè)別主義的性格是沒有問題的”[1]366。但是，對(duì)于司法官員和當(dāng)事人而言，都希望裁判能夠符合“天下公論”，因此司法裁判是講求“理”的。司法裁判從而持有一種“過度的普遍主義理想”，即“認(rèn)為各個(gè)不同的案件都有一個(gè)天下公認(rèn)的正確性（公論）的存在，正確的審判就是作出或者應(yīng)該作出符合這個(gè)公論的裁決”[1]368。

不過寺田浩明不得不承認(rèn)，情理是無法實(shí)證化的。情理與具體案件的解決方式之間，并不存在一個(gè)足夠堅(jiān)實(shí)的中間項(xiàng)。當(dāng)然，這并不是指社會(huì)糾紛的解決是完全無邏輯的，而是說，這種中間項(xiàng)并不像西方“規(guī)則-構(gòu)成要件-法律效果”那樣，能夠以自覺的方式建構(gòu)出這種中間構(gòu)成物。那么如何保證情理裁判能夠獲得正當(dāng)性，并進(jìn)而得到兩造的接受呢？在寺田浩明看來，這必須要借助于“循環(huán)論式的實(shí)踐”，即“權(quán)威的自我生成”：設(shè)定大家都接受的權(quán)威落差來集結(jié)人心作出公論，同時(shí)通過表述公論的方式來加強(qiáng)這個(gè)公論體現(xiàn)者自身的權(quán)威[1]375。籍此不難發(fā)現(xiàn)，寺田浩明實(shí)際上認(rèn)為，在審判過程中，情理作為身具一般和具體雙重屬性的構(gòu)造物，必須依賴于司法官員的實(shí)踐理性，求得最大限度的平衡。

基于滋賀秀三、黃宗智和寺田浩明的研究，可以得出一個(gè)基本判斷：情理是一種依賴于社會(huì)共識(shí)的司法修辭，但卻是一個(gè)高度不確定的概念，一個(gè)可以填充的“空盒子”，因此無法進(jìn)行實(shí)證化的討論。繼而，雖然學(xué)者們意識(shí)到情理的普遍性一面，但卻無法由此深入，對(duì)情理在法律論證中的邏輯結(jié)構(gòu)展開詳盡的分析，而是搖擺在具體性與普遍性之間。有研究者指出“情理”并不是完全與規(guī)則相悖的，它一端勾連著法律規(guī)范，另一端勾連著事實(shí)，因而不能說完全脫離了規(guī)則的束縛[7]，這為古典司法的現(xiàn)代解讀提供了一種可能的視角：情理裁判同樣具備一種可以進(jìn)行形式化分析的論證結(jié)構(gòu)，這種結(jié)構(gòu)首先必須滿足現(xiàn)代法律論辯理論所強(qiáng)調(diào)的可普遍化原則。

二、可普遍化證成——情理裁判背后的缺省結(jié)構(gòu)盡管“情偽無窮”，但判決依據(jù)所追求的卻是“理”——一種可普遍化的標(biāo)準(zhǔn)。不少學(xué)者試圖就“情”與“理”的內(nèi)涵分別作出解釋，但在傳統(tǒng)中國社會(huì)中生活的人看來，二者是根本不可能分開的。所謂“理也者，情之不爽失也，未有情不得理得者也。天理云者，言乎自然之分理也。自然之分理，以我之情絜人之情，而無不得其平是”[8]?！缎探y(tǒng)賦解》中“人情推例”的增注亦認(rèn)為：“人情者，天理之當(dāng)然也?？烧咧^事之合理也，推者謂推窮事理之極也，是知律義雖宏遠(yuǎn)，即當(dāng)以天理之理推窮至極，自合其義也?！眳⒁姡憾斡癫?說文解字注[M].清嘉慶二十年經(jīng)韻樓刻本，卷一篇上·玉部.雖然天理有時(shí)比人情更為宏觀、更高級(jí)，例如“上稽天理、下揆人情”，但若推至極致，天理人情其實(shí)是同一的，即“圣人之語極其平實(shí)，人情之至即是天理”。傅霖.刑統(tǒng)賦解[M].清道光二年黃氏士禮居抄本，卷上.

因此，即便“律有定例，情偽無窮”，情理也要求司法官員在作出裁決時(shí)，必須證明裁決的理由中存在比個(gè)案裁判的結(jié)果更為概括的原則。換言之，案件裁判的理由必須能夠普遍地適用于其他類似的案件，或者和司法官員同處類似情況下的人們也會(huì)做出同樣的結(jié)論。傳統(tǒng)中國的審判（特別是民事審判）中，因?yàn)閷?duì)“情”（具體情況）綜合考慮的要求很高，所以不能對(duì)事態(tài)中如“規(guī)則”這樣的部分要素給予特權(quán)性的社會(huì)位置。其解決方式就是在裁定時(shí)不斷地將各個(gè)事件包含的所有具體情況和情理原理貫穿起來。其結(jié)果就是到了裁定的時(shí)候，“裁定是否符合情理”、“眼前這個(gè)審判官是否真是有德的大人”、“他是否能做出符合情理的結(jié)論”——這樣的大問題就會(huì)總是被追究而且也必須得到回答[1]376。因而，情理裁判不僅僅要兼顧個(gè)案中的具體情況，對(duì)于這些具體情況的特殊處斷必須要能夠升華為最樸素、最普遍的常理、道理。古代司法官經(jīng)常將這些“情理”預(yù)設(shè)為普羅大眾都會(huì)接受或者喜聞樂見的道德規(guī)范，而不做特別的解釋和說明，因?yàn)椤叭柿x禮智，人性皆全，特為嗜欲蒙蔽，日漸月深。如火在石中，不擊不發(fā)；泉在山下，不鑿不流。終不得謂石中無火，山下無泉也”。參見：秦篤輝.經(jīng)學(xué)質(zhì)疑錄[M].清道光墨緣館刻本，卷二.盡管要說清楚這種“理”的內(nèi)容是什么頗為不易，但一俟面對(duì)具體的事實(shí)情況，每一個(gè)人都能夠據(jù)之做出符合價(jià)值與否的判斷，這更接近于直覺。就此言之，情理裁判中作為普遍化證成的“情理”，儼然成了論證結(jié)構(gòu)這一拼圖中缺省的碎片。

情理裁判的可普遍化原則的另一面，也表明了傳統(tǒng)中國司法官和民眾之間的知識(shí)結(jié)構(gòu)存在高度的同質(zhì)性，進(jìn)而促使司法官員直接和當(dāng)事人雙方進(jìn)行對(duì)話乃至“教諭性調(diào)?！薄Ｓ胁簧佟懊钆小?、“名公書判”即是典型。藍(lán)鼎元在《鹿洲公案》中記載了一個(gè)化解兄弟爭父遺產(chǎn)的案件：

余任潮陽時(shí)，有陳氏兄弟，伯眀仲定，爭父遺田七畝，構(gòu)訟。余面諭之曰：‘汝兄弟本同體，何得爭訟？命役以一鐵索摯之，坐臥行止頃刻不能離?！蛘賳柖擞凶臃?，則皆有二子。命拘之來，謂曰：‘汝父不合生汝二人，是以構(gòu)訟。汝等又不幸各生二子，他日爭奪，無有巳時(shí)。吾為汝思患豫防，命各以一子交養(yǎng)濟(jì)院，與丐首為子。兄弟皆叩頭，哭曰：‘今知悔矣。愿讓田，不復(fù)爭。……乃命以田為祭產(chǎn)，兄弟輪年收租備祭，子孫世世永無爭端。由是兄弟妯娌皆親愛異常，民間遂有言禮讓者矣[12]144。

若按現(xiàn)代的民法思維分析此案，當(dāng)事人雙方提出的訴訟主張就是“對(duì)父親遺產(chǎn)的繼承權(quán)”，法官相應(yīng)的義務(wù)就是判斷當(dāng)事人雙方何者享有繼承權(quán)以及遺產(chǎn)份額的多少。然而，儒家傳統(tǒng)講究的是“父慈子孝兄友弟恭”，這是“人倫之常道”[9]，是“圣人五典五惇之義，祖宗立法之本”。參見：李如篪.東園叢說[M].清指海本，卷中.尤其是當(dāng)司法官員威脅要去子止?fàn)帟r(shí)，當(dāng)事人才換位思考，放棄爭訟。這恰恰說明了司法官員、當(dāng)事人雙方對(duì)于本案中的“情理”的內(nèi)容，是有共同的認(rèn)識(shí)的。

情、理、法共同構(gòu)成了民事訴訟的法源，這一點(diǎn)殊無爭議[4]。其實(shí)不僅僅是在民事法律當(dāng)中，在刑事法律中，情理也是一個(gè)重要的法源。因?yàn)橹贫ǚ傻囊粋€(gè)準(zhǔn)則就是符合情理。乾隆曾言，制定律例要“揆諸天理，準(zhǔn)乎人情，一本于公而歸于至當(dāng)”。參見：佚名.宋史筆斷[G]//明刻本，卷六.在刑罰適用方面，情理也是一個(gè)主要的考慮因素。雍正亦曾諭示內(nèi)閣各?。鹤锓浮瓣P(guān)系至重，必當(dāng)揆諸天理人情，以求至當(dāng)”[10]。在刑事案件中，為了“求至當(dāng)”而“以情折獄”的案件并不鮮見，情理在其中經(jīng)常行使著解釋要素的功能?！恶g案匯編》中曾經(jīng)記載王學(xué)孔等人盜竊陵墓，在兩三年后被抓獲。當(dāng)時(shí)律例規(guī)定“發(fā)掘他人墳冢、開棺見尸者，絞監(jiān)候?！鼻』实塾衷C布諭令：“嗣后凡有重罪應(yīng)入‘情實(shí)人犯，經(jīng)二三年后始行就獲到案，其本罪如系應(yīng)擬斬、絞監(jiān)候者，均著改為立決，以昭平允。”辦案官員據(jù)此規(guī)定，判處王學(xué)孔等人絞立決。乾隆最后推翻了這一判決，指出：

三法司核擬‘刨墳絞犯逃后二三年被獲之王學(xué)孔、敖子明，仿照上年諭旨，擬改立決一本，所辦未免誤會(huì)朕意。前旨所云‘凡有重罪應(yīng)入情實(shí)人犯，經(jīng)二三年后始行就獲，應(yīng)改為立決者，原指謀故殺等犯情罪重大者而言，以其事關(guān)人命，應(yīng)即抵償。若復(fù)潛竄稽誅，其情尤為可惡。一經(jīng)戈獲，自應(yīng)決不待時(shí)，然皆貧民無奈與此，有司之責(zé)者當(dāng)引以為愧，而其犯實(shí)無人命之可償也。即入本年秋審‘情實(shí)足矣，有何不可待而改為立決乎？朕辦理庶獄，凡權(quán)衡輕重，一準(zhǔn)情理之平，從不肯稍有過當(dāng)。王學(xué)孔、敖子明即著照此旨辦理。嗣后問擬斬、絞監(jiān)侯之犯，經(jīng)二三年后始行就獲者，何項(xiàng)應(yīng)改立決，何項(xiàng)仍應(yīng)監(jiān)侯，并著刑部悉心核議，酌定條例具奏。余依議。欽此。參見：雍正上諭內(nèi)閣[G]//清文淵閣四庫全書本，卷七十三.

雖然乾隆皇帝僅僅是“借題發(fā)揮”，但他對(duì)謀故殺等事關(guān)人命的重罪和窮人迫于生計(jì)發(fā)掘墳?zāi)箖煞N情節(jié)之間的輕重和相應(yīng)處罰的設(shè)置，特別是代天子牧天下的官員的自咎，無一不是可以普遍化的原則。對(duì)此，辦案官員回奏“跪讀之下，仰見我皇上準(zhǔn)情定辟，性允惟平于懲創(chuàng)逃兇之中，寓慎重民意至意”。

除了儒家道德教化、圣明皇帝“性允惟平”的公開宣示之外，情理裁判謀求普遍化證成的另一條策略是訴諸“天下公論”。古代官員往往假定，在何為“執(zhí)平”方面，公眾與司法官之間并不存在信息不對(duì)稱，因?yàn)椤肮雷栽谌诵摹?、“是非之心，人皆有之，而天下后世自有公論，不必皆自己出”[12]。道光年間任同知的穆翰，曾經(jīng)就為何下屬不宜與上司爭論案件裁判正確與否做出如下解釋：

所駁之案經(jīng)再三陳說，而執(zhí)意不以為然者，則必有相疑之處，亦可另請(qǐng)委員覆訊，再三力辭，務(wù)須辭妥。如委員所審非原審之情節(jié)，是我才力不及，無怪上司猜疑，足見上司較我見得透，斟酌切實(shí)，于我絲毫無損，且公事得以速結(jié)，亦系大好事，中心無憾。若委員所辯仍與我原審相同，則我之不錯(cuò)，上司及諸同寅皆悟，不辨而自明。是否自有公論，何必徒以口舌爭論為哉？參見：黃宗羲.明文海[G]//清涵芬樓抄本，補(bǔ)遺卷.

在司法裁判中，司法官不僅僅要將案件裁判的正確性交給天下人來評(píng)判，有的時(shí)候也要積極地證明自己的裁判意見“非一家之言”、“私心”、“私意”，而是“天下公論”、“天下公心”、“天下公議”，并在判語中有意識(shí)地點(diǎn)明“公論”的信息來源。這些信息來源包括熟人社會(huì)中的人際關(guān)系，如宗族里長鄉(xiāng)黨鄰處的評(píng)價(jià)。在“趙森和挾嫌誣告趙承恩盜竊”一案中，盡管作為被誣告者趙承恩并未犯下盜竊一事，但縣令仍然以趙承恩身為士子卻不務(wù)正業(yè)勒令其潔身自好，判詞中寫道：“據(jù)爾等詞稱趙承恩向不務(wù)正，受害者多。如果屬實(shí)，是其自暴自棄，無可矜憐，公論昭然，斷不容其摒著矣。”參見：穆翰.明刑管見錄[M].清嘯園叢書本.本案中的公論雖是當(dāng)事人訟詞所陳，但需要注意的是，作為父母官所預(yù)設(shè)的，恰恰是“受害者多”背后的社會(huì)共同體對(duì)趙承恩的否定性評(píng)價(jià)。對(duì)于天下公論的注重，既是出于官員自身的品德，也是官員的品類的規(guī)訓(xùn)結(jié)果，因?yàn)椤胺罘?、循理、愛民、厚俗者，循吏也；治劇、剸繁、發(fā)奸、擿伏者，能吏也”參見：董沛.汝東判語[M].清光緒正誼堂全集本，卷二.，“法吏尚嚴(yán)酷，能吏任力智，循吏宣思厚”。參見：許應(yīng)龍.東澗集[M].清文淵閣四庫全書本，卷十.僅僅只是老成練達(dá)于決斷案件是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，只有將良法美意融入民俗中，方稱得上是循吏

三、從傳統(tǒng)到當(dāng)代：情理考量的可普遍化證成中國傳統(tǒng)的情理裁判強(qiáng)調(diào)了判決可普遍化的論證，但這種要求卻仰仗于司法者內(nèi)心的自我規(guī)訓(xùn)，因而會(huì)表現(xiàn)出隨意性、專斷性。荀子曾言：“法不能獨(dú)立……得其人則存，失其人則亡。法者治之端也。君子者法之原也。故有君子，則法雖省，足以偏矣。無君子，則法雖具，失先后之施，不能應(yīng)事變?！眳⒁姡毫_大紘.紫原文集[M].明末刻本，卷四.鑒于情理考量有滑向?qū)嗨痉ǖ奈ｋU(xiǎn)，在強(qiáng)調(diào)法律與道德分離、法官的個(gè)人特征不能影響法律實(shí)踐的現(xiàn)代法治語境中，法律以外的因素往往不能作為裁判的理由。然而，法律作為一種社會(huì)制度，必定深深嵌入由其他社會(huì)制度組成的框架之中[12]。情理裁判中隱現(xiàn)著當(dāng)代法律理論中的一個(gè)主題：如果法律推理表現(xiàn)為運(yùn)作法律理由，那么情理這樣的道德理由在其中是否有一席之地？拉茲教授從法律推理的自治性的角度提出了這個(gè)問題。當(dāng)然，這并不是拉茲的創(chuàng)見，堅(jiān)持法律與道德的分離命題的學(xué)者最終都有可能會(huì)遇到類似問題。拉茲的設(shè)問的有趣之處就在于檢討“情理”在司法裁判語境中的運(yùn)用，而不討論一般意義上的情理與法律之間的關(guān)系。而前者正是本文所要討論的重點(diǎn)。因此，本文將情理等同于法律之外的因素，并稱之為“道德理由”。之所以做如此限定，主要是為了行文簡潔，更快、更直接地切入要害，避免在問題之外逡巡不進(jìn)或旁逸斜出。（參見：Joseph Raz.On the Autonomy of Legal Reasoning[J].Ratio Juris， 1993，（1）：1.）

這個(gè)問題可以轉(zhuǎn)化為在法律論辯中如何踐行可普遍化原則。合法性和實(shí)踐推理的基本標(biāo)準(zhǔn)要求證明必須是可普遍化的[13]，即要求任何人所提出的命題必須普遍適用于類似的情況，或者為共同體中的其他人所接受[14]253。可普遍化原則意指法律或道德判斷的做出必須基于理由，該理由必為一般性陳述（規(guī)則），而非任何單稱陳述。作為普遍實(shí)踐的論證規(guī)則，可普遍性原則亦適用于法律推理。該原則要求推導(dǎo)必須符合邏輯有效性外，還旨在保證每一結(jié)論（最終結(jié)論及推導(dǎo)過程中的判斷）均立基于可普遍化的理由，即具有可普遍化規(guī)定性的規(guī)范[15]。鑒于一階證成和二階證成的差別，情理在法律推理的作用也是語境化的。

（一）一階證成中的情理

一階證成又稱為“內(nèi)部證成”，是指判斷是否從為了證立而引述的前提中邏輯地推導(dǎo)出來。在推理結(jié)構(gòu)上表現(xiàn)為演繹推理，其由三個(gè)步驟組成：“在表面上檢查了事實(shí)情節(jié)之后，一個(gè)人必須要確立一個(gè)相關(guān)的大前提……第二，一個(gè)人必須用大前提的語言表述小前提……第三，一個(gè)人必須要利用大前提和小前提的關(guān)系產(chǎn)生一個(gè)必然的結(jié)論。[16]”在法律論辯領(lǐng)域中，由于規(guī)則創(chuàng)設(shè)了最具普遍意義的行為指引，因此規(guī)則與可普遍性原則最為一致。在一階證成階段，作為大前提的法律規(guī)則不受道德性的批判，這是法律推理的默認(rèn)規(guī)則。此為“規(guī)則的不透明性”，即某一行動(dòng)的善本身并不是采取該行動(dòng)的理由，即便規(guī)則沒有指向于某一行動(dòng)的善，該規(guī)則也是行動(dòng)的理由[17]。規(guī)則的不透明性決定了司法裁判的直接依據(jù)只能是法律規(guī)范，而不能是道德考量。

在事實(shí)清楚、法律明確的簡單案件中，情理不能成為裁判的依據(jù)。就此索蘭曾樂觀地表示：“我認(rèn)為因?yàn)檎Z言能夠有效地表述規(guī)則，因?yàn)榉ü俅_實(shí)將立法優(yōu)先奉為圭臬，不受約束的政治性法官的殘留還算是處在可容忍的界限。”[18]恩迪科特亦認(rèn)為，一種“司法裁判標(biāo)準(zhǔn)觀”不僅是存在的，而且是充分有效的，對(duì)規(guī)則適用問題不存在任何解答之情形非常少見，以致可以忽略不計(jì)[19]。因此就法律實(shí)踐而言，一階證明的推理結(jié)構(gòu)基本上能夠滿足其基本證立圖示：（1）欲證立法律判斷，必須至少引入一個(gè)普遍性的規(guī)則；（2）法律判斷必須至少從一個(gè)普遍性的規(guī)范連同其他命題邏輯地推導(dǎo)出來[15]277。

在演繹推理的封閉結(jié)構(gòu)中，情理考量的效果要么是影響作為大前提的法律規(guī)則的含義，要么是裁剪作為小前提的具有法律意義的事實(shí)，進(jìn)而影響案件最終的裁判結(jié)果。鑒于一階證明預(yù)設(shè)了規(guī)則的昭然若揭，因此道德理由只能以結(jié)果導(dǎo)向的方式發(fā)揮限定結(jié)果的作用。因?yàn)橐?guī)則當(dāng)中已經(jīng)包括了案件事實(shí)的類型化概念，并設(shè)定了相關(guān)法律效果的范圍，在此種情況下，法官只能享有弱的裁量權(quán)，情理考量或道德權(quán)衡可以用來指導(dǎo)法官得出盡可能符合法律規(guī)則、同時(shí)符合社會(huì)效果的結(jié)論。情理考量的效用是在規(guī)則容許的裁量空間內(nèi)，盡可能地平衡相關(guān)的利益訴求。在此，法官只需要證明決定法官做出特殊處斷的情節(jié)屬于規(guī)則明定或者不予排除的可普遍化的情節(jié)類型，就滿足了可普遍化證明的義務(wù)。

（二）二階證成中的情理

演繹性證明是在一個(gè)涉及基礎(chǔ)性理由的框架中進(jìn)行的，但無法對(duì)那些理由做出解釋[20]，對(duì)于一階理由的再論證，即是二階證成需要完成的任務(wù)。拉茲將之稱為實(shí)踐推理中的二階理由，即因?yàn)槟硞€(gè)理由而行動(dòng)或者因?yàn)槟硞€(gè)理由而不行動(dòng)的任何理由[21]。二階證成所關(guān)注的問題是，遵從何種法律規(guī)則在現(xiàn)實(shí)中更有意義，以及適用何種規(guī)則在法律制度體系內(nèi)是有據(jù)可查的[21]97-98。就此而言，二階證成直接指向法律體系中的法律原則以及與法律體系的一致性要求相關(guān)的解釋方法、司法的政策性判斷，以及存在于社會(huì)文化中的共識(shí)性命題。在二階證成中，包容情理考量或道德權(quán)衡的裁量空間，顯然比一階證成中廣闊得多。

法律意義的建構(gòu)，一直是通過某種不可或缺的文化媒介才得以實(shí)現(xiàn)的[22]。因此在宏觀意義上，這種文化理解決定了“法律是什么”或“判決會(huì)如何”。現(xiàn)代社會(huì)的法律通過創(chuàng)設(shè)形形色色的法律原則以及具有裁量內(nèi)容的法律規(guī)則，包容了文化性狀，從而使得法律包括了道德性的評(píng)價(jià)因素，也為法官解決疑難案件提供了法律工具箱?，F(xiàn)代法律制度中有不少概念、原則，如果不參照相關(guān)社會(huì)共同體的行為規(guī)范和價(jià)值共識(shí)，是無法理解甚至無法形成的。像死刑是否屬于“殘忍而不同尋常的刑罰”以及“實(shí)質(zhì)正當(dāng)程序”，就依賴于美國人民對(duì)于“我們?nèi)嗣瘛钡膬r(jià)值觀念和美國這一政治共同體的德行的普遍認(rèn)識(shí)。在法律解釋中，“情理論辯”可以作為一種獨(dú)立的、正當(dāng)?shù)恼撧q。美國憲法學(xué)者波比特（Bobitt）就提出了一種與此類似的論辯方法，他將之稱為倫理論辯（ethics argument）。（參見：Philip Bobbitt.Constitutional Fate：Theory of the Constitution[M].New York：Oxford University Press， 1982：94.） 通過這種論辯，司法裁判可以在由規(guī)則、原則組成的框架中尋求最合理的結(jié)論。

由于判例法更為強(qiáng)調(diào)衡平因素，因此情理考量所發(fā)揮的作用遠(yuǎn)遠(yuǎn)要比成文法國家積極得多。在強(qiáng)調(diào)形式上的法律規(guī)范以及憲法權(quán)利規(guī)范的成文法國家中，情理考量要獲得司法支持，不僅僅要表明其滿足社會(huì)一致性標(biāo)準(zhǔn)，還必須表明其符合體系一致性標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則穩(wěn)定性標(biāo)準(zhǔn)[23]。法官對(duì)于情理因素的感知不僅僅必須抽象出一個(gè)內(nèi)含社會(huì)共識(shí)性內(nèi)容的規(guī)范，還必須能夠外顯為法律原則或者憲法上的權(quán)利規(guī)范或者憲法原則。例如，在“瀘州二奶遺贈(zèng)案”中，法官所援引的民法公序良俗原則并不是一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆筛拍睿绻唤柚鷮?duì)社會(huì)普遍道德規(guī)范的情境式理解，根本無法推導(dǎo)出本案的裁判理由“二奶遺贈(zèng)協(xié)議違反了民法上的公序良俗原則”。

除了法律原則和憲法上的權(quán)利規(guī)范之外，情理考量還會(huì)以社會(huì)共識(shí)性命題作為載體進(jìn)入司法裁判中。此類社會(huì)共識(shí)性命題往往表現(xiàn)為習(xí)慣、公眾意見和社會(huì)共識(shí)。一般而言，只有當(dāng)法律規(guī)則明確承認(rèn)、接納這些共識(shí)性命題時(shí)，司法裁判才能夠考慮這些因素，但在這種情況下，情理考量就通過法律規(guī)則的實(shí)定化轉(zhuǎn)變成了一階理由。此處更為棘手的問題是，在沒有法律規(guī)則或者法律原則的情況下，僅僅基于社會(huì)共識(shí)性命題是否能夠推導(dǎo)出裁判規(guī)范。在疑難案件中，似乎并不存在此類共識(shí)，而且法院也未必有能力把握共識(shí)，因此援引共識(shí)作為裁判的依據(jù)，顯然只能是例外，而不是常規(guī)做法。法院在援引共識(shí)時(shí)，必須要注意共識(shí)性命題的內(nèi)容不得直接違反法律規(guī)則和相關(guān)權(quán)利規(guī)范，并盡可能引導(dǎo)當(dāng)事人雙方形成“重疊共識(shí)”。

因此，無論是在一階證明還是在二階證明中，情理考量都可以經(jīng)由可普遍化原則在法律論辯中占據(jù)一席之地。在一階證明中，可普遍化規(guī)則的形式載體即是以法律規(guī)則為主的實(shí)定法體系，在此階段，情理是實(shí)定法構(gòu)成的框架內(nèi)的輔助性理由。在二階證明階段，可普遍化規(guī)則的形式載體主要表現(xiàn)為原則、憲法權(quán)利和社會(huì)性命題，在這些階段，依托于上述標(biāo)準(zhǔn)的情理，能夠成為準(zhǔn)裁判依據(jù)，并彌補(bǔ)實(shí)定法規(guī)則的不足。當(dāng)然要注意的是，一如道德哲學(xué)中存在否認(rèn)概括性的道德原則的“特殊主義”一樣，也有法官認(rèn)為所有的案件都是獨(dú)特的案件。甚至在今日，美國最高法院在裁判文書中也有意指出本案裁判理由不能適用于未來待決案件。本文的研究只是指出，作為普遍實(shí)踐的論辯規(guī)則，可普遍化原則能夠推動(dòng)法官將情理考量限制在更為宏觀的法律制度和法律理念之中。

四、結(jié)語在個(gè)案情狀、事理和法理之間，都存在需要裁判者予以橋接的距離。因而從個(gè)案出發(fā)的情理裁判，總體上呈一種個(gè)別主義傾向。但在情理裁判的背后，始終存在論辯的可普遍性原則。古今皆然，只是側(cè)重點(diǎn)和表述各有不同。若以西方形式法治為標(biāo)尺，徑直將傳統(tǒng)中國的情理裁判排斥為“卡迪司法”，就犯下了“錯(cuò)置西洋近代”的謬誤。當(dāng)然，古代司法官所處的文化傳統(tǒng)、社會(huì)狀況和法律體系和今日大有不同。在法律與道德日益分離的現(xiàn)代法治語境下，裁判依據(jù)已被明確限定為法律規(guī)則、原則或基本權(quán)利構(gòu)成的法規(guī)范體系。相應(yīng)地，情理考量除了在內(nèi)容上滿足道德規(guī)范的可普遍化原則之外，在形式上也必須符合法律論辯的可普遍化原則，即能夠回溯到規(guī)則、原則或基本權(quán)利。

不過，就像一些道德規(guī)范無法通過可普遍化原則得以證成一樣，在司法裁判領(lǐng)域內(nèi)，也有不少疑難案件暫時(shí)無法通過可普遍化原則的檢驗(yàn)。這些案件屬于“下不為例”的判決，或曰“一次性使用的單程車票”，它們構(gòu)成了司法領(lǐng)域中的“孤島”。然而，隨著社會(huì)公眾對(duì)于此類案件的逐漸接受，以及法官對(duì)于相關(guān)原則的澄清，類似案件在司法地圖中的裁判線路就將逐漸清晰起來。換言之，任何類型的情理考量，最終都會(huì)向普遍化原則指導(dǎo)下的規(guī)則或原則靠攏，并顯現(xiàn)為一個(gè)符合“方法、秩序、融貫性和傳統(tǒng)”的司法決定。ML

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