論地方行政權(quán)力清單制度及其法制化*

王春業(yè)

(河海大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 210098)

十八屆三中全會《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》在論述科學(xué)有效的權(quán)力制約機(jī)制時，提出要“推行地方各級政府及其工作部門權(quán)力清單制度，依法公開權(quán)力運行流程”，使用了“權(quán)力清單”一詞，強(qiáng)調(diào)對政府權(quán)力進(jìn)行監(jiān)督與制約；十八屆四中全會公布的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》再次強(qiáng)調(diào)，要“推行政府權(quán)力清單制度，堅決消除權(quán)力設(shè)租尋租空間”，“各級政府及其工作部門依據(jù)權(quán)力清單，向社會全面公開政府職能、法律依據(jù)、實施主體、職責(zé)權(quán)限、管理流程、監(jiān)督方式等事項”。所謂權(quán)力清單制度，一般是指政府及其職能部門把所掌握的各項公共權(quán)力進(jìn)行全面統(tǒng)計，對每項權(quán)能進(jìn)行細(xì)化后制成“清單”，并詳細(xì)說明每項行政權(quán)的職能定位、管理權(quán)限、操作流程等。權(quán)力清單實際上指明了行政權(quán)力所及的領(lǐng)域和范圍，既表明了政府可以做的事情，也劃定了行政權(quán)的邊界。在權(quán)力清單范圍內(nèi)的，政府應(yīng)該做且必須做，而在此范圍之外的，政府則不能做。

一、權(quán)力清單本質(zhì)上是對行政法律法規(guī)的細(xì)化和整合

行政權(quán)的取得必須以法律的形式。目前，對地方行政機(jī)關(guān)權(quán)力進(jìn)行規(guī)定的法律法規(guī)主要有憲法、地方政府組織法、行政處罰法、行政強(qiáng)制法、行政許可法以及其他法律法規(guī)中涉及到相關(guān)行政機(jī)關(guān)權(quán)限的規(guī)定。憲法第107條從宏觀上規(guī)定了縣級以上地方政府“管理本行政區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟(jì)、教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)、城鄉(xiāng)建設(shè)事業(yè)和財政、民政、公安、民族事務(wù)、司法行政、監(jiān)察、計劃生育等行政工作，發(fā)布決定和命令，任免、培訓(xùn)、考核和獎懲行政工作人員”等權(quán)力，規(guī)定了鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府“管理本行政區(qū)域內(nèi)的行政工作”的權(quán)力；《地方各級人民代表大會和地方人民政府組織法》從組織功能的角度規(guī)定了縣級以上地方政府可以行使的10項職權(quán)，①以及鄉(xiāng)鎮(zhèn)的7項職權(quán)；②《行政處罰法》和《行政強(qiáng)制法》從科以相對人義務(wù)的角度規(guī)定了行政機(jī)關(guān)的行政處罰權(quán)和行政強(qiáng)制權(quán)，規(guī)定了行政機(jī)關(guān)可以作出的行政處罰的種類、③設(shè)定④以及相關(guān)處罰程序，行政強(qiáng)制的種類及其設(shè)定、行政強(qiáng)制執(zhí)行的方式及其設(shè)定、⑤行政強(qiáng)制措施實施程序等；《行政許可法》從行政審批的角度規(guī)定了行政機(jī)關(guān)行政許可行為的設(shè)定、實施以及實施程序等；此外，還有其他法律法規(guī)規(guī)章對地方政府的行政權(quán)從不同角度進(jìn)行了規(guī)定。這些規(guī)定從表面上看，對地方政府行政權(quán)的法律似乎已經(jīng)非常完備了，各領(lǐng)域都有了相應(yīng)的法律法規(guī)對行政權(quán)進(jìn)行了嚴(yán)格設(shè)定，并要求地方政府嚴(yán)格依法行政。

可以說，關(guān)于行政權(quán)能的法律法規(guī)可謂數(shù)量眾多，涉及各領(lǐng)域的行政權(quán)。然而，這些表面上看已經(jīng)非常完善的行政權(quán)限方面的法律法規(guī)實際上存在著許多問題，這些問題給具體的地方行政機(jī)關(guān)在行政權(quán)行使過程中帶來諸多不便，也給行政相對人請求行政機(jī)關(guān)履行行政義務(wù)帶來不便。具體而言，有以下幾個問題：一是這些法律法規(guī)對行政權(quán)能的規(guī)定過于原則和概括。不僅對行政權(quán)能內(nèi)容的規(guī)定過于概括，而且對這些行政權(quán)力的行使者也只是指明了一個總的行政機(jī)關(guān)，例如，行政許可法只是概括地將行政許可權(quán)的行使機(jī)關(guān)統(tǒng)稱為“行政許可實施機(jī)關(guān)”，但到底由該機(jī)關(guān)的哪一個具體部門來行使，或者說，行政機(jī)關(guān)的各具體部門有哪些權(quán)限，則從相關(guān)法律法規(guī)中難以知曉，而相對人最關(guān)心的恰恰是這些具體的辦事部門。二是有關(guān)行政權(quán)能的規(guī)定過于分散。涉及到地方行政權(quán)力的法律法規(guī)不僅有組織法，更有許多單行法，不僅有行政法律，還有一些民事、經(jīng)濟(jì)等方面的法律。例如，婚姻法中就涉及到婚姻登記機(jī)關(guān)的行政權(quán)限。一些行政部門只知道與自己有關(guān)的行政權(quán)限，甚至有的具體部門并不完全知道自己的權(quán)限范圍；而更多的行政相對人對如此龐大分散的法律法規(guī)則并非都能知曉，這迫切需要進(jìn)行相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行梳理和歸類。三是對各類行政權(quán)行使的具體程序缺乏進(jìn)一步明確。由于法律法規(guī)對行政權(quán)限規(guī)定的分散性、概括性，再加上相互間存在著協(xié)調(diào)性問題，使得對行政權(quán)行使的具體程序缺乏明確的一致性規(guī)定。具體到某個行政機(jī)關(guān)，其行使行政權(quán)的程序有的可以在法律法規(guī)中找到，有的規(guī)定的很模糊，有的則沒有具體規(guī)定，這些都需要進(jìn)一步細(xì)化。

依法行政的重要要求是將已有的法律法規(guī)落到實處，而現(xiàn)行法律法規(guī)對行政權(quán)限的規(guī)定與現(xiàn)實中的需要存在較大差距，導(dǎo)致各具體的行政機(jī)關(guān)實踐中對各自的行政權(quán)限模糊，迫切需要進(jìn)一步認(rèn)真梳理、科學(xué)歸類、集中并作出更具有操作性的細(xì)化。在這種情況下，權(quán)力清單制度應(yīng)運而生。權(quán)力清單就是適應(yīng)了包括地方政府在內(nèi)依法行政的要求，力圖把法律法規(guī)所規(guī)定的行政權(quán)進(jìn)行詳細(xì)梳理、細(xì)化，并根據(jù)各行政部門的特點對行政權(quán)進(jìn)一步列舉。因此，權(quán)力清單制度首先是對法律法規(guī)的細(xì)化。實際上，對行政權(quán)進(jìn)行細(xì)化在單個領(lǐng)域中一直不斷，例如，這些年來各地試點的行政處罰自由裁量的基準(zhǔn)制度⑥就是對行政處罰權(quán)限的細(xì)化。但權(quán)力清單制度又不同于自由裁量領(lǐng)域中的細(xì)化，后者主要是減少行政裁量的幅度，達(dá)到行政權(quán)行使的規(guī)范和控制。而權(quán)力清單制度在范圍上不僅在行政審批領(lǐng)域先行試點的基礎(chǔ)上進(jìn)行了更加廣泛的覆蓋，幾乎包括了地方行政權(quán)的所有內(nèi)容，而且還對不同法律法規(guī)中規(guī)定的行政權(quán)能進(jìn)行梳理、細(xì)化，并對所規(guī)定的行政權(quán)能進(jìn)行再次整合，使之更集中化和明晰化。通過梳理、細(xì)化、整合和集中，不僅使每個部門的權(quán)力行使者知道自己有哪些權(quán)力以及具體權(quán)限，更讓老百姓知曉政府及其各部門的具體權(quán)限，有利于向相關(guān)行政機(jī)關(guān)提出訴求，也有利于對行政機(jī)關(guān)行使這些權(quán)力的情況進(jìn)行監(jiān)督?？梢姡胤秸姓?quán)力清單制度的依據(jù)是現(xiàn)行有關(guān)的行政法律法規(guī)，而不是一種新權(quán)力的設(shè)定；是對法律法規(guī)所規(guī)定的行政權(quán)的進(jìn)一步細(xì)化、歸類并作出清晰的列明，更好地促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政和方便公民向行政機(jī)關(guān)申請相關(guān)事宜。

二、權(quán)力清單制度對行政權(quán)力的控制和規(guī)范作用

對行政權(quán)力控制和規(guī)范一直是行政法所追求的價值。之所以要控制和規(guī)范行政權(quán)，一是防止政府權(quán)力過大而侵犯公民的權(quán)利和自由。法國思想家貢斯當(dāng)曾說過，“人類生活的一部分內(nèi)容必然仍是屬于個人的和獨立的，它有權(quán)置身于任何社會權(quán)能的控制之外”。[1]P57而霍布斯早就斷言：政府就是個力大無窮的神獸，盡管它是必需的但卻又很可能對公民權(quán)利形成無法抗拒的威脅或無法承受的傷害。[2]政府與公民都有自己的權(quán)力，必須劃清權(quán)力的界限并在各自的權(quán)力范圍內(nèi)行使，這是一個健康社會存在的關(guān)鍵。二是防止政府對市場干預(yù)過多?！叭绻麅H就資源的初始配置(為了創(chuàng)造更多的價值)而言，則要求政府不應(yīng)成為資源配置的主角，而應(yīng)該擔(dān)當(dāng)市場的忠實助手”。[3]為此，十八屆三中全會通過的《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》中明確規(guī)定，“凡是能由市場形成價格的都交給市場，政府不進(jìn)行不當(dāng)干預(yù)”、“除關(guān)系國家安全和生態(tài)安全、涉及全國重大生產(chǎn)力布局、戰(zhàn)略性資源開發(fā)和重大公共利益等項目外，一律由企業(yè)依法依規(guī)自主決策，政府不再審批”，嚴(yán)格控制政府對市場運行的過多干預(yù)，以最大程度地激發(fā)市場活力。

控制和規(guī)范行政權(quán)一直是多年來學(xué)術(shù)界和實務(wù)界探討的問題。在借鑒國外經(jīng)驗和實踐的基礎(chǔ)上，我國先后設(shè)計了多種制約方式。例如，立法控制、對行政權(quán)司法審查、要求行政機(jī)關(guān)說明理由、設(shè)立行政裁量權(quán)的基準(zhǔn)制度、程序控制等。而政府權(quán)力清單制度可謂是多年來探討的一個新成果。

權(quán)力清單制度在控制和規(guī)范行政權(quán)方面至少有以下作用：

(一)權(quán)力清單更加明晰了行政權(quán)的范圍

清單制度并不是單純地列出權(quán)力清單，更是為權(quán)力劃定一個清晰的邊界。由于法律法規(guī)規(guī)定的模糊性、原則性，再加上沒有更為具體的立法解釋，只能由行政機(jī)關(guān)自己對法律法規(guī)作出解釋，也實際上賦予了行政機(jī)關(guān)更大的解釋權(quán)。多年來，政府該做什么、不該做什么，政府的權(quán)力到底有多大、行政權(quán)力行使的情況如何、有沒有越權(quán)或濫用權(quán)力等，這些問題在權(quán)力清單制度實施之前，很多政府和職能部門并不十分清楚。這些疑問在權(quán)力清理過程中就充分反映出來。比如，在有些地方，當(dāng)權(quán)力清單梳理出來后，很多部門都驚訝：就這點權(quán)力？一個連自己擁有多少權(quán)力都不清楚的行政主體，說要對其進(jìn)行所謂的控權(quán)或規(guī)范，那是一句空話。行政機(jī)關(guān)到底有哪些權(quán)力，每個權(quán)力的具體權(quán)限是多大，如何行使這些行政權(quán)力等，都由行政機(jī)關(guān)說了算。由此在權(quán)力行使過程中，不作為、亂作為、互相推諉、監(jiān)管缺位，侵害了相對人的合法權(quán)益，損害了政府形象等問題的出現(xiàn)也就不足為奇了。而且，長期以來由于政府行政權(quán)力不透明，公眾對其權(quán)力界限幾乎一無所知，更搞不清各項權(quán)力的運作是否違反程序。實行權(quán)力清單制度后，上述問題將得到較大程度地解決，因為，在權(quán)力清單制定和公布前，首先要對權(quán)力進(jìn)行清理，把違法設(shè)定和行使或于法無據(jù)的行政權(quán)力清理掉，把已經(jīng)不適合社會發(fā)展或已經(jīng)市場化的行政權(quán)力去掉，把權(quán)限不清、職權(quán)交叉的權(quán)力理清并把不屬于它的行政權(quán)給剔除掉、把屬于它的行政權(quán)歸到其名下，這個梳理過程的本身就有對權(quán)力進(jìn)行規(guī)范的效果，“清權(quán)，是在做減法。這里的減，并不只是行政權(quán)力數(shù)量的清理以及項目的壓減，更在于政府部門對自身權(quán)責(zé)的認(rèn)識和制約”、“清權(quán)，也是做加法。這里加的應(yīng)該是政府的服務(wù)精神、辦事效率、履職態(tài)度。權(quán)力越明晰，責(zé)任也越明確，類似部門之間“踢皮球”的事不該發(fā)生?！盵4]其次，權(quán)力清單將權(quán)力進(jìn)行嚴(yán)格界定。多年的改革出現(xiàn)了這樣的現(xiàn)象：政府手中的事項，尤其是審批事項如同“割韭菜”似的，一茬割掉了，另一茬又長了，特別是基層行政部門，砍掉了一批行政審批事項，一段時間之后，又以變相的形式卷土重來。通過清單制度，摸清了行政權(quán)力家底，明確劃定政府權(quán)力范圍，將法律法規(guī)規(guī)定概括、模糊的方面進(jìn)行了明確，使得政府權(quán)責(zé)更加清晰，也讓行政主體和行政相對人都能一目了然。細(xì)化后的權(quán)力清單要求行政機(jī)關(guān)必須履行的職權(quán)和職責(zé)，并且告訴行政主體：這就是你的權(quán)力行使范圍，在此范圍的，行政主體有權(quán)也有責(zé)任去行使，而不屬于其范圍的，則不能行使，否則將被依法追究法律責(zé)任，從而減少了行政機(jī)關(guān)越權(quán)行政、違法行政、不作為等可能性，最大程度上避免越權(quán)或監(jiān)管缺位等現(xiàn)象的發(fā)生，從根本上或源頭上控制和規(guī)范行政權(quán)。

(二)權(quán)力清單的流程圖具有程序控權(quán)功能

程序控權(quán)是通過行政程序的設(shè)計達(dá)到對行政權(quán)進(jìn)行合理規(guī)制以及對相對人合法權(quán)益有效保護(hù)的目的。程序一經(jīng)設(shè)定，作為行政程序法律關(guān)系的主要主體，行政主體必須嚴(yán)格依照程序規(guī)定的方式、方法和步驟行使行政權(quán)，否則要承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。此時，行政程序具有抑制和指引功能，其本身具有獨立的價值，就是公平與公正的體現(xiàn)，是控制行政權(quán)力的很好方式，“程序不是次要的事。隨著政府權(quán)力持續(xù)不斷的急劇增長，只有依靠程序公正，權(quán)力才可能變得讓人能容忍?！盵5]P94作為完整的權(quán)力清單制度，它并不滿足于公布政府及其職能部門有哪些權(quán)力，還要求對每項權(quán)力制定詳細(xì)的行使流程圖，并將流程圖與權(quán)力清單一起公之于眾。流程圖實際上就是行政權(quán)力行使的行政程序，是行政主體在行使該項行政權(quán)時必須遵守的方式、步驟、時限等，是對行政權(quán)運行各環(huán)節(jié)的固化，行政主體必須按照預(yù)先設(shè)定的這些程序行使權(quán)力。流程圖的公布使得行政主體不能隨意選擇行為方式、方法和步驟，可以有效防止行政主體及其工作人員為一己之私利而濫用、亂用行政權(quán)力，是控制行政權(quán)力的較好方式。

(三)權(quán)力清單將政府權(quán)力及行使置于陽光之下

英國格言云：“正義不僅要伸張，而且必須眼見著被伸張”，可以說，“沒有公開則無所謂正義”。[6]P48應(yīng)當(dāng)公開的卻沒有公開，就會形成陰暗角落和暗箱操作，暗箱操作使得權(quán)力運行不公開，公眾對其權(quán)力界限幾乎一無所知，更搞不清各項權(quán)力的運作程序，容易出現(xiàn)權(quán)力尋租和腐敗現(xiàn)象。陽光是最好的防腐劑，將行政權(quán)置于公開、透明的陽光之下，它“以打破行政權(quán)力運作的封閉性和神秘化為宗旨，倡導(dǎo)開放、透明的政務(wù)運作模式，強(qiáng)調(diào)行政權(quán)力在陽光下運行，向公眾和社會開放，增進(jìn)管理者與公眾的交流互動，讓政府自覺接受人民和社會的監(jiān)督”，[7]可以有效地避免暗箱操作、權(quán)力尋租等問題。權(quán)力清單內(nèi)容并不是行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部規(guī)范，不能僅限行政機(jī)關(guān)內(nèi)部適用，而是要求必須公之于眾，就是要讓群眾親眼見到正義的實現(xiàn)過程。通過多種方式，尤其是網(wǎng)絡(luò)平臺，使得所有關(guān)心權(quán)力清單的人可以快捷地查到某個政府權(quán)力的內(nèi)容及其行使流程，也能很方便快捷地查詢到自己申請事項辦理的環(huán)節(jié)。權(quán)力在陽光之下，群眾可以一目了然地知曉權(quán)力的運行邊界，任何違規(guī)、越權(quán)行為都將呈現(xiàn)在眾目睽睽之下，給人民監(jiān)督行政權(quán)力提供了充分的前提與條件，也有助于徹底擺脫權(quán)力減增反復(fù)的弊端；權(quán)力在陽光下運行，群眾可以“照單驗收”，可以按照清單上的各項規(guī)定給行政機(jī)關(guān)進(jìn)行評判、打分、監(jiān)督，是對行政權(quán)控制和規(guī)范的最有效方式，正如董克用教授所說的那樣，“亮出‘清單’，就是要把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子,讓公眾知道政府的權(quán)力邊界”、“從源頭上減少審批環(huán)節(jié)、降低審批門檻、激發(fā)市場活力。”[8]

三、當(dāng)前權(quán)力清單制度的現(xiàn)狀及存在的問題

我國在權(quán)力清單上較早已有地方試點。國內(nèi)首份權(quán)力清單是2005年的河北邯鄲市市長的權(quán)力清單，經(jīng)過清理，列出市長的93項行政權(quán)力，與每一項權(quán)力的使用流程圖一起，公之于眾，接受群眾的監(jiān)督。[9]之后，鄭州開列4122項“權(quán)力清單”，2006年洛陽市政府及其各部門權(quán)力清單4484項，石家莊市政府、成都市政府等及其職能部門都先后開出了行政權(quán)力清單。而十八大之后，各地加快了行政權(quán)力清單公開的力度，無論是公開的主體數(shù)量還是公開的程度，都呈現(xiàn)出空前態(tài)勢。根據(jù)資料，到目前為止，曬出權(quán)力清單的不僅有地市級政府，更有多個省級政府先后曬出權(quán)力清單。例如，作為全國率先曬出行政權(quán)力清單的省級政府，湖北省2013年12月公布了一份全新的《湖北省級行政權(quán)力和政務(wù)服務(wù)事項目錄》，將權(quán)力事項從最初的8021項減少至4313項，涉及了58個部門和機(jī)構(gòu)。[10]除此之外，更多的省份則加強(qiáng)了對行政審批事項目錄的清理和確認(rèn)工作，例如，安徽省政府2013年7月31日編纂印發(fā)了《安徽省省級行政機(jī)關(guān)行政職權(quán)目錄匯編》和行政職權(quán)目錄及流程圖分冊，對行政審批事項進(jìn)行了清理確認(rèn)；2013年4月17日，天津市政府通過了2014 年版的《天津市行政許可事項目錄》，向社會公布了行政許可的“權(quán)力清單”，詳細(xì)列出了許可事項名稱、類別、許可部門等內(nèi)容，并廢止了54項非行政許可審批事項，嚴(yán)格劃定政府行政許可邊界等。在湖北、河北、安徽等地權(quán)力公開后，全國其他各省級政府紛紛“曬”出或制定時間表將擇期公布行政權(quán)力清單。例如，浙江省政府作出決定，省政府部門于2014年6月向社會公布部門權(quán)力清單，要求各市、縣區(qū)政府于同年12月向社會公布權(quán)力清單，并以權(quán)力清單為突破口，逐步形成“四張清單一張網(wǎng)”的格局，清理政府的權(quán)力邊界、責(zé)任邊界、運行邊界，[11]等等。

從目前權(quán)力清單實行的地方來看，主要存在以下的幾個問題：

(一)是否實行以及何時實行權(quán)力清單制度缺乏一個時間表

目前，一些地方開始主動實行權(quán)力清單制度，對行政權(quán)進(jìn)行規(guī)范和控制。但并不是每個地方政府都有行動的，各地進(jìn)展情況也有很大差異。有的地方早就開始行動并形成了完整的實施方案；有的地方只是表示要實行但還沒有行動起來，行動緩慢，有“雷聲大雨點小”之嫌；而有的地方至今沒有任何行動，尚處于觀望之中。因此，是否曬出清單，何時曬出清單，目前取決于政府的自覺，沒有強(qiáng)制性的要求，更沒有一個明確的時間表。⑦由于曬“權(quán)力清單”畢竟是政府在“割自己的肉”，是一次自我革命，這需要的是政府的膽識和勇氣，更需要“壯士斷腕的決心、背水一戰(zhàn)的氣概”。⑧但并不是所有的地方政府和政府部門都有這個膽識和勇氣，他們不愿輕易放棄已有的行政權(quán)力。因此，沒有外在的壓力和監(jiān)督，沒有充分法律和制度的保障，難以使這種工作得以良好地推行下去。甚至在各地權(quán)力清理機(jī)構(gòu)對各職能部門權(quán)力進(jìn)行清理時，有些部門就以“清水衙門”為由，拒絕配合，以逃避權(quán)力的監(jiān)督。這種缺乏統(tǒng)一性和強(qiáng)制性的現(xiàn)象，難以確保權(quán)力清單制度得到有效推開。

(二)權(quán)力清單的內(nèi)容缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范

在已經(jīng)實行權(quán)力清單的地方，其清單的內(nèi)容也差異很大。由于行政權(quán)的清單一般由權(quán)力行使者自己公布，內(nèi)容的確定在政府權(quán)力清單的制定中，其主導(dǎo)權(quán)掌握在政府手里，是由政府決定“哪些權(quán)力是我的”。實踐中，有的部門敷衍了事，公開內(nèi)容很籠統(tǒng)，不詳細(xì)、不具體；有的公開的是“大清單”，然后又通過“其他審批事項”等兜底條款，保留隱形的權(quán)力事項，被稱之為權(quán)力的“玻璃門”和“彈簧門”；有的名義上是減少很多權(quán)力事項，但實際上只是權(quán)力的合并同類項，似乎沒有剔除法外的權(quán)力；甚至不排除有些部門在減少權(quán)力事項的同時，又悄悄塞進(jìn)法律并沒有規(guī)定的權(quán)力事項。正如有學(xué)者描述的那樣，“那些看起來‘小而美’或‘整齊劃一’的權(quán)力清單未必清晰可辨，有些只是換了個名頭，有些做法甚至只是把碎片化的權(quán)力整合為更大的權(quán)力而已”。[12]可見，在權(quán)力清單內(nèi)容方面存在許多貓膩，在玩文字游戲，在所曬出的權(quán)力清單中仍有一定的伸縮性，也就是講，在這些權(quán)力清單中仍有較大的可以縮減的空間。

(三)權(quán)力清單缺乏流程圖和相應(yīng)的責(zé)任規(guī)定

流程圖和責(zé)任清單是權(quán)力清單中不可或缺的組成部分。其中流程圖的制定更重要，因為行政權(quán)的行使是一個程序化的過程，必須規(guī)定行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力的程序，包括行使的方式、步驟、順序和時限，編制科學(xué)合理的流程圖，并與權(quán)力清單一起向社會公開。沒有流程圖，即使有權(quán)力清單，也難以達(dá)到對行政權(quán)的控制。責(zé)任清單是指政府如果沒有按照權(quán)力清單及其流程圖的要求行使行政權(quán)時所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的相應(yīng)法律責(zé)任的規(guī)定。在目前公布的權(quán)力清單中，只有少數(shù)幾個地方在公布權(quán)力清單的同時，也規(guī)定了每項權(quán)力行使的流程圖和責(zé)任清單。而大部分地方則只是單純的權(quán)力清單，缺乏流程圖和責(zé)任清單。特別是“要建立與之相適應(yīng)的‘責(zé)任清單’，健全基于權(quán)力清單下的責(zé)任追究機(jī)制，以保證一旦出現(xiàn)不作為、亂作為等現(xiàn)象，就必須有一個明確的責(zé)任主體為之付出相應(yīng)的代價”。[13]

造成上述問題的最重要的原因就是，目前的行政權(quán)清單還處在政府自己給自己制定權(quán)力清單的階段，何時制定、怎樣制定、制定哪些內(nèi)容、是否依權(quán)力清單履行等，都由政府自己說了算，缺乏法律的監(jiān)督和規(guī)范，缺乏公民和社會的監(jiān)督途徑，這不但不能保證權(quán)力清單制定得以很好貫徹，而且，政府及其職能部門還有自己給自己當(dāng)法官的嫌疑，在權(quán)力清單實行的過程中，政府既是制定者，也是執(zhí)行者，還是裁判者，顯然不符合自然公正原則。

四、權(quán)力清單制度法制化的必要性

對地方行政權(quán)清單制度法制化就是對清單制定的行為法制化，對清單的內(nèi)容法制化和對清單制度的實施法制化。實行權(quán)力清單法制化至少有如下幾個必要性。

(一)是穩(wěn)步推進(jìn)權(quán)力清單制度順利推行的需要

權(quán)力清單制度從地方試點開始的，然后，其他地方相繼推行，但并沒有任何一部法律法規(guī)對此進(jìn)行規(guī)定。目前，只有黨的文件對其進(jìn)行規(guī)定，特別是十八屆三中、四中全會的決定中明確加以規(guī)定。雖然該決定是中央的重大決策，但畢竟不具有法律的強(qiáng)制執(zhí)行力。這也是權(quán)力清單制度是否公布，各地存在著不同的步伐，或只有試水而沒有全面貫徹的重要原因之一。在國家治理方式中，法律是最為穩(wěn)定最為可靠的方式。與黨的政策文件相比，法律是人民意志的體現(xiàn)，具有更強(qiáng)的穩(wěn)定性和強(qiáng)制執(zhí)行性，更有利于推行一項制度的實現(xiàn)。正如十八屆四中全會公報中所強(qiáng)調(diào)的那樣，“法律是治國之重器，良法是善治之前提”、“必須堅持立法先行，發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動作用”。浙江省人力資源和社會保障廳曾于2011年在其網(wǎng)站公示了所屬 39 個部門和單位的權(quán)力清單、權(quán)力運行流程圖等，但在權(quán)力清單短暫露面后即被撤回。[14]不管什么原因，想公布就公布，想撤回就撤回，再次表明了單純依靠政府的自律是不可靠的，必須用法律的手段來推行權(quán)力清單制度。目前，黨的政策文件已經(jīng)對權(quán)力清單制度作出了明確規(guī)定，作為國家意志的體現(xiàn)，法律有責(zé)任將黨的重大決定上升為國家意志，并通過更有力的手段來保證該制度的實現(xiàn)；同時，各地通過多年的試點，已經(jīng)積累了豐富和成熟的經(jīng)驗，需要用法律的形式將試點成果加以固定并進(jìn)行推廣，也只有法制化手段才能促使政府必須公布權(quán)力清單，不公布將承擔(dān)法律責(zé)任。

(二)是確保權(quán)力清單內(nèi)容合法性的需要

推行權(quán)力清單制度是對行政權(quán)的一場革命。在這場革命中，政府的自律是必要的，也是可能的，但清單制度必然會觸動相關(guān)部門的利益，必定會遭致相關(guān)部門的抵制或陽奉陰違，因為在許多情況下“觸動利益往往比觸及靈魂還難”(李克強(qiáng)語)。因此，不能把所有的期盼都放在政府自律上，如果這樣，無異于一種包青天式的人治思維，是不可靠的，從長久看，要政府進(jìn)行自身革命是很難實現(xiàn)的。把權(quán)力關(guān)在籠子里，這個籠子必須由行政權(quán)之外的主體來設(shè)置、來看管，否則，籠子里的權(quán)力會自欺欺人，會在適當(dāng)時機(jī)溜出來。而且，如果沒有法律法規(guī)的規(guī)范，又會出現(xiàn)那些未經(jīng)驗明的權(quán)力事項，以紅頭文件等方式私底下隨意被塞進(jìn)“清單”之中。而法制化的手段，就是要通過法定主體對權(quán)力清單的內(nèi)容進(jìn)行必要的審查，看其是否客觀、真實、合法，該公布的內(nèi)容沒公布、公布不實以及不符合法律法規(guī)規(guī)定等，都要在審查監(jiān)督中得到糾正，以防止各種“假公開”與權(quán)力反彈現(xiàn)象，確保權(quán)力清單的量與質(zhì)并重。從現(xiàn)代法治精神來看，政府的權(quán)力是人民授予的，政府本身不是權(quán)力的來源。因此，政府應(yīng)該擁有什么權(quán)力，不應(yīng)該行使什么權(quán)力，行政權(quán)力清單的內(nèi)容是什么等，不應(yīng)由政府說了算，應(yīng)由人民說了算，而人民意志的主要體現(xiàn)是法律法規(guī)，法律法規(guī)代表最多數(shù)人的意志，通過法制化的手段，對給政府的權(quán)力劃出明晰的邊界，就是讓人民通過法律法規(guī)的方式給政府制定“權(quán)力清單”。

(三)是保證權(quán)力清單內(nèi)容得以順利實現(xiàn)的需要

權(quán)力清單制度在對行政法律法規(guī)的完善和細(xì)化方面做出有益的嘗試，使紙面上的權(quán)力成為現(xiàn)實中的權(quán)力。然而，地方行政機(jī)關(guān)對行政法律法規(guī)完善和細(xì)化的內(nèi)容畢竟不同于法律法規(guī)，其本身并不必然具有法律性質(zhì)、法律位階和法律效力，如果該行政機(jī)關(guān)沒有行政規(guī)章制定權(quán)，其對法律的細(xì)化充其量是一種對法律法規(guī)的無權(quán)解釋，沒有必然的法律效力。不僅行政機(jī)關(guān)自己可以不執(zhí)行所列出的權(quán)力清單內(nèi)容且不必承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，而且權(quán)力清單的內(nèi)容并不能得到其他部門尤其是法院的認(rèn)可，不能作為行政訴訟中的審判依據(jù)，甚至不能獲得“參照”地位。久而久之，權(quán)力清單制度就失去其現(xiàn)實的存在意義。權(quán)力清單貴在嚴(yán)格實施。當(dāng)權(quán)力清單的內(nèi)容以法制化形式得以體現(xiàn)時，實際上就賦予了其約束力和強(qiáng)制執(zhí)行力，任何人和組織都必須依法執(zhí)行。特別是對行政主體而言，必須嚴(yán)格按照權(quán)力清單和流程圖不折不扣地實施，不能將之僅作為擺設(shè)，不能說一套做一套、上有政策下有對策，否則，將受到監(jiān)督機(jī)關(guān)的監(jiān)督，利益受損的公民、法人或其他組織也可以采取多種救濟(jì)方式尋求救濟(jì)，行政主體要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，這也是對行政主體進(jìn)行監(jiān)督。通過法制化手段，對權(quán)力清單的執(zhí)行有了強(qiáng)制性規(guī)則的硬性制約，確保權(quán)力清單得到有效實施，真正實現(xiàn)把權(quán)力關(guān)在籠子里并為人民服務(wù)的目的，也防止權(quán)力清單應(yīng)領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變、因領(lǐng)導(dǎo)人的主觀看法改變而改變。

五、權(quán)力清單制度法制化途徑的建議

作為一項全面鋪開的普遍性要求，行政權(quán)力清單制度是一項新的制度。要保障這一制度的推行，需要對這一制度的推進(jìn)作出整體性安排。[7]

(一)在中央層面上，以法律或行政法規(guī)形式對權(quán)力清單制度進(jìn)行明確規(guī)定

法律是國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的，其適用范圍是全國，行政法規(guī)是國務(wù)院制定的，其效力也同樣具有全國性適用之特點，可以制定一部行政權(quán)力清單方面的法律或行政法規(guī)，對權(quán)力清單制度的制定行為做出相應(yīng)規(guī)定，并加以規(guī)范。目前，在權(quán)力清單制度還處于試點推廣時期，可以先以行政法規(guī)的形式來加以規(guī)范，規(guī)范的內(nèi)容具體包括：一是把公布權(quán)力清單作為政府的職責(zé)來規(guī)定。各級政府及其工作部門必須對其行政權(quán)進(jìn)行清理并公布權(quán)力清單，這是政府的一項義務(wù)，凡不涉及國家機(jī)密的行政權(quán)力事項，都必須向全社會公開。即使條件一時不成熟的，也必須列出公布的時間表，不得以任何理由和借口加以拒絕。而對于無正當(dāng)理由不公布的，相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)及責(zé)任人要承擔(dān)法律責(zé)任。二是明確權(quán)力清單應(yīng)包含的基本內(nèi)容。即對各地方政府在權(quán)力清單中應(yīng)包含的事項作出規(guī)定，一般包括權(quán)力清單范圍、每項權(quán)力實現(xiàn)的流程圖、責(zé)任清單等，使得各地政府清單在內(nèi)容上具有相對統(tǒng)一性。把應(yīng)該由公民自己決定的事項還給公民和社會，不得對公民和社會進(jìn)行過多干預(yù)；把應(yīng)該由市場決定的事項交給市場，充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定作用，以切實轉(zhuǎn)變政府職能。三是規(guī)定各地定期對權(quán)力清單進(jìn)行修訂，實時更新，進(jìn)行動態(tài)管理。特別是隨著相關(guān)法律法規(guī)修改和情勢變化，都要對權(quán)力清單內(nèi)容進(jìn)行更新，及時將不需要政府干預(yù)的權(quán)力從清單中刪除，將政府增加的權(quán)力通過有權(quán)機(jī)關(guān)審查后及時公布在清單里，以確保權(quán)力清單的時效性和準(zhǔn)確性。四是規(guī)定權(quán)力清單是各級政府依法行政的依據(jù)，不在權(quán)力清單范圍內(nèi)的，不得實施；對非行政許可審批事項進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)管，要遵循“法無授權(quán)不可為”的法律原則，⑨對沒有法律依據(jù)的權(quán)力，要堅決杜絕。權(quán)力清單劃定政府權(quán)力的邊界，不允許行政權(quán)越雷池一步，“行政權(quán)不得越界行使否則無效，并應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任包括法律責(zé)任”、“越權(quán)必然被追責(zé)意識是法治發(fā)達(dá)國家之常態(tài)”。[15]五是規(guī)定明確的法律責(zé)任。針對各級政府在權(quán)力清單公布和實施過程情況，對不按照規(guī)定公布和實施權(quán)力清單的行為追究相應(yīng)的明確的法律責(zé)任。

(二)在地方層面上，以地方性法規(guī)形式對權(quán)力清單的內(nèi)容予以法制化

對地方政府權(quán)力清單法制化比較簡易的路徑有兩種方式，一是地方政府規(guī)章的形式，一是地方性法規(guī)的形式。以地方政府規(guī)章的形式對政府權(quán)力清單進(jìn)行規(guī)范，仍難逃脫政府自己為自己制定規(guī)則所帶來的弊端。“如果同一批人同時擁有制定和執(zhí)行法律的權(quán)力，這就會給人們的弱點以絕大誘惑，使他們動輒要攫取權(quán)力，借以使他們自己免于服從他們所制定的法律，并且在制定和執(zhí)行法律時，使法律適合于他們自己的私人利益”。[16]P89而且，當(dāng)行政糾紛發(fā)生時，地方政府規(guī)章在糾紛解決中，尤其是在行政訴訟中僅具有參照地位，不是法院裁判的法律依據(jù)，這就在較大程度上影響了其法律效力。

而地方性法規(guī)就不同了。權(quán)力清單是對行政權(quán)力進(jìn)行的控制和監(jiān)督，而對行政權(quán)監(jiān)督比較好的方式就是發(fā)揮地方權(quán)力機(jī)關(guān)的作用，以地方性法規(guī)的形式對權(quán)力清單內(nèi)容進(jìn)行法制化，可以充分體現(xiàn)地方人民的意志，可以有效發(fā)揮地方權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督作用。而且，以地方性法規(guī)的形式體現(xiàn)權(quán)力清單內(nèi)容，可以作為行政訴訟的依據(jù)，如果行政主體不按照權(quán)力清單內(nèi)容認(rèn)真履行，行政相對人可以提起行政訴訟，權(quán)力清單的內(nèi)容將作為法院審理行政案件的裁判依據(jù)，以更好地發(fā)揮司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督。

在地方政府權(quán)力清單法制化的過程中，可采取以下的立法程序：對于有地方立法權(quán)的城市而言，市級政府及其職能部門、所屬的縣級政府及其職能部門、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的權(quán)力清單，先由各行政主體自己擬定，統(tǒng)一報給市級政府法制部門審核，然后由市級政府將各層次的權(quán)力清單提交給市級權(quán)力機(jī)關(guān)進(jìn)行審議；而對于省級政府及其職能部門、沒有立法權(quán)的城市政府及其職能部門、沒有立法權(quán)的城市所轄的縣級政府及其職能部門、鄉(xiāng)鎮(zhèn)級政府的權(quán)力清單，先由各行政主體自己擬定，統(tǒng)一報給省級政府法制部門審核后，再由省級政府統(tǒng)一提交給省級權(quán)力機(jī)關(guān)進(jìn)行審議。權(quán)力機(jī)關(guān)對政府權(quán)力清單要進(jìn)行全面審查，包括合法性和合理性審查，尤其是審查權(quán)力清單內(nèi)容是否符合相關(guān)法律法規(guī)對行政權(quán)限和行政權(quán)能的規(guī)定，以確保權(quán)力清單的內(nèi)容全面、客觀、真實、合法。在審查過程中，地方權(quán)力機(jī)關(guān)可以通過多種方式將權(quán)力清單的內(nèi)容向社會公示，廣泛地征求社會意見，聽取群眾的意見和建議，然后再進(jìn)行審議。經(jīng)地方權(quán)力機(jī)關(guān)審議、通過后，以地方性法規(guī)的形式公之于眾。地方性法規(guī)要對權(quán)力清單制度實施情況規(guī)定更為具體的法律責(zé)任，對超越權(quán)力清單范圍、未按權(quán)力行使流程圖行使行政權(quán)力等各種違法行為，苛以嚴(yán)格法律責(zé)任；對侵害行政相對人合法權(quán)益的行為，規(guī)定具體的救濟(jì)程序。此外，權(quán)力清單需要定期修改，包括權(quán)力清單的增加和減少，也同樣要經(jīng)過權(quán)力機(jī)關(guān)審查、審議和公布。

注釋：

① 這十項職權(quán)包括：(一)執(zhí)行本級人民代表大會及其常務(wù)委員會的決議，以及上級國家行政機(jī)關(guān)的決定和命令，規(guī)定行政措施，發(fā)布決定和命令；(二)領(lǐng)導(dǎo)所屬各工作部門和下級人民政府的工作；(三)改變或者撤銷所屬各工作部門的不適當(dāng)?shù)拿?、指示和下級人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定、命令；(四)依照法律的規(guī)定任免、培訓(xùn)、考核和獎懲國家行政機(jī)關(guān)工作人員；(五)執(zhí)行國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展計劃、預(yù)算，管理本行政區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟(jì)、教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)、環(huán)境和資源保護(hù)、城鄉(xiāng)建設(shè)事業(yè)和財政、民政、公安、民族事務(wù)、司法行政、監(jiān)察、計劃生育等行政工作；(六)保護(hù)社會主義的全民所有的財產(chǎn)和勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，保護(hù)公民私人所有的合法財產(chǎn)，維護(hù)社會秩序，保障公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利；(七)保護(hù)各種經(jīng)濟(jì)組織的合法權(quán)益；(八)保障少數(shù)民族的權(quán)利和尊重少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣，幫助本行政區(qū)域內(nèi)各少數(shù)民族聚居的地方依照憲法和法律實行區(qū)域自治，幫助各少數(shù)民族發(fā)展政治、經(jīng)濟(jì)和文化的建設(shè)事業(yè)；(九)保障憲法和法律賦予婦女的男女平等、同工同酬和婚姻自由等各項權(quán)利；(十)辦理上級國家行政機(jī)關(guān)交辦的其他事項。

② 這七項職權(quán)包括：(一)執(zhí)行本級人民代表大會的決議和上級國家行政機(jī)關(guān)的決定和命令，發(fā)布決定和命令；(二)執(zhí)行本行政區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展計劃、預(yù)算，管理本行政區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟(jì)、教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)和財政、民政、公安、司法行政、計劃生育等行政工作；(三)保護(hù)社會主義的全民所有的財產(chǎn)和勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，保護(hù)公民私人所有的合法財產(chǎn)，維護(hù)社會秩序，保障公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利；(四)保護(hù)各種經(jīng)濟(jì)組織的合法權(quán)益；(五)保障少數(shù)民族的權(quán)利和尊重少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣；(六)保障憲法和法律賦予婦女的男女平等、同工同酬和婚姻自由等各項權(quán)利；(七)辦理上級人民政府交辦的其他事項。

③ 《行政處罰法》第八條規(guī)定，行政處罰的種類：包括警告，罰款，沒收違法所得、沒收非法財物，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照，行政拘留，法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。

④ 《根據(jù)行政處罰法》第十三條規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市人民政府和省、自治區(qū)人民政府所在地的市人民政府以及經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市人民政府制定的規(guī)章可以在法律、法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。尚未制定法律、法規(guī)的，前款規(guī)定的人民政府制定的規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。罰款的限額由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會常務(wù)委員會規(guī)定。

⑤ 根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第九條、第十條的規(guī)定，行政強(qiáng)制措施的種類有：限制公民人身自由；查封場所、設(shè)施或者財物；扣押財物；凍結(jié)存款、匯款；其他行政強(qiáng)制措施。法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件(包括地方政府規(guī)章)不得設(shè)定行政強(qiáng)制措施。根據(jù)第十二條、第十三條規(guī)定，行政強(qiáng)制執(zhí)行的方式有：加處罰款或者滯納金；劃撥存款、匯款；拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設(shè)施或者財物；排除妨礙、恢復(fù)原狀；代履行；其他強(qiáng)制執(zhí)行方式。行政強(qiáng)制執(zhí)行由法律設(shè)定。地方政府自然不能以任何形式設(shè)定。

⑥ 我國的基準(zhǔn)制度目前主要表現(xiàn)在行政處罰領(lǐng)域，是將法律規(guī)定的行政處罰自由裁量空間分割為若干裁量格次，每個格次規(guī)定一定的量罰標(biāo)準(zhǔn)，并依據(jù)違法行為的性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度和悔過態(tài)度，處以相對固定的處罰種類和量罰幅度。參見王春業(yè)：《論基準(zhǔn)制度及其法制化――以行政處罰為例》，《河北法學(xué)》2009年第6期。

⑦ 國務(wù)院黨組于2014年10月24日召開會議，李克強(qiáng)總理提出各級政府今后的三大重點工作之一就是加快建立權(quán)力清單、責(zé)任清單和負(fù)面清單，這是一個良好的開始，但還需要法律法規(guī)及制度層面上的支持。

⑧ 詳見國務(wù)院總理李克強(qiáng)在第十二屆全國人民代表大會第二次會議所作的《政府工作報告》。

⑨ “法無授權(quán)即禁止”是公權(quán)范圍的重要法律原則。對公民而言，只要法律沒有禁止的公民都可為之；而對政府而言，凡是未經(jīng)法律授權(quán)的均不得為之。參見龔柏華：《法無禁止即可為”的法理與上海自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”模式》，《東方法學(xué)》2013年第6期。

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