版權(quán)保護(hù)技術(shù)措施的危害及其規(guī)制

鄭 重

版權(quán)保護(hù)技術(shù)措施的危害及其規(guī)制

鄭 重

無限制的版權(quán)保護(hù)技術(shù)措施存在著超越版權(quán)、侵犯人權(quán)和損害創(chuàng)作三大危害。實際上，版權(quán)人與使用者之間的利益沖突是可以協(xié)調(diào)的。針對我國現(xiàn)行法不符合國際條約規(guī)定、存在過度保護(hù)技術(shù)措施的現(xiàn)狀，《著作權(quán)法》第三次修改應(yīng)當(dāng)對技術(shù)措施進(jìn)行合理規(guī)制，從保護(hù)使用者利益的角度增加對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的個人使用限制，并允許基于個人使用目的規(guī)避技術(shù)措施。此外，應(yīng)通過狹義解釋技術(shù)措施的“有效性”來調(diào)節(jié)版權(quán)保護(hù)的范圍，重塑版權(quán)人與使用者之間的利益平衡。

技術(shù)措施 超越版權(quán) 個人使用 利益平衡

在利用信息網(wǎng)絡(luò)傳播作品時，添加技術(shù)措施是版權(quán)人最常見的保護(hù)手段。版權(quán)人通過技術(shù)措施來控制對作品的接觸，并設(shè)置使用作品的格式合同條款，使得只有接受條款獲得許可的人才能使用作品。不僅如此，版權(quán)人還通過技術(shù)措施進(jìn)一步控制作品的具體使用方式，如添加防復(fù)制技術(shù)來阻止被許可的使用者復(fù)制作品。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，技術(shù)措施對于有效保護(hù)數(shù)字版權(quán)、打擊網(wǎng)絡(luò)盜版起到了重要作用。然而，其對版權(quán)作品使用的控制也打破了版權(quán)人與使用者之間的利益平衡。本文擬通過分析版權(quán)保護(hù)技術(shù)措施超越版權(quán)、侵犯人權(quán)和損害創(chuàng)作三大危害，為我國《著作權(quán)法》第三次修改對技術(shù)措施進(jìn)行規(guī)制提出建言。

一、版權(quán)保護(hù)技術(shù)措施的危害

（一）超越版權(quán)

1.版權(quán)與個人使用的邊界

作品開發(fā)與作品享用劃定了版權(quán)保護(hù)與個人使用的邊界。版權(quán)從本質(zhì)上是一種有關(guān)作品市場化的有限壟斷權(quán)。版權(quán)涉及作品在市場上的商業(yè)開發(fā)，包括復(fù)制、發(fā)行、展覽、表演、廣播等。因而，版權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)利也被稱之為開發(fā)權(quán)。版權(quán)人“享有開發(fā)作品的獨占權(quán)，并排除他人對作品擅自進(jìn)行開發(fā)。版權(quán)人有權(quán)決定是否對其作品進(jìn)行商業(yè)開發(fā)，以及何時以何種方式進(jìn)行開發(fā)”。aKey Aspects of German Business Law: A Practical Manual 4th ed., Michael Wendler, Bernd Tremml, & Bernard Buecker eds., Springer 2008, p.190.與之相對，使用者對作品的使用在于發(fā)揮其享用功能，而非財產(chǎn)性的開發(fā)價值。在康德看來，享用是一種令人愉悅的感受。bRachel Zuckert, Kant on Beauty and Biology: An Interpretation of the Critique of Judgment, Cambridge University Press 2007, p.240.通過閱讀書籍、觀看電影、聆聽音樂及其他方式使用作品，個人體驗了感官愉悅。對作品的享用是人所擁有的一項不能被剝奪的天性。亞里士多德認(rèn)為，“我們所享受的是對天性不受阻止的體驗，而當(dāng)我們意識到這種體驗時，快樂油然而生?！眂C.C.W. Taylor, Pleasure: Aristotle's Response to Plato, in Robert Heinaman ed., Plato and Aristotle's Ethics, Ashgate P ublishing Limited 2003, p.13.

作品開發(fā)與作品享用二分法的根源在于版權(quán)與版權(quán)作品的界分。例如，版權(quán)只在有限的法定期間受到保護(hù)，而版權(quán)到期后進(jìn)入公有領(lǐng)域時作品仍然存在。此外，轉(zhuǎn)讓作品的所有權(quán)也不影響其版權(quán)。在Stephens v. Cady案中，美國最高法院指出，版權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)與作品所有權(quán)是截然不同的權(quán)利，其獨立于作品原件或其他物質(zhì)表現(xiàn)形式，不隨原件所有權(quán)轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，除非轉(zhuǎn)讓時明確約定轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)權(quán)。dSee Stephens v. Cady, 55 U.S. (14 How.) 528, 531 (1852).由此可知，作品的購買者僅獲得其所有權(quán)而非版權(quán)，購買者對作品的權(quán)利主要限于個人享用目的之使用。該“使用”本質(zhì)上不同于侵權(quán)行為?！扒謾?quán)人只侵犯了版權(quán)，而非作品，人們可以使用作品而不侵犯版權(quán)?！眅L. Ray Patterson & Stanley W. Lindberg, The Nature of Copyright: A Law of Users' Rights, The University of Georgia Press 1991, p.199.因此，法律所賦予版權(quán)人的權(quán)利范圍僅限于作品的市場開發(fā)。相比之下，使用者對作品的使用是行使了作品的享用功能，通常處于版權(quán)控制范圍之外。

2.技術(shù)措施控制接觸超越版權(quán)

數(shù)字技術(shù)對版權(quán)法的適用提出了新挑戰(zhàn)，并成為重塑利益格局的重要因素。數(shù)字技術(shù)為使用者提供了使用版權(quán)作品的新方式，同時也為版權(quán)人從這些使用中獲利營造了機(jī)會。換言之，數(shù)字技術(shù)既增強(qiáng)了使用者效用最大化的能力，又增強(qiáng)了版權(quán)人利潤最大化的能力。

在數(shù)字技術(shù)生發(fā)的利益最大化競爭初期，新技術(shù)趨向使用者一方。數(shù)字技術(shù)極大地豐富了版權(quán)作品的利用，并使得使用者不只是被動消費，而且積極參與。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)由“只讀”1.0升級到基于用戶生成內(nèi)容的“讀寫”2.0模式時，鼓勵訪問者上傳和控制網(wǎng)絡(luò)的內(nèi)容出現(xiàn)了。由此，消費者的角色潛在地從被動的終端用戶轉(zhuǎn)變?yōu)閮?nèi)容的生成者和提供者。然而，正當(dāng)使用者為數(shù)字技術(shù)帶來的創(chuàng)作與分享的自由新時代而歡呼時，版權(quán)人正通過技術(shù)措施蓄意破壞這一切，使公眾無法繼續(xù)進(jìn)行原本法律允許的合理使用行為。

盡管一開始數(shù)字技術(shù)似乎朝著有利于使用者的方向發(fā)展，但從長遠(yuǎn)來看，這種發(fā)展催生了更強(qiáng)的版權(quán)保護(hù)。當(dāng)數(shù)字技術(shù)使得使用者能夠大規(guī)模地復(fù)制作品并且相互分享，“一些版權(quán)人認(rèn)為個人使用與商業(yè)使用一樣也涉及復(fù)制權(quán)的核心內(nèi)容。只要存在個人使用復(fù)制件的商業(yè)需求，版權(quán)人就想要尋求補(bǔ)償”。fPamela Samuelson et al., The Copyright Principles Project: Directions for Reform, 25 Berkeley Tech. L. J. 1, 54 (2010).為此，版權(quán)人開始擴(kuò)張法定權(quán)利，并運用技術(shù)措施控制作品接觸，阻止任何未經(jīng)許可的復(fù)制。一些學(xué)者甚至建議既然作品的利用已經(jīng)從擁有復(fù)制品轉(zhuǎn)變?yōu)閷ψ髌穬?nèi)容的直接體驗，不妨賦予作者“接觸權(quán)”（access right），因為“隨著版權(quán)作品的傳播轉(zhuǎn)移到以接觸為前提的網(wǎng)絡(luò)空間，如果版權(quán)法忽略接觸控制將使得版權(quán)虛無化，從長遠(yuǎn)來看對消費者也不利”。gSee e.g., Jane C. Ginsburg, From Having Copies to Experiencing Works: The Development of an Access Right in U.S. Copyright Law, 50 J. Copyright Soc'y U.S.A 113, 124 (2003).

盡管目前各國普遍未賦予版權(quán)人“接觸權(quán)”，但版權(quán)人通過擴(kuò)張版權(quán)的保護(hù)范圍并引入技術(shù)措施來防止未經(jīng)許可使用版權(quán)材料，尤其是控制使用的前提——接觸作品。根據(jù)反規(guī)避技術(shù)措施規(guī)定，個人使用者享用版權(quán)作品的能力即使符合合理使用要求也受到限制。我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下簡稱《條例》）第6條和第7條列舉了九項信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的合理使用，但排除了使用者的個人使用。《條例》并未區(qū)分不同類型的技術(shù)措施進(jìn)而采取不同的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，不僅禁止制造、銷售用于規(guī)避的裝置或部件，而且也禁止規(guī)避行為本身，任何規(guī)避行為除非法律或行政法規(guī)另有規(guī)定外均構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。《條例》第12條僅列舉了四種允許規(guī)避的情形，被一些學(xué)者批評為過于狹窄需要改進(jìn)。h參見馮曉青：《技術(shù)措施與著作權(quán)保護(hù)探討》，載《法學(xué)雜志》2007年第4期，第37頁。由于所列舉的允許規(guī)避的情形并不包括個人使用，而且《條例》并未一般性地承認(rèn)可以基于合理使用而規(guī)避技術(shù)措施，只要版權(quán)人在其版權(quán)作品中采取了技術(shù)措施，使用者均不得進(jìn)行規(guī)避，哪怕是為了法律所允許的合理使用行為。隨著數(shù)字版權(quán)在網(wǎng)絡(luò)空間的擴(kuò)張，個人使用的空間不僅未獲得相應(yīng)的發(fā)展，反而被大大縮限。

實質(zhì)上，技術(shù)措施對作品享用的控制已經(jīng)超越了版權(quán)范圍。正如尼爾·內(nèi)坦內(nèi)爾所言，美國《千禧年數(shù)字版權(quán)法》（以下簡稱DMCA）使內(nèi)容提供者能夠有效控制內(nèi)容的所有接觸，而不僅限于版權(quán)人專有權(quán)范圍內(nèi)的使用，并且該法并未要求內(nèi)容提供者只能將技術(shù)措施用于版權(quán)作品或受版權(quán)保護(hù)的那部分內(nèi)容。因此，即使版權(quán)的傳統(tǒng)安全價值繼續(xù)提供類似美國憲法第一修正案的保護(hù)，這些對版權(quán)特權(quán)的限制也將最終被迫讓步于技術(shù)與合同形成的“超越版權(quán)”（paracopyright）。iSee Neil Weinstock Netanel, Locating Copyright Within the First Amendment Skein, 54 Stan. L. Rev. 1, 22 (2001).當(dāng)合理使用正逐漸變?yōu)楦顿M使用，DMCA為，“普遍的付費使用與事實上的永久保護(hù)”制度提供了法律基礎(chǔ)。jDavid Nimmer, How Much Solicitude for Fair Use Is There in the Anti-Circumvention Provision of the Digital Millennium Copyright Act? in Niva Elkin-Koren & Neil Weinstock Netanel eds., The Commodification of Information, Kluwer Law International 2002, p. 220.不僅如此，司法審判中也出現(xiàn)了對技術(shù)措施控制接觸產(chǎn)生的消極影響與“超越版權(quán)”的合憲性問題的擔(dān)憂。在Stevens v. Kabushiki Kaisha Sony Computer Entertainment案中，澳大利亞高級法院認(rèn)為，案件中爭議的技術(shù)措施超越了版權(quán)，違反了憲法。kSee Stevens v. Kabushiki Kaisha Sony Computer Entertainment, 221 ALR 448 (2005).

（二）侵犯人權(quán)

1. 侵犯使用者自主權(quán)

在版權(quán)領(lǐng)域，使用者的自主權(quán)指的是使用者在自身愿望、意志、理性或目的引導(dǎo)下自己決定如何使用版權(quán)作品的能力。這一自主權(quán)是人格尊嚴(yán)中至關(guān)重要的內(nèi)容，與人身自由緊密聯(lián)系在一起。在Cossey v. the United Kingdom一案中，馬滕斯法官認(rèn)為：“人格尊嚴(yán)與人身自由意味著一個人應(yīng)當(dāng)可以自由地按照其認(rèn)為的最適合自己個性的方式去塑造自己和掌握自己的命運?！眑See Cossey v. the United Kingdom, appl.no.10843/84, ECtHR judgment of Sep. 27, 1990, para.2.7.

個人的自主權(quán)被視為法律的基本原則?！稓W洲人權(quán)公約》第8條規(guī)定，“人人有權(quán)使他的私人與家庭生活、他的家庭和他的通信受到尊重?！?在馮·戴伊克法官看來，自主權(quán)雖然沒有在公約中明確單列出來，但是其構(gòu)成了諸多權(quán)利的基礎(chǔ)，尤其是第5條人身自由的權(quán)利和第8條尊重私人生活的權(quán)利。此外，依據(jù)《世界人權(quán)宣言》序言，自主權(quán)不僅是人類固有尊嚴(yán)的重要組成部分，也是世界自由、正義與和平的基礎(chǔ)。mSee Sheffield and Horsham v. the United Kingdom, appl.no.22985/93 a.o., ECtHR judgment of July 30, 1998, para.5.

因此，只要不違反法律或威脅到他人的權(quán)利與自由，使用者擁有自由決定何時何地以何種方式使用作品的基本權(quán)利。自由是一種“參與決策過程的機(jī)會”，從這個意義上而言，自由人并不是想要獨來獨往的人，而是當(dāng)其愿意時能夠有效地參與他所屬的社會群體各種事務(wù)的人。n參見［英］彼得·斯坦、約翰·香德：《西方社會的法律價值》，王獻(xiàn)平譯，中國法制出版社2004年版，第227頁。然而，當(dāng)數(shù)字技術(shù)使得版權(quán)人能夠監(jiān)視、記錄和限制人們在線使用版權(quán)作品的一言一行、一舉一動時，使用者的人格尊嚴(yán)和人身自由受到了極大的威脅。技術(shù)措施對版權(quán)作品的接觸和使用的控制對使用者的自主權(quán)提出了一個極具挑戰(zhàn)性的問題：誰應(yīng)當(dāng)決定何時何地以何種方式使用作品？一旦版權(quán)人成為決策者且不當(dāng)限制使用版權(quán)作品的自由時，使用者的自主權(quán)將隨之減損、受到侵犯。

2.侵犯使用者隱私權(quán)

隱私是“每個人對能夠免于受到干擾侵入、感到尷尬或承擔(dān)責(zé)任的物質(zhì)空間的渴望，和控制個人信息披露的時間與方式的努力”。oRobert Ellis Smith, Ben Franklin's Web Site, Sheridan Books 2000, p.6.換言之，隱私意味著有限度地接觸不完全公開的個人信息。個人擁有決定和控制何時何地何種程度將個人信息告知他人的基本權(quán)利。私人領(lǐng)域是隱私的重要空間。“即使并非全部，但大部分個人使用都發(fā)生在家中、汽車內(nèi)或其他人們擁有合理隱私期待的空間。尊重隱私利益成為支持個人使用免受版權(quán)控制的理由。”p同注釋 f 。權(quán)為思想的創(chuàng)作和傳播提供了經(jīng)濟(jì)激勵?！眘See Harper & Row, Publishers v. Nation Enters., 471 U.S. 539, 558 (1985).此外，版權(quán)法上的合理使用原則被視為是保護(hù)言論自由的重要機(jī)制。t例如，L.A. Times v. Free Republic案認(rèn)為，合理使用分析應(yīng)當(dāng)考慮言論自由，參見L.A. Times v. Free Republic, 54 U.S.P.Q.2d (BNA) 1453, 1472 (C.D. Cal. 2000); Napster案認(rèn)為，言論自由受到合理使用原則的保護(hù)，對言論自由的影響成為合理使用判斷的一部分，參見A & M Records v. Napster, 114 F. Supp. 2d 896, 922 (N.D. Cal. 2000)。然而，隨著法院開始不斷依賴于轉(zhuǎn)換性使用測試來決定一項使用行為是否構(gòu)成合理使用，非轉(zhuǎn)換性的私人復(fù)制被等同于盜版。u轉(zhuǎn)換性使用是對原作進(jìn)行消化、吸收、重組并創(chuàng)作出新作品的使用行為。例如Campbell案認(rèn)為，只有轉(zhuǎn)換性使用才屬于受保護(hù)的合理使用，參見Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S. 569, 579 (1994)。

實際上，非轉(zhuǎn)換性的私人復(fù)制也具有重要的言論自由價值。使用者從原件和復(fù)制件的表達(dá)中都能受益。較之無法獲得、費用太高或根本不為人知曉的原件來說，作品復(fù)制件事實上對使用者更有價值。通過增進(jìn)復(fù)制人自我表達(dá)、說服和肯定的能力，私人復(fù)制能夠創(chuàng)造出重要的言論自由價值。復(fù)制人常常利用他人的版權(quán)作品來表達(dá)自己的思想、情感或體驗。例如，小孩在卡片上抄寫了一首詩來祝賀朋友生日；父母在家庭錄像中添加音樂來回憶過去的美好時光；學(xué)生引用最能反映自己生活的書籍或電影向他人介紹自己。此外，有些作品因太完美而難以替代，直接復(fù)制并引用的效果更好。正如溫迪·戈登所言，“一些詩歌、觀點、藝術(shù)作品，成為‘我的一部分’，如果我不能使用它們，我感覺像是從我的身體上被割下一塊兒似的?！眝Wendy J. Gordon, A Property Right in Self-Expression: Equality and Individualism in the Nature Law of Intellectual Property, 102 Yale L. J. 1533, 1569 (1993).的確，有時候借用名著中的字句更加具有說服力。這種看法根深蒂固地存在于我國傳統(tǒng)文化中，引經(jīng)據(jù)典地復(fù)述被視為是向古代先哲表達(dá)敬意、論證知識與判斷或保持大眾接觸民族文化遺產(chǎn)的重要方式。wSee William P. Alford, To Steal a Book Is an Elegant Offense, Stanford University Press 1995, pp.25-29.

不僅如此，所有文學(xué)作品其實都是被“改寫”的，在閱讀過程中，公眾會有意無意地根據(jù)自己的理解來重新解構(gòu)作品內(nèi)容。xSee Terry Eagleton, Literary Theory: An Introduction, 2d ed., University of Minnesota 1996 p.11.對同一部作品，不同的讀者可能有不同的解讀；即使是同一個讀者，在不同時期可能理解也有差異。從此種意義上而言，所有的個人使用都是創(chuàng)造性的。

鑒于個人使用限制，尤其是私人復(fù)制的制度設(shè)計是為了保障使用者的言論自由，以及公眾獲取信息、促進(jìn)信息自由流通的權(quán)利，版權(quán)人所采取的防復(fù)制技術(shù)措施可能會損害重要的言論自由價值。實踐中，技術(shù)措施與反規(guī)避規(guī)則因用于遏制許多重要的公共政策優(yōu)先考慮事項及合法行為已經(jīng)備受指責(zé)。電子前沿基金會曾批評技術(shù)措施被用于壓制言論自由和科學(xué)研究，威脅合理使用，阻礙競爭和創(chuàng)新。yElectronic Frontier Foundation (EFF), Unintended Consequences: Ten Years under the DMCA, Oct. 2008.

（三）損害創(chuàng)作

1.創(chuàng)造二分法

創(chuàng)造常常被定義為是將兩項或多項思想用獨特的方式結(jié)合起來形成具有新穎性和適當(dāng)性的一個新思想的過程。根據(jù)創(chuàng)造性思想的品質(zhì)或創(chuàng)新程度，創(chuàng)造可以分為突破性與漸進(jìn)性兩種類型。突破性創(chuàng)造具備高度的新穎性，通常與現(xiàn)有實踐或智力模式不相關(guān)或不相同。相反，漸進(jìn)性創(chuàng)造的創(chuàng)造性程度較低，通常是基于現(xiàn)有觀點或?qū)ΜF(xiàn)有實踐的發(fā)展延伸?！皩嵸|(zhì)上，一項漸進(jìn)性思想代表邏輯上的‘下一步’，而突破性思想代表不同方向的一個步驟。突破性與漸進(jìn)性概念的根本區(qū)別在于所包含的不同新知識及采取獨特方式進(jìn)行運用的程度不同?！眤Monique Ziebro & Gregory Northcraft, Connecting the Dots: Network Development, Information Flow, and Creativity in Groups, in Elizabeth A. Mannix, Margaret A. Neale & Jack A. Goncalo eds., Creativity in Groups, Emerald Group Publishing Limited 2009, p.138.

值得注意的是，版權(quán)法從來沒有將保護(hù)客體僅限于具備突破性創(chuàng)造的作品。“作品需具備‘獨創(chuàng)性表達(dá)’才能擁有版權(quán)，這一條件并非是要刻意打破舊習(xí)或標(biāo)新立異，而是相對溫和：只要不是逐字抄襲，能夠證明具有少量創(chuàng)造性……版權(quán)甚至并未明確要求‘獨創(chuàng)性’作品必須有別于現(xiàn)有作品，只要不是原封不動地復(fù)制而是獨立創(chuàng)作完成即可。”7Paul K. Saint-Amour, The Copyrights: Intellectual Property and the Literary Imagination, Cornell University Press 2003, p.7.

2.技術(shù)措施阻礙后續(xù)創(chuàng)作

從版權(quán)作品的創(chuàng)作過程來看，需要具備現(xiàn)有作品和人力資源兩種生產(chǎn)資料。人力資源是創(chuàng)作行為必不可少的投入，它是個人智力、知識、能力、經(jīng)驗、技能、時間、精力的組合。教育是培養(yǎng)人力資源的重要過程。教育不僅由學(xué)校、圖書館或其他公共機(jī)構(gòu)來實施，而且也通過個人在家庭中的使用來完成。閱讀、觀看、傾聽和交流等個人學(xué)習(xí)、研究是掌握所有知識的必由之路。由此，個人使用為創(chuàng)造提供了基礎(chǔ)養(yǎng)分，培養(yǎng)了與創(chuàng)造相關(guān)的人力資源，從這個意義上而言，“消費行為本身也具有生產(chǎn)性”。8See Niva Elkin Koren, Making Room for Consumers under the DMCA, 22 Berkeley Tech. L.J. 1119, 1137(2007).

一直以來，合理使用維系著版權(quán)人與使用者之間的利益平衡，通過為個人使用版權(quán)作品提供合法化依據(jù)而保護(hù)使用者的利益。然而，當(dāng)“合理使用”（fair use）被技術(shù)措施異化為“付費使用”（fared use）時，使用者所享有的自由免費使用空間淪為了版權(quán)人新的獲利機(jī)會。9See Tom Bell, Fair Use vs. Fared Use: The Impact of Automated Rights Management on Copyright's Fair Use Doctrine, 76 N. C. L. Rev. 557 (1998)加之法律對允許規(guī)避的情形進(jìn)行了限制，使得技術(shù)措施和反規(guī)避規(guī)則分別構(gòu)筑起按使用付費和永久保護(hù)的技術(shù)與法律基礎(chǔ)。

正如威廉·蘭德斯和理查德·波斯納所言，“每個作者既是后來作者可能想從中借用材料的前作者，而且他本身也是后來的作者。當(dāng)其處于前一角色時，他希望為其所創(chuàng)作的作品提供最大化的著作權(quán)保護(hù)，但當(dāng)其處于后一角色時，他又偏好于對他人在以往所創(chuàng)作作品的保護(hù)最小化?！?［美］威廉·M·蘭德斯、理查德·A·波斯納：《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第88頁。由于版權(quán)材料既是智力創(chuàng)造的投入又是產(chǎn)出，第一代版權(quán)人的權(quán)利越大、激勵越大，則第二代版權(quán)人的創(chuàng)作成本就越高、激勵越小。技術(shù)措施所形成的版權(quán)作品絕對排他性會減少和延遲新作品的創(chuàng)作而窒息文化進(jìn)步，從長遠(yuǎn)來看即因提高后續(xù)創(chuàng)作的成本而損害創(chuàng)新。

總之，我們應(yīng)當(dāng)警惕技術(shù)措施所產(chǎn)生的絕對排他性以及高額壟斷使用費對于進(jìn)一步創(chuàng)作作品所造成的潛在消極影響。尤其是需要防止創(chuàng)作領(lǐng)域出現(xiàn)“馬太效應(yīng)”（Matthew effect），即“創(chuàng)造力豐富的人創(chuàng)作更豐富，創(chuàng)造力貧乏的人繼續(xù)貧乏”，1See Isaac Getz & Todd Lubart, Creativity and Economics: Current Perspectives, in Tudor Rickards, Mark A. Runco & Susan Moger eds., The Routledge Companion to Creativity, Routledge 2009, p.210.或者經(jīng)濟(jì)富裕的人能夠接觸版權(quán)作品，而經(jīng)濟(jì)貧困的人則被排除在外。文化馬太效應(yīng)的危害性在于不僅同人人平等的民主文化相違背，而且也不利于社會整體的文化繁榮。

二、《著作權(quán)法》第三次修改應(yīng)當(dāng)對技術(shù)措施進(jìn)行規(guī)制

無限制的版權(quán)保護(hù)技術(shù)措施存在著超越版權(quán)、侵犯人權(quán)和損害創(chuàng)新上述三大危害。實際上，版權(quán)人與使用者之間的利益沖突是可以協(xié)調(diào)的。針對我國現(xiàn)行法過度保護(hù)技術(shù)措施的現(xiàn)狀，《著作權(quán)法》第三次修改應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行合理規(guī)制，并通過司法解釋來調(diào)節(jié)版權(quán)保護(hù)的范圍。

（一）版權(quán)人與使用者的利益沖突可以協(xié)調(diào)

作者與使用者之間的利益沖突并非是絕對不可調(diào)和的?！斑@兩‘極點’實際上是同一枚硬幣的兩面。今天的使用者中蘊(yùn)藏著明天的作者?！?Martin Senftleben, Copyright, Limitations and the Three-step Test: An Analysis of the Three-step Test in International and EC Copyright Law, Kluwer Law International 2004, p.41.在某一次靜態(tài)分配中利益受損的一方可能在未來的其他分配中得到充分補(bǔ)償?！斑@個分析就意味著，著作權(quán)人可能事前發(fā)現(xiàn)，限制著作權(quán)保護(hù)的范圍和期限是符合他們的自身利益的?！?同注釋0。換言之，版權(quán)人被版權(quán)限制所剝奪而減少的那部分經(jīng)濟(jì)利益可能當(dāng)版權(quán)人作為使用者利用他人版權(quán)作品時恢復(fù)。反之亦然，后續(xù)或潛在作者通過自由借用前人的版權(quán)材料，能夠減少表達(dá)成本而促進(jìn)更多作品的創(chuàng)作。版權(quán)作品的豐富將有助于擴(kuò)大版權(quán)作品所產(chǎn)生的社會福利，從而增加每一利益相關(guān)者所分配的收益。作為積累和分配創(chuàng)作作品中蘊(yùn)含的社會福利的法律制度，版權(quán)法應(yīng)堅持分配公平，并協(xié)調(diào)當(dāng)作者同使用者身份互換時兩者不同的利益訴求。

由此，不難注意到版權(quán)人所獲得的智力成果專有權(quán)的范圍僅限于補(bǔ)償生產(chǎn)該智力成果所需的成本，以及提供激勵創(chuàng)作所需的足夠回報。然而，“足夠回報”（sufficient return）并不意味著“完全控制”（perfect control），而且版權(quán)也并未賦予作者完全控制的權(quán)利。4Lawrence Lessig, The Future of Ideas: The Fate of the Commons in a Connected World, Random House, Inc., 2001, p.97.知識產(chǎn)權(quán)法試圖消除搭便車現(xiàn)象的傳統(tǒng)舉措是毫無根據(jù)的且會產(chǎn)生有害后果，這種嘗試是將不動產(chǎn)理論不當(dāng)延伸到知識產(chǎn)權(quán)的結(jié)果，卻忽視了一個重要事實：知識產(chǎn)權(quán)的客體即信息的使用是非競爭性的，對其使用不會造成任何損耗。5See Mark A. Lemley, Property, Intellectual Property, and Free Riding, 83 Tex. L. Rev. 1031 (2005).

版權(quán)人與使用者之間的關(guān)系從來都不是靜止不變的，而是不斷變化且高度關(guān)聯(lián)的。從版權(quán)作品創(chuàng)作中產(chǎn)生的用于分配的社會福利總量不是固定的，而是變化的。因此，版權(quán)法體系中權(quán)利與限制的制度安排應(yīng)更側(cè)重于從長遠(yuǎn)來看促進(jìn)創(chuàng)新，而非追求短期內(nèi)版權(quán)人利益的最大化。為了實現(xiàn)這一目標(biāo)，版權(quán)的排他性保護(hù)應(yīng)保持適當(dāng)?shù)乃?，而不能無限制地擴(kuò)張為實施完全控制的絕對壟斷權(quán)。

（二）規(guī)制技術(shù)措施的具體方式

為了克服技術(shù)措施過度保護(hù)的弊端，恢復(fù)版權(quán)人與使用者的利益平衡，應(yīng)當(dāng)允許在特定情況下為了個人使用而刪除技術(shù)措施。具體而言，可以從立法與司法兩個層面來對技術(shù)措施進(jìn)行規(guī)制。

1.增加對技術(shù)措施個人使用的限制

根據(jù)《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（以下簡稱WCT）和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》（以下簡稱WPPT）的規(guī)定，技術(shù)措施受到保護(hù)必須遵循兩個前提條件：一是采取技術(shù)措施的目的是為了保護(hù)與行使版權(quán)有關(guān)的使用；二是技術(shù)措施必須用于保護(hù)那些既未得到版權(quán)人授權(quán)又不屬于法律允許的使用。6參見WCT第11條和WPPT第18條。這兩項前提條件是為了在版權(quán)保護(hù)與版權(quán)限制間保持平衡，但在實踐中要實現(xiàn)這一平衡非常困難，因為技術(shù)裝置與設(shè)備本身無法區(qū)分哪些使用是合法的、哪些是非法的。7See Sam Ricketson & Jane Ginsburg, International Copyright and Neighbouring Rights: The Berne Convention and Beyond, Oxford University Press 2006, 15.19.

作為WCT和WPPT的成員國，我國也應(yīng)當(dāng)遵守技術(shù)措施受到保護(hù)的前提條件。然而，從現(xiàn)行法來看卻并非如此。著作權(quán)法不僅將使用者的個人使用這一重要的版權(quán)限制排除在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的合理使用范圍之外，而且也不允許基于個人使用目的而規(guī)避技術(shù)措施。這意味著版權(quán)人可以合法地運用技術(shù)措施去剝奪使用者的合理使用行為。換言之，個人使用者成為了被支配者，版權(quán)人通過技術(shù)措施和反規(guī)避法律規(guī)則可以支配使用者對作品的個人使用行為。

“正如韋伯所言，人之區(qū)別于動物的基本特征在于人對合法性的追求。在政治生活中，被支配者對支配者的服從往往有超越功利計算的深層動機(jī)，有深刻的精神因素，即相信支配者有某種‘合法性’（legitimacy）。出于對合法性的追求，人們往往會對法律‘秩序’作出價值評價，要求法律不僅保障社會秩序，而且體現(xiàn)正義原則。”8李強(qiáng)：《現(xiàn)代國家制度構(gòu)建與法律的統(tǒng)一性——對法律制度的政治學(xué)闡釋》，載梁治平編：《國家、市場、社會：當(dāng)代中國的法律與發(fā)展》，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第246～247頁。這一剝奪個人使用者享用作品自由的數(shù)字版權(quán)法律“秩序”是否符合“正義原則”？被支配者是否“相信”對支配者的服從具有“合法性”？“我們追尋的正義，不僅僅是權(quán)利與義務(wù)已由法律確立、人們視為理所當(dāng)然的正義；我們追尋的正義，是創(chuàng)造法律時就應(yīng)當(dāng)遵循的正義?！?［美］本杰明·N·卡多佐：《法律的成長·法律科學(xué)的悖論》，董炯、彭冰譯，中國法制出版社2002年版，第49頁。

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，為了保護(hù)版權(quán)人的利益，我國選擇了犧牲個人使用者對作品享用的自由。然而，“‘當(dāng)A的自由將傷害B時，為了保護(hù)B有不受傷害的自由，是否應(yīng)當(dāng)對A的自由進(jìn)行限制？’為了解決這一問題，我們必須再次衡量一下其間涉及的社會利益?！?0同注釋9，第182頁。版權(quán)法調(diào)整的社會利益是多方面的，不僅包括作者對創(chuàng)作作品享有的利益，還包括傳播者對傳播作品享有的利益和使用者對享用作品享有的利益?！袄婢推浔拘詠碚f是盲目的、無止境的、片面的。”$1中央編譯局：《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1972年版，第183頁。在現(xiàn)實生活中，不同社會利益訴求的沖突不可避免。如何協(xié)調(diào)版權(quán)人與使用者的利益沖突成為《著作權(quán)法》第三次修改在制度架構(gòu)上需要解決的首要問題。

加拿大在處理版權(quán)保護(hù)與合理使用關(guān)系的問題上卓有成效，不僅通過司法判決明確合理使用可以對抗技術(shù)措施，而且還將合理使用等版權(quán)限制上升為一種實體性的使用者權(quán)利。在CCH （Canadian Limited v. Law Society of Upper Canada）案中，加拿大最高法院確定了加拿大版權(quán)法中合理使用的界限。該判決被譽(yù)為從根本上轉(zhuǎn)變了加拿大版權(quán)法的解釋和應(yīng)用。判決的重要性在于其“肯定了‘使用者權(quán)’作為版權(quán)法的組成概念。在最高法院看來，使用者權(quán)與作者權(quán)在版權(quán)法中具有同等重要的核心地位。CCH案因而確立了公有領(lǐng)域在加拿大版權(quán)法法理中不可或缺的中心地位”。$2Abraham Drassinower, Taking User Rights Seriously, University of Toronto, Faculty of Law, Legal Studies Series, Research Paper No. 09-05, Nov. 2005.在判決中，加拿大最高法院對合理使用進(jìn)行了解釋，并認(rèn)為合理使用是版權(quán)法的主要組成部分，而非僅僅是一項消極的抗辯事由?！霸诨仡櫋栋鏅?quán)法》中合理使用例外的范圍前，有必要澄清對版權(quán)侵權(quán)例外的一般認(rèn)識。從程序上看，被告需證明其使用作品的行為是合理的；然而，較之于版權(quán)侵權(quán)抗辯，合理使用例外更適宜理解為《版權(quán)法》中不可或缺的組成部分。凡是屬于合理使用例外情形的行為將不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。與其他《版權(quán)法》中的例外情形一樣，合理使用例外屬于使用者權(quán)利。為了維持版權(quán)人權(quán)利與使用者利益之間的適當(dāng)平衡，不宜對合理使用進(jìn)行限制性解釋。”$3CCH Canadian Limited v. Law Society of Upper Canada, [2004] 1 S.C.R. 339, 2004 SCC 13, Para. 48.加拿大最高法院“使用者權(quán)”的主張清楚地表明了其對待版權(quán)限制的立場。法院援引大衛(wèi)·維爾（David Vaver）的觀點認(rèn)為，“使用者權(quán)不僅僅只是（版權(quán)法上的，筆者注）漏洞。因此，版權(quán)人的權(quán)利和使用者的權(quán)利都應(yīng)當(dāng)被公正平衡地解讀以實現(xiàn)法律的矯正功能?！?4同注釋$3，引用David Vaver, Copyright Law, Irwin Law 2000, p.171.使用者權(quán)這一實體權(quán)利可以使使用者在符合版權(quán)限制的情況下保護(hù)其利益，對抗版權(quán)人通過技術(shù)措施及其他手段過度入侵。

如果說加拿大將版權(quán)限制視為一項使用者權(quán)利的做法在現(xiàn)階段過于超前，為了能夠?qū)崿F(xiàn)在特殊情形下基于個人使用或其他版權(quán)限制而刪除技術(shù)措施，我國至少有必要在立法上增加一條基本規(guī)定闡明技術(shù)措施不得影響合理使用。作為利益平衡的政策工具，“合理使用的目的是雙重的：一方面保護(hù)版權(quán)人的市場壟斷權(quán)，另一方面防止該市場壟斷權(quán)被用于抑制（而非促進(jìn)）學(xué)習(xí)”。$5L. Ray Patterson, Regents Guide to Understanding Copyright and Educational Fair Use, University of Georgia school of law, Scholarly Works, Paper 349, p.274 (1997).為了實現(xiàn)該目標(biāo)，較之封閉列舉的方式，合理使用制度更適宜采取開放式的原則性規(guī)定。美國眾議院報告在提及合理使用時指出，合理使用原則的“衡平”性質(zhì)使得難以對其進(jìn)行精確定義，而是依靠《版權(quán)法》第107條所規(guī)定的四個因素來綜合判斷。尤其是在當(dāng)今技術(shù)快速發(fā)展時期，若在立法中僵化地規(guī)定合理使用會帶來消極影響。立法除了對合理使用進(jìn)行寬泛的解釋和提供判斷標(biāo)準(zhǔn)外，應(yīng)當(dāng)允許法院根據(jù)個案情況自由適用該原則。$6See H. R. Rep. No. 94-1476, at 65-66 (1976).

具體到使用者的個人使用，著作權(quán)法可以從兩個方面進(jìn)行修改：第一，承認(rèn)個人使用是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的權(quán)利限制。只要某一使用行為滿足非商業(yè)性和僅限于家庭成員與親密朋友之間，則屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的合理使用。一項由帕梅拉·薩繆爾森（Pamela Samuelson）、杰西卡·利特曼（Jessica Litman)、朱莉·科恩（Julie E. Cohen）等20位美國知名學(xué)者所完成的名為“版權(quán)原則方案：改革方向”的項目指出，盡管就個人使用事項尚未達(dá)成共識，但我們至少認(rèn)為個人的非商業(yè)使用不與作者相競爭或不損害作者市場的行為應(yīng)當(dāng)被視為合理使用受到保護(hù)。$7同注釋f ，p.18.此外，對于某一具體行為是否構(gòu)成個人使用限制有賴于合理使用原則的個案判斷，法律不應(yīng)當(dāng)事先通過將其從列舉名單中刪除而一概排除個人使用限制的適用。第二，允許在個人使用情形下規(guī)避技術(shù)措施，即使用者為了個人使用目的可以避開權(quán)利人采取的技術(shù)措施而不構(gòu)成侵權(quán)。同時，版權(quán)人應(yīng)當(dāng)為個人使用者提供必要的便利，如告知訪問密碼。當(dāng)然，個人使用者也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)向第三方機(jī)構(gòu)申請避開技術(shù)措施所需的費用并保證技術(shù)措施被移除后不得不正當(dāng)?shù)厥褂米髌贰?/p>

2.狹義解釋技術(shù)措施的“有效性”

技術(shù)措施保護(hù)規(guī)則的核心是對技術(shù)措施本身的界定。《條例》第26條規(guī)定，“技術(shù)措施，是指用于防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術(shù)、裝置或者部件?！蔽覈⑽聪衩绹鳧MCA一樣區(qū)分接觸控制措施與版權(quán)保護(hù)措施而采取不同的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)?！稐l例》第4條不僅禁止制造、進(jìn)口或向公眾提供主要用于規(guī)避技術(shù)措施的裝置或部件，而且也禁止規(guī)避技術(shù)措施行為本身。由此，除非法律或行政法規(guī)另有規(guī)定，任何規(guī)避行為都構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。然而，這一非常寬泛的技術(shù)措施保護(hù)規(guī)則過度地偏向于版權(quán)人利益，而以犧牲使用者的版權(quán)自由為代價。為了恢復(fù)版權(quán)人與使用者的利益平衡，有必要在適用技術(shù)措施保護(hù)規(guī)則時進(jìn)行適度限制。從上述技術(shù)措施的定義可知，受保護(hù)的技術(shù)措施必須是“有效”的，然而立法并未明確說明什么是“有效”，因此要限制適用技術(shù)措施保護(hù)規(guī)則主要依靠對“有效性”進(jìn)行狹義的解讀。

雖然WCT和WPPT規(guī)定受保護(hù)的技術(shù)措施應(yīng)當(dāng)是“有效的”并且“與行使版權(quán)有關(guān)”，但兩者都沒有明確解釋何為“有效”。 美國近年來發(fā)生的MGE UPS Systems Inc. v. GE Consumer and Industrial Inc.一案中，為如何按照“有效性”與“版權(quán)相關(guān)性”要求而限制性應(yīng)用反規(guī)避技術(shù)措施規(guī)則提供了有益的參考。$8See MGE UPS Systems Inc. v. GE Consumer and Industrial Inc., 2010 WL 2820006 (C.A.5 (Tex.)).原告MGE制造不間斷電源設(shè)備用于斷電期間為臨界操作系統(tǒng)提供電源。該設(shè)備的維護(hù)需要使用MGE受版權(quán)保護(hù)的軟件。軟件連接著被稱為“電子狗”的外部硬件安全密匙。每個“電子狗”都附有有效期限、使用的最大次數(shù)和唯一的訪問密碼。然而，一些軟件黑客破解了“電子狗”，并將信息披露在互聯(lián)網(wǎng)上。PMI是一家臨界功率服務(wù)企業(yè)，為MGE的不間斷電源設(shè)備提供服務(wù)。起初，MGE將“電子狗”運行轉(zhuǎn)包給PMI。后來，某些PMI雇員獲得了MGE軟件的破解信息。2001年，GE收購了PMI。2004年12月，MGE起訴GE和PMI侵犯版權(quán)、濫用商業(yè)秘密、不正當(dāng)競爭以及違反了DMCA。美國聯(lián)邦地方法院德克薩斯州北區(qū)分庭根據(jù)陪審團(tuán)裁決判決MGE獲得損害賠償、判決后利息（post-judgment interest）、針對GE與PMI的永久禁令、扣留侵權(quán)材料以及獲得納稅成本與律師費，卻駁回了違反DMCA的請求。該案上訴至美國第五巡回上訴法院。2010年7月20日，上訴法院在判決中就該案涉及的DMCA第1201（a）條有關(guān)反規(guī)避技術(shù)措施規(guī)則進(jìn)行了限制性的解釋。首先，法院反對過度寬泛地界定“接觸”。否則，這種廣義的解釋將允許第1201（a）條向僅僅瀏覽而訪問作品或在版權(quán)法合理使用范圍內(nèi)使用作品追究法律責(zé)任。法院認(rèn)為，“如果版權(quán)作品的‘接觸’與‘保護(hù)’之間沒有聯(lián)系，則DMCA反規(guī)避規(guī)則不適用?！?9See Chamberlain Group, Inc. v. Skylink Techs., Inc., 381 F.3d 1178, 1204 (Fed.Cir.2004).換言之，DMCA只禁止侵犯版權(quán)法保護(hù)的權(quán)利的作品接觸，僅僅避開限制使用者瀏覽或使用作品的技術(shù)措施不足以觸發(fā)反規(guī)避規(guī)則的適用。其次，DMCA的反規(guī)避規(guī)則只針對規(guī)避行為本身，而不適用于技術(shù)措施已經(jīng)被規(guī)避以后對版權(quán)作品的使用行為。0See Universal City Studios, Inc. v. Corley, 273 F.3d 429, 443 (2d Cir.2001).該案通過對DMCA反規(guī)避技術(shù)措施規(guī)則的司法保留限制了技術(shù)措施的適用范圍。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，有效性不等于絕對地不可滲透或不可戰(zhàn)勝，只要其能夠阻止擁有通常技能的普通使用者未經(jīng)許可的使用行為，就被視為是有效的。從狹義解釋的角度，當(dāng)存在瑕疵或使用在與版權(quán)保護(hù)無關(guān)的場合，一項技術(shù)措施不能被視作“有效”。 由此，對“有效性”的狹義解讀包括兩個標(biāo)準(zhǔn)：其一，技術(shù)措施應(yīng)當(dāng)是可靠的。當(dāng)無法正常發(fā)揮作用時，技術(shù)措施是無效的。此外，當(dāng)技術(shù)措施影響其所依附的設(shè)備或服務(wù)的正常運行時，該技術(shù)措施也被視為無效。例如，如果防復(fù)制措施干擾了電視機(jī)或錄像機(jī)的節(jié)目播放，該措施不能被視為有效。其二，技術(shù)措施采取的目的是為了保護(hù)版權(quán)實施。當(dāng)一項技術(shù)措施與版權(quán)保護(hù)無關(guān)或超出版權(quán)保護(hù)范圍，如用于公有領(lǐng)域作品時，該技術(shù)措施被視為無效。總之，“有效性”概念應(yīng)當(dāng)被理解為技術(shù)、設(shè)備或部件通過控制版權(quán)作品的開發(fā)實現(xiàn)版權(quán)保護(hù)目的的能力，并不得影響所依附設(shè)備或服務(wù)的通常運行?！爱?dāng)然，有效性概念歸根結(jié)底屬于司法解釋問題，但這一定義有助于法院保持方向正確?！?Estelle Derclaye, The Legal Protection of Databases: A Comparative Analysis, Edward Elgar 2008, p.210.

此外，更重要的是，對“有效性”進(jìn)行狹義解釋可以作為事實調(diào)查與規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)在政策平衡工具，并由此調(diào)節(jié)版權(quán)保護(hù)的范圍。2See Zohar Efroni, Access-Right: The Future of Digital Copyright Law, Oxford University Press 2011, p.305.有效性當(dāng)然需要對易受攻擊的技術(shù)弱點進(jìn)行技術(shù)調(diào)查，但同時也需要規(guī)范性評價。有效性是一個門檻條件，認(rèn)為一項技術(shù)措施無效將會否定其受到反規(guī)避規(guī)則的法律保護(hù)。鑒于此，執(zhí)法者可以將其用作監(jiān)測反規(guī)避規(guī)則寬嚴(yán)尺度的手段，當(dāng)版權(quán)人濫用反規(guī)避規(guī)定損害使用者合法權(quán)益時，通過否定其采取的技術(shù)措施的有效性來實現(xiàn)版權(quán)法利益平衡的宗旨。

三、結(jié) 語

“網(wǎng)絡(luò)是我們這個時代最重要的發(fā)明之一，但也在許多方面影響了我們的生活。但是，我們不應(yīng)該過分夸大網(wǎng)絡(luò)的作用。事實上，在版權(quán)法律的發(fā)展史上，我們已經(jīng)看到過許多次新技術(shù)成果對版權(quán)制度的挑戰(zhàn)或沖擊。網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)，只是為作品的傳播提供了一個新的途徑，既沒有否定原有的作品傳播途徑，也沒有動搖版權(quán)法律的基本原則和制度。”3李明德：《互聯(lián)網(wǎng)與知識產(chǎn)權(quán)法律制度》，載《環(huán)球法律評論》2001年第1期。知識的力量不在于知識本身，而在于知識是否被傳播以及被傳播的深度和廣度。版權(quán)法究其實質(zhì)而言，不在于單純?yōu)楸Ｗo(hù)作者的利益而賦予其獨占權(quán)，而是通過這種獎勵促進(jìn)進(jìn)一步創(chuàng)作而有益于使用者和整個社會。

版權(quán)法是促進(jìn)社會自由知識進(jìn)步的基石，如果要實現(xiàn)這一重要的宗旨，版權(quán)法應(yīng)當(dāng)不僅僅只考慮創(chuàng)造者和傳播者的利益，同時也要顧及使用者的合理利益。4同注釋e ，p.14。因此，我國《著作權(quán)法》第三次修改應(yīng)當(dāng)承認(rèn)個人使用為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的限制情形，并且允許使用者為了個人使用而規(guī)避技術(shù)措施。同時，在應(yīng)用反規(guī)避規(guī)則時，通過狹義地解讀技術(shù)措施的“有效性”，重新恢復(fù)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下知識的創(chuàng)造者和使用者的利益平衡。

Unlimited copyright technological protection measures may induce great harms including paracopyright, violation of human rights and obstruction of creativity. The conflicts of interests between copyright owners and users are actually reconcilable. The existing law does not accord with the international treaties and provides overprotection for technological measures. In order to rectify the current unjust situation, during the third amendment of the Chinese copyright law, a private use limitation on the information network transmission right should be admitted, and the circumvention of technological measures in the case of private use should be allowed. Besides, a restrictive reading of “effectiveness” in anticircumvention rules should be adopted as a balanc tool to adjust the scope of copyright protection.

technological measures; paracopyright; private use; balance of interests

鄭重，西南政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院副教授，日本九州大學(xué)法學(xué)博士

本文系重慶市社科規(guī)劃培育項目“網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下版權(quán)保護(hù)與個人使用平衡機(jī)制研究”（項目編號：2013PYFX01）和重慶市教委人文社科研究一般項目“著作權(quán)法中的個人使用研究”（項目編號：14SKC13）的階段性成果。