瀆職罪若干疑難問(wèn)題研究

文◎繆樹(shù)權(quán)

瀆職罪若干疑難問(wèn)題研究

文◎繆樹(shù)權(quán)*

在刑法分則中對(duì)瀆職罪采用何種立法模式，是一個(gè)頗具爭(zhēng)議的問(wèn)題?？v觀世界其他國(guó)家和地區(qū)，由于國(guó)體和政體的不同，法律文化和傳統(tǒng)存在的區(qū)別，對(duì)瀆職罪理解和規(guī)定的差異，其對(duì)瀆職罪的立法模式也不盡相同。

一、關(guān)于瀆職罪的立法模式問(wèn)題

概括地說(shuō)，目前，在世界其他國(guó)家和地區(qū)刑法中對(duì)瀆職罪的規(guī)定大致有三種方式：一是在其刑法分則中單獨(dú)設(shè)立瀆職罪一章，比如，《日本刑法》第25章，《韓國(guó)刑法》分則第7章，《德國(guó)刑法》第28章等等。二是將瀆職罪分散規(guī)定于《刑法》分則的若干章節(jié)中。比如1956年的泰國(guó)《刑法》第2章第2節(jié)規(guī)定的“行政瀆職罪”和第3章第2節(jié)的“司法瀆職罪”等等。三是未規(guī)定專門的瀆職罪章，而在其他章節(jié)予以規(guī)定。如《法國(guó)刑法》中的“瀆職及公務(wù)員行使職務(wù)時(shí)之犯罪”，1971年的《西班牙刑法》第7章“公務(wù)員執(zhí)行職務(wù)時(shí)所觸犯之罪”等等。這些規(guī)定都沒(méi)有明文標(biāo)示為“瀆職罪”，但其內(nèi)容主要是有關(guān)公務(wù)員的一些職務(wù)犯罪。多數(shù)國(guó)家采用這種規(guī)定方式。［1］

我國(guó)1979年《刑法》和1997年《刑法》對(duì)瀆職罪均采用設(shè)專章加以規(guī)定的方式，并且始終采用狹義的瀆職罪的概念［2］。這與上述第一種規(guī)定方式大體一致，但不同的是我國(guó)《刑法》的瀆職罪不包含貪污賄賂犯罪。此外，從廣義的瀆職罪的角度看，我國(guó)《刑法》中的瀆職罪除第9章之外，在其他章節(jié)或者其他非刑法規(guī)范中也有零散的規(guī)定，這又與有些國(guó)家的立法相似，比如日本、美國(guó)等。近些年來(lái)，不少學(xué)者對(duì)此也提出了不同的看法。比如有的學(xué)者就建議將“瀆職罪”修改為“公務(wù)員違背職務(wù)罪”［3］還有的學(xué)者建議，將瀆職罪按性質(zhì)分為兩種，相應(yīng)地成立兩章，罪名分別是“貪利性瀆職罪”和“普通瀆職罪”。［4］筆者認(rèn)為，第一種觀點(diǎn)符合大多數(shù)國(guó)家的立法傳統(tǒng)，它采用的是廣義的瀆職罪的概念，但是這樣的類罪名本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)包含貪污罪、賄賂罪等等犯罪，這便使我國(guó)通常所稱的瀆職罪難以與貪污賄賂罪區(qū)分開(kāi)來(lái)，而后一種觀點(diǎn)，則直接作具體劃分，既考慮到瀆職罪的本質(zhì)特征，又照顧到我國(guó)的立法習(xí)慣和現(xiàn)狀。但是軍人違反職責(zé)的犯罪和非國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的瀆職犯罪是否屬于特殊的瀆職犯罪而加以單列和更改名稱呢？還值得思考。

筆者認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)行《刑法》的瀆職罪的規(guī)定方式，的確使人們對(duì)瀆職罪的內(nèi)涵和外延的理解受到局限，與這一概念的原意和國(guó)際社會(huì)通常的理解出現(xiàn)偏差，應(yīng)當(dāng)予以修改。筆者認(rèn)為修改的方式有兩種：第一種，作總體的修改，即對(duì)現(xiàn)有《刑法》的分則體系作較大的修改和調(diào)整。設(shè)立瀆職罪一章，在該章下設(shè)立三節(jié)，即普通瀆職罪、貪污賄賂犯罪、軍人違反職責(zé)罪。第二種，在現(xiàn)有《刑法》分則的框架內(nèi)作小的調(diào)整。將“瀆職罪”的章名，改為“普通瀆職罪”，其他章名不變。此外，經(jīng)過(guò)幾次修訂，瀆職罪的罪名已經(jīng)增加到了37個(gè)，可以考慮按照一定的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)“普通瀆職罪”一章分三節(jié)加以規(guī)定，第1節(jié)為“一般規(guī)定”，主要對(duì)瀆職罪的一些共性問(wèn)題，濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪作規(guī)定；第2節(jié)為“司法工作人員的瀆職罪”；第3節(jié)為“其他國(guó)家機(jī)關(guān)人員的瀆職罪”。這樣有利于瀆職罪的規(guī)定更有條理性，便于理解和適用。

除此之外，筆者還建議，除了在《刑法》、《刑事訴訟法》中對(duì)瀆職罪作一般規(guī)定外，還應(yīng)制定反腐敗的專門立法——《反腐敗法》對(duì)貪污賄賂犯罪、瀆職罪作專門規(guī)定。理由如下：首先，職務(wù)犯罪案件自身獨(dú)特的發(fā)案規(guī)律和特點(diǎn)，使得司法機(jī)關(guān)需要一部專門的法律以更好的發(fā)現(xiàn)，查辦職務(wù)犯罪；其次，當(dāng)前反腐敗斗爭(zhēng)的嚴(yán)峻形勢(shì)，要求我們制定一部專門的反貪污賄賂法；第三，世界許多國(guó)家和地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)說(shuō)明，制定專門的反貪污賄賂法是運(yùn)用法律手段同腐敗現(xiàn)象作斗爭(zhēng)的有效措施。至于《反腐敗法》的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是以特別程序?yàn)橹?，包括刑法、行政法、組織法相關(guān)內(nèi)容的諸法合體的綜合性法律。［5］

二、瀆職罪在刑法分則中的定位問(wèn)題

瀆職罪在刑法分則中如何定位既與一個(gè)國(guó)家和地區(qū)對(duì)犯罪排列標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識(shí)有關(guān)，也可以反映一個(gè)他們對(duì)這類犯罪的重視程度。從其他國(guó)家和地區(qū)的刑法來(lái)看，瀆職罪在其刑法分則中的位置大致有三種情況：一是排在刑法分則較前的位置，比如1975年的《韓國(guó)刑法》分則共42章，其“關(guān)于公務(wù)職務(wù)之罪”規(guī)定在了第7章；二是排在刑法分則相對(duì)居中的位置，比如1968年《日本刑法》分則共40章，其“瀆職罪”規(guī)定在第25章；三是排在刑法分則較后的位置，比如95年的《澳門刑法》分則共4編20余章，其“執(zhí)行公共職務(wù)時(shí)所犯之罪”規(guī)定在第4編的最后一章。［6］

我國(guó)《刑法》分則依照同類客體的不同共分為十章罪，同時(shí)根據(jù)各類犯罪社會(huì)危害程度的大小，大體上按照由重及輕的順序排列形成了現(xiàn)在的刑法分則體系。瀆職罪則排在了分則的倒數(shù)第2章，即第9章。按照上述的原則，社會(huì)危害較為嚴(yán)重的犯罪放在前面，然后依次排列。那么，是不是在我國(guó)瀆職罪的社會(huì)危害程度相對(duì)較低呢？不能這么理解。對(duì)這個(gè)問(wèn)題一般的解釋是，《刑法》分則的后四章罪中，危害國(guó)防利益罪由于其同類客體之明顯的特點(diǎn)，而貪污賄賂罪、瀆職罪和軍人違反職責(zé)罪與其它各章犯罪相比，其主體和同類客體也都有明顯的不同，立法者出于立法技術(shù)和編排便利的考慮，而將這四類犯罪置于分則的較后部分。應(yīng)該說(shuō)，危害國(guó)防利益罪、貪污賄賂犯罪、瀆職罪和軍人違反職責(zé)罪之排列順序，是各類犯罪按照危害程度進(jìn)行排列的例外。

近來(lái)，一些學(xué)者也對(duì)我國(guó)《刑法》分則中瀆職犯罪的位置提出了不同的看法。有的學(xué)者指出，目前分則中瀆職罪的這種定位，低估和忽略了瀆職犯罪的政治危害性、精神危害性和經(jīng)濟(jì)危害性，建議將瀆職罪提前到危害社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪之后，作為第5章（他建議將貪污賄賂犯罪提前到第3章，破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪作為第4章）［7］有的學(xué)者認(rèn)為，“就瀆職犯罪在刑法分則中的地位而言，應(yīng)當(dāng)靠前。這既反映了立法者對(duì)這類犯罪的重視，同時(shí)也是適應(yīng)打擊這類犯罪分子的需要?！保?］在《刑法》修訂的過(guò)程中，也有的學(xué)者主張將“瀆職罪”作為分則第5章置于侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利之后，位置居中較為合適。［9］筆者也認(rèn)為，當(dāng)前瀆職罪在分則中的這種定位不能正確反映瀆職罪嚴(yán)重的社會(huì)危害性，無(wú)法適應(yīng)司法實(shí)踐懲治瀆職罪的客觀需要，筆者也主張將瀆職罪在分則中的位置應(yīng)適當(dāng)前移，原因如下：其一，瀆職罪屬于各類犯罪按照社會(huì)危害程度由重到輕的排列順序的例外的說(shuō)法難以自圓其說(shuō)。瀆職罪主體和客體的特殊性更要求我們應(yīng)在分則中強(qiáng)調(diào)這類犯罪的嚴(yán)重社會(huì)危害性和懲治這類犯罪的重要意義。而現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定與此相反，放在了分則倒數(shù)第2章，極易使人對(duì)此產(chǎn)生誤解。其二，反腐倡廉的新形勢(shì)需要《刑法》給瀆職罪一個(gè)新的定位。懲治腐敗始終是我們黨和政府一個(gè)非常重要的工作，它事關(guān)我們事業(yè)的成敗和社會(huì)的發(fā)展。最近一個(gè)時(shí)期以來(lái)，黨中央、全國(guó)人大高度重視瀆職侵權(quán)檢察工作，2010年12胡錦濤總書記主持召開(kāi)中央政治局常委會(huì)議專門審議了高檢院會(huì)同中紀(jì)委等八個(gè)部門制定的《關(guān)于加大懲治和預(yù)防瀆職侵權(quán)違法犯罪工作力度的若干意見(jiàn)》。這個(gè)意見(jiàn)的發(fā)布表明，黨中央已經(jīng)深刻認(rèn)識(shí)到預(yù)防和懲治瀆職侵權(quán)違法犯罪工作的重要性和緊迫性，同時(shí)也要求全各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)，全黨、全社會(huì)高度重視，統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。同時(shí)，全國(guó)人大常委會(huì)也兩次聽(tīng)取和審議了高檢提交的有關(guān)瀆職侵權(quán)檢察工作的專項(xiàng)報(bào)告。這都表明了我們對(duì)懲治瀆職侵權(quán)違法犯罪的觀念上的轉(zhuǎn)變和認(rèn)識(shí)上的提升。在這樣的背景下通過(guò)調(diào)整瀆職罪的位置，可以體現(xiàn)我們打擊這類犯罪的重視程度和決心，讓干部群眾更為清楚地認(rèn)識(shí)到這類犯罪的嚴(yán)重危害性，有利于我們長(zhǎng)期有效地同瀆職犯罪作斗爭(zhēng)，維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定和發(fā)展。其三，其他很多國(guó)家和地區(qū)為了強(qiáng)調(diào)瀆職危害性和打擊瀆職罪的重大意義，紛紛提前了瀆職罪在其分則中的位置，這預(yù)示了刑事立法的發(fā)展方向。例如《日本刑法》在1968年修止公布時(shí)，其分則共規(guī)定了40類犯罪，而瀆職罪就被排在第25位。1974年的《日本刑法》修正案，又將職務(wù)犯罪從原來(lái)的第2編第25章提到第4章，僅僅置于“關(guān)于內(nèi)亂之罪”、“關(guān)于外患之罪”和“關(guān)于國(guó)交之罪”的后面。又如《西班牙刑法典》分則共規(guī)定了15類犯罪，而瀆職罪就居于第7位。再如《泰國(guó)刑法》分則共設(shè)12章，而“瀆職罪”和“司法瀆職罪”被分別設(shè)在第2章(第2節(jié))和第3章(第2節(jié))，等等。至于將瀆職罪前移到什么位置則仁者見(jiàn)仁、智者見(jiàn)智。筆者認(rèn)為，作為另一類重要的職務(wù)犯罪——貪污賄賂犯罪，也應(yīng)當(dāng)和瀆職罪一起前移。放在危害國(guó)家安全罪和危害公共安全罪之后，排在第3章和第4章，其他類犯罪依次后移。

三、關(guān)于瀆職罪的因果關(guān)系問(wèn)題

瀆職罪的因果關(guān)系問(wèn)題也是瀆職罪中一個(gè)爭(zhēng)議，復(fù)雜的問(wèn)題。該問(wèn)題也常常成為控辯雙方在法庭上爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題。其中爭(zhēng)論的核心問(wèn)題就是在偶然因果關(guān)系的情形下，能否認(rèn)定成立瀆職罪。而玩忽職守等很多瀆職罪都存在偶然因果關(guān)系的認(rèn)定問(wèn)題，因此應(yīng)當(dāng)特別關(guān)注。

在長(zhǎng)達(dá)半個(gè)世紀(jì)的爭(zhēng)論后，我國(guó)刑法學(xué)界在關(guān)于犯罪必然因果關(guān)系與偶然因果關(guān)系的問(wèn)題上最終形成三種主要觀點(diǎn)：1、必然因果關(guān)系說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為刑法中的因果關(guān)系只有必然因果關(guān)系一種形式，沒(méi)有其他形式。只有必然因果關(guān)系才是行為人負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)。［10］2、必然、偶然因果關(guān)系說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為必然聯(lián)系是因果關(guān)系的主要表現(xiàn)形式，但是，除此之外，還存在著偶然的因果關(guān)系形式。所謂偶然因果關(guān)系，是一種現(xiàn)象在其合乎規(guī)律的發(fā)展過(guò)程中，偶然地介入另一種力量，最后造成某種結(jié)果，換句話說(shuō)，兩個(gè)因果過(guò)程偶然交錯(cuò)在一起，產(chǎn)生某種結(jié)果，最初的現(xiàn)象同最后的結(jié)果之間，就表現(xiàn)為偶然的因果關(guān)系［11］。3、必然、偶然因果關(guān)系否定說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為刑法中的因果關(guān)系只能是必然性和偶然性的統(tǒng)一，沒(méi)有離開(kāi)偶然性的純粹必然性，也沒(méi)有離開(kāi)必然性的純粹偶然性［12］。

第一種觀點(diǎn)曾經(jīng)是學(xué)界的通說(shuō)觀點(diǎn)。但是該說(shuō)也存在缺陷，它看不見(jiàn)偶然聯(lián)系的結(jié)果，其否定了因果關(guān)系的復(fù)雜性。把必然聯(lián)系同因果聯(lián)系混為一談，把偶然聯(lián)系同無(wú)因果聯(lián)系混為一談。而第三種觀點(diǎn)說(shuō)刑法中的因果關(guān)系就是必然性和偶然性對(duì)立統(tǒng)一的因果關(guān)系，則是值得商榷的。因?yàn)椋瑢?duì)因果關(guān)系做這樣的界定，無(wú)法說(shuō)明到底是一種什么性質(zhì)的因果關(guān)系，也無(wú)法說(shuō)明原因?qū)Y(jié)果所起作用的大小。雖然，因果關(guān)系是必然性與偶然性的統(tǒng)一，但任何一個(gè)因果關(guān)系都有一個(gè)是以必然性為主還是以偶然性為主的問(wèn)題。對(duì)其不加區(qū)分，是不正確的。也因此，第二種觀點(diǎn)也漸漸成為當(dāng)前學(xué)界的主流觀點(diǎn)。但是偶然因果關(guān)系范圍廣泛，如果不加區(qū)分的一律認(rèn)定為需要承擔(dān)責(zé)任的刑法因果關(guān)系，無(wú)疑會(huì)不適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大打擊的范圍。

結(jié)合瀆職罪的特點(diǎn)，筆者認(rèn)為作為需要承擔(dān)刑事責(zé)任的偶然因果關(guān)系需要具備以下條件：1、發(fā)生了嚴(yán)重的法定的危害社會(huì)的結(jié)果。具體講，達(dá)到了法定追究刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。2、瀆職行為對(duì)偶然因素介入后造成的最終危害結(jié)果有較強(qiáng)的影響力。如果瀆職行為事實(shí)上對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生沒(méi)有影響或者只有微弱的影響，沒(méi)有達(dá)到一定的強(qiáng)度，則不能認(rèn)定。3、行為人對(duì)瀆職行為會(huì)造成危害結(jié)果具有刑法上的罪過(guò)。筆者認(rèn)為滿足了這樣三個(gè)條件，既符合刑法所要求構(gòu)成犯罪必須具有一定程度的社會(huì)危害性的要求，也可以適當(dāng)控制構(gòu)成犯罪的偶然因果關(guān)系的范圍，從而做到不枉不縱，罰當(dāng)其罪。

四、瀆職罪中的“基礎(chǔ)案”問(wèn)題

瀆職罪的“基礎(chǔ)案”（也有稱為“前案”［13］）問(wèn)題，是瀆職罪中極具特色的疑難復(fù)雜問(wèn)題，是長(zhǎng)期以來(lái)學(xué)界和司法實(shí)踐爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。根據(jù)刑法的規(guī)定，有些瀆職罪的認(rèn)定和查處會(huì)涉及其他犯罪，而這些犯罪的存在和成立，又是相關(guān)瀆職罪成立的前提和基礎(chǔ)，比如，《刑法》第414條規(guī)定的放縱制售偽劣商品犯罪行為罪，該罪屬于瀆職罪的一種，但是根據(jù)《刑法》的規(guī)定，該罪的成立需以生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪行為的成立作為其前提。因此，正確認(rèn)定瀆職罪的“基礎(chǔ)案”就顯得非常重要了。目前一般認(rèn)為涉及基礎(chǔ)案問(wèn)題的瀆職罪包括六個(gè)：徇私枉法罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職罪、放縱走私罪、放縱制售偽劣商品犯罪行為罪、幫助犯罪分子逃避處罰罪。關(guān)于瀆職罪“基礎(chǔ)案”主要有三個(gè)有爭(zhēng)議的問(wèn)題：

一是“基礎(chǔ)案”有罪是否是“本案”之罪成立的前提。對(duì)此有三種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“基礎(chǔ)案”有罪并非“本案”之罪成立的前提［14］。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，“基礎(chǔ)案”有罪是本罪成立的前提［15］。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，不能一概而論，而應(yīng)作具體區(qū)分［16］。筆者同意第三種觀點(diǎn)。以是否涉嫌犯罪為標(biāo)準(zhǔn)，可以細(xì)分為如下三種情況：一是完全無(wú)罪的情況，如徇私枉法罪中“無(wú)罪的人”；二是可能涉嫌犯罪也可能是一般違法行為的情況，如放縱走私罪中的“走私行為”；三是涉嫌犯罪的情況，如徇私舞弊不移交刑事案件罪中的“刑事案件”，放縱制售偽類商品犯罪行為罪中的“制售偽劣商品犯罪行為”以及幫助犯罪分子逃避處罰罪中的“犯罪分子”。

二是判斷“基礎(chǔ)案”犯罪成立的主體和標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)此認(rèn)識(shí)上有較大分歧，有“司法裁判說(shuō)”“立案?jìng)刹檎f(shuō)”“刑事受案說(shuō)”“材料反映說(shuō)”［17］“刑法規(guī)范符合說(shuō)”［18］等等。筆者認(rèn)為，“司法裁判說(shuō)”看似嚴(yán)謹(jǐn)，實(shí)際上失之過(guò)嚴(yán)，既不符合立法本意，有違客觀實(shí)際，又不利于對(duì)瀆職案的查處。與“司法裁判說(shuō)”相反，“刑事受案說(shuō)”和“材料反映說(shuō)”又有失之過(guò)寬之嫌。至于“罪狀認(rèn)定說(shuō)”，又顯得過(guò)于籠統(tǒng)?！傲?jìng)刹檎f(shuō)”也有其局限性，比如徇私舞弊不移交刑事案件罪，這類案件中的“刑事案件”沒(méi)有被移交給有管轄權(quán)的機(jī)關(guān)立案?jìng)刹椴拍軜?gòu)成該罪，顯然用“立案?jìng)刹檎f(shuō)”將導(dǎo)致該罪永遠(yuǎn)無(wú)法成立。因此，筆者同意應(yīng)當(dāng)以有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，且需要追究刑事責(zé)任作為認(rèn)定“基礎(chǔ)案”有罪的標(biāo)準(zhǔn)，而做出此判斷的主體就是檢察機(jī)關(guān)。這樣可以避免上述觀點(diǎn)的不足，也能較好地適應(yīng)司法實(shí)踐的實(shí)際情況。［19］

三是“基礎(chǔ)案”的偵查主體應(yīng)如何確定。1997年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第12條規(guī)定：“人民檢察院偵查貪污賄賂案件涉及公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件，應(yīng)當(dāng)將屬于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件移送公安機(jī)關(guān)。在上述情況中，如果涉嫌主罪屬于公安機(jī)關(guān)管轄，由公安機(jī)關(guān)為主偵查，人民檢察院予以配合；如果涉嫌主罪屬于人民檢察院管轄，由人民檢察院為主偵查，公安機(jī)關(guān)予以配合。”據(jù)此，基礎(chǔ)案及本案應(yīng)分別由檢察機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)管轄。但是這一規(guī)定在司法實(shí)踐中存在諸多問(wèn)題。首先，該做法分散了辦案力量，浪費(fèi)了偵查資源，增加了辦案成本，不符合訴訟經(jīng)濟(jì)的原則。其次，該做法容易延誤辦案時(shí)機(jī)，增加了訴訟環(huán)節(jié)，與職務(wù)犯罪偵辦工作及時(shí)、高效的要求不相吻合，常常難以獲得好的法律效果和社會(huì)效果。再次，有些基礎(chǔ)案件的犯罪嫌疑人就是公安機(jī)關(guān)的工作人員，如果將這樣的案件交由公安機(jī)關(guān)處理，不符合《刑事訴訟法》規(guī)定的回避原則的精神，從實(shí)際情況看，也往往石沉大海。因此我們建議，應(yīng)當(dāng)將“基礎(chǔ)案”一并交由檢察機(jī)關(guān)辦理。

2000年5月29日最高人民檢察院第九屆檢察委員會(huì)第六十二次會(huì)議通過(guò)的《最高人民檢察院關(guān)于加強(qiáng)瀆職侵權(quán)檢察工作的決定》第9條第2款明確規(guī)定：“對(duì)重特大瀆職犯罪案件所涉及的必須及時(shí)查清的案件，經(jīng)上級(jí)檢察機(jī)關(guān)同意，可以并案查處?！笔聦?shí)上已經(jīng)為檢察機(jī)關(guān)并案處理重特大“基礎(chǔ)案”提供了法律依據(jù)。2012年修訂的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第12條規(guī)定：“人民檢察院偵查直接受理的刑事案件涉及公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件，應(yīng)當(dāng)將屬于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件移送公安機(jī)關(guān)。在上述情況中，如果涉嫌主罪屬于公安機(jī)關(guān)管轄，由公安機(jī)關(guān)為主偵查，人民檢察院予以配合；如果涉嫌主罪屬于人民檢察院管轄，由人民檢察院為主偵查，公安機(jī)關(guān)予以配合。對(duì)于一人犯數(shù)罪、共同犯罪、多個(gè)犯罪嫌疑人實(shí)施的犯罪相互關(guān)聯(lián)，并案處理有利于查明案件事實(shí)和訴訟進(jìn)行的，人民檢察院可以對(duì)相關(guān)犯罪案件并案處理?！边M(jìn)一步擴(kuò)大了并案處理的范圍。

五、瀆職罪應(yīng)增設(shè)危險(xiǎn)犯的規(guī)定

根據(jù)我國(guó)《刑法》的規(guī)定，目前瀆職罪中只存在結(jié)果犯和行為犯。其中結(jié)果犯居多，比如濫用職權(quán)罪，濫用管理公司、證券職權(quán)罪，徇私舞弊不征、少征稅款罪，徇私舞弊發(fā)售發(fā)票、抵扣稅款、出口退稅罪等等;行為犯為少數(shù)，比如徇私枉法罪、私放在押人員罪、徇私舞弊減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行罪等等。筆者認(rèn)為，為了更加有效地預(yù)防和打擊日益嚴(yán)重的瀆職犯罪，適應(yīng)司法實(shí)踐的需要，應(yīng)當(dāng)盡快在瀆職罪中增設(shè)危險(xiǎn)犯的規(guī)定。主要理由如下:首先，瀆職犯罪日益凸現(xiàn)的嚴(yán)重社會(huì)危害性要求增加危險(xiǎn)犯的規(guī)定。瀆職犯罪是非常嚴(yán)重的刑事犯罪，其危害后果常常超出想象，它所造成的傷亡人數(shù)往往比殺人、傷害等犯罪造成的傷亡人數(shù)多得多;它給國(guó)家和人民造成的經(jīng)濟(jì)損失往往比經(jīng)濟(jì)犯罪造成的損失有過(guò)之而無(wú)不及;同時(shí)，它和貪污罪、賄賂罪一樣，也會(huì)給黨和國(guó)家造成極其惡劣的政治影響。而且，瀆職犯罪所造成的社會(huì)危害性，往往表現(xiàn)為集各種重大危害后果于一身。這就要求我們必須盡快加大對(duì)瀆職犯罪的打擊力度，以遏制其上升的勢(shì)頭，盡可能避免這些犯罪給國(guó)家、集體和人民造成的嚴(yán)重?fù)p失和帶來(lái)的惡劣影響。其次，在瀆職罪中設(shè)立危險(xiǎn)犯的規(guī)定，符合我國(guó)《刑法》設(shè)立危險(xiǎn)犯的條件。我國(guó)《刑法》中的危險(xiǎn)犯大多集中在危害公共安全罪中，比如放火罪、決水罪、爆炸罪、投毒罪等等?！缎谭ā分詫⑦@些犯罪規(guī)定為危險(xiǎn)犯，就是考慮到這些犯罪危害公共安全的嚴(yán)重社會(huì)危害性，這些犯罪一旦發(fā)生，就會(huì)造成不特定多數(shù)人重傷、死亡或者重大財(cái)產(chǎn)損失，將這些犯罪規(guī)定為危險(xiǎn)犯，既可以加大打擊力度，也可以更有效地預(yù)防這類犯罪的發(fā)生。設(shè)立危險(xiǎn)犯的這些原由，在一些瀆職犯罪中同樣存在。而且從一定意義上講，瀆職罪的后果更為嚴(yán)重，因?yàn)樗粌H會(huì)造成人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失，還會(huì)破壞國(guó)家機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)。最后，在瀆職罪中增設(shè)危險(xiǎn)犯可以增強(qiáng)刑罰的威懾作用，防患于未然，有利于職務(wù)犯罪的預(yù)防和及時(shí)避免危害結(jié)果的發(fā)生，從而最大限度地保護(hù)國(guó)家和人民利益。瀆職犯罪侵犯的客體是國(guó)家對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員公務(wù)活動(dòng)的管理制度，而對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員公務(wù)活動(dòng)管理制度的侵犯，并不一定需要在實(shí)際上造成公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失，如果等到損害結(jié)果的發(fā)生，才對(duì)這種行為處以刑罰，顯然不符合我國(guó)《刑法》規(guī)定的立法精神。在我國(guó)刑事立法中，如何界定瀆職犯罪的危險(xiǎn)犯，學(xué)界有不同的觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，瀆職犯罪的危險(xiǎn)犯是指“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在公務(wù)活動(dòng)中，違反國(guó)家機(jī)關(guān)正常管理制度的行為，足以造成公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失而處于危險(xiǎn)狀態(tài)廠這種行為雖尚未造成實(shí)際的危害結(jié)果，但危險(xiǎn)狀態(tài)已造成，即構(gòu)成瀆職犯罪既遂?！保?0］有的學(xué)者則認(rèn)為，“無(wú)論是故意實(shí)施的濫用職權(quán)型瀆職犯罪，還是過(guò)失實(shí)施的玩忽職守型瀆職犯罪，都應(yīng)該在涉及公害犯罪的情況下規(guī)定故意危險(xiǎn)犯和過(guò)失危險(xiǎn)犯”，這里論者所說(shuō)的“公害犯罪”包括破壞資源、污染環(huán)境和危及健康等犯罪。［21］這兩種觀點(diǎn)的區(qū)別在于:第一種觀點(diǎn)主張將現(xiàn)行刑法瀆職罪中的結(jié)果犯都增設(shè)危險(xiǎn)犯，而第二種觀點(diǎn)主張只將涉及公害犯罪的瀆職罪增加規(guī)定危險(xiǎn)犯。筆者認(rèn)為，僅在涉及公害犯罪的瀆職犯罪中增加危險(xiǎn)犯的規(guī)定是不夠的。因?yàn)楹芏喾枪Ψ缸镌斐傻奈：蠊坏陀?，甚至還大于公害犯罪造成的危害后果。如果只對(duì)公害犯罪規(guī)定危險(xiǎn)犯，會(huì)造成瀆職罪中刑罰規(guī)定的不合理，違背《刑法》罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則。筆者建議，對(duì)可能危及不特定多數(shù)人的生命、健康安全，造成重大財(cái)產(chǎn)損失以及其他嚴(yán)重公害后果的瀆職罪，都應(yīng)當(dāng)設(shè)立危險(xiǎn)犯的規(guī)定。

注釋：

［1］繆樹(shù)權(quán)著：《瀆職罪疑難問(wèn)題研究》，檢察出版社2006年版，第17頁(yè)。

［2］根據(jù)各國(guó)、各地區(qū)對(duì)瀆職罪的主體和行為方式的范圍的不同界定，我們可以將瀆職罪的概念可以分為廣義的瀆職罪和狹義的瀆職罪。廣義的瀆職罪是指采用廣義的公務(wù)員概念（例如《新加坡刑法》第21條的規(guī)定等等），甚至可以包括非公務(wù)員作為瀆職罪的主體（例如《臺(tái)灣地區(qū)刑法典》中的不純正瀆職罪等）或者包含貪污罪、賄賂罪等更廣泛的行為表現(xiàn)方式（例如韓國(guó)、臺(tái)灣地區(qū)、澳門地區(qū)等《刑法》的有關(guān)規(guī)定）的瀆職罪。狹義的瀆職罪是指采用狹義的公務(wù)員概念（例如《日本刑法》第7條，《美國(guó)模范刑法典》有關(guān)規(guī)定等等）。并且不包含貪污賄賂等犯罪的瀆職罪。

［3］馬克昌、丁幕英主編：《刑法的修改與完善》，人民法院出版社1995年版，第229—230頁(yè)。

［4］高銘暄主編：《刑法修改建議文集》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1997年版，第764頁(yè)。

［5］繆樹(shù)權(quán)：《論制定反貪污賄賂法的必要性和可行性》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第4期。

［6］需要說(shuō)明的是《澳門刑法典》刑法分則共有5編，分別規(guī)定了侵犯人身罪、侵犯財(cái)產(chǎn)罪、危害和平及違反人道罪、妨害社會(huì)?生活罪和妨害本地區(qū)罪。與我國(guó)不同，其排列順序的標(biāo)準(zhǔn)不是按照犯罪的社會(huì)危害性，而是更加突出對(duì)公民個(gè)人人身和財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，然后是和平與人道，最后才是社會(huì)與本地區(qū)的安全。這是一種與我國(guó)完全不同的理念，很多國(guó)家和地區(qū)采用這樣的排序方法。而瀆職罪被規(guī)定在最后一編中，因此它的位置才比較靠后。

［7］那述宇：《關(guān)于貪污賄賂罪、瀆職罪在刑法分則體系中的定位問(wèn)題》，載《南通師范學(xué)院學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2000年第1期。

［8］張俊霞、郝守財(cái)主編：《瀆職罪的理論與司法適用》，中國(guó)檢察出版社2002年版，第46—47頁(yè)。

［9］趙秉志主編：《刑法修改研究綜述》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1990年版，第397頁(yè)。

［10］侯國(guó)云著：《刑法因果關(guān)系新論》，人民出版社2001年版，第348頁(yè)。

［11］王作福著：《中國(guó)刑法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1988年版，第128頁(yè)。

［12］同［10］，第410頁(yè)。

［13］肖中華：《瀆職罪認(rèn)定中的幾個(gè)共性問(wèn)題探析》，載《法學(xué)論壇》2001年第5期。但是筆者認(rèn)為“原案”的稱謂容易使人誤認(rèn)為，該案與相關(guān)的瀆職犯罪在本質(zhì)上是一案或一罪，混淆了兩者的性質(zhì)，其實(shí)二者并非一案或一罪，例如，放縱走私罪與所涉及的走私案件并非一案；再比如，放縱制售偽劣商品犯罪行為與制售偽劣商品犯罪行為也非一罪?！扒鞍浮钡奶岱m然反映了兩案或者兩罪的差別，但是沒(méi)有體現(xiàn)二者的聯(lián)系，亦即前者是后者的前提和基礎(chǔ)的關(guān)系。參見(jiàn)拙作《瀆職罪疑難問(wèn)題研究》2006年檢察出版社。

［14］楊進(jìn)、董瑞森：《徇私舞弊犯罪案件原案問(wèn)題之探討》，載《人民檢察》2001年第1期。

［15］劉忠：《徇私枉法罪原案兩個(gè)問(wèn)題的探討》，載《河南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2002年第2期。

［16］賈濟(jì)東：《瀆職罪構(gòu)成研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第151頁(yè)。

［17］蔡先初、胡金國(guó)：《瀆職罪中‘前案’的確定標(biāo)準(zhǔn)》，載《人民檢察》2002年第9期。

［18］張杰：《瀆職犯罪構(gòu)成中的前罪后罪問(wèn)題》，載《中國(guó)刑事法雜志》2000年第1期。

［19］繆樹(shù)權(quán)著：《瀆職、侵權(quán)案件重點(diǎn)、難點(diǎn)問(wèn)題的司法適用》，檢察出版社2006年版，第105—109頁(yè)。

［20］朱彬賢、連銀軍：《瀆職罪應(yīng)變結(jié)果犯為危險(xiǎn)犯》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2003年5月12日。

［21］同［16］，第228一231頁(yè)。

*國(guó)家檢察官學(xué)院教授［102206］