非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪探析
——以劉某案展開

文◎佟齊門美子

非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪探析
——以劉某案展開

文◎佟齊*門美子*

刑法第228條規(guī)定的非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪屬于空白罪狀，其特點在于某種具體犯罪的構(gòu)成要件需要參照其他規(guī)范性法律文件加以確定，加之土地使用權(quán)問題涉及民法、行政法、物權(quán)法等一系列法律規(guī)范，往往在一個案件中交織著多種復(fù)雜的法律關(guān)系，因此在實踐中適用及認(rèn)定爭議一直不斷。本文以劉某非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)被判無罪案為切入點，淺析本罪的若干爭議問題。

一、關(guān)于土地轉(zhuǎn)讓違法性的判斷

非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的前提條件是行為人在土地轉(zhuǎn)讓活動中違反了土地管理法規(guī)的內(nèi)容。根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》等法律法規(guī)，違法轉(zhuǎn)讓、倒賣行為包括了未經(jīng)批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓、未經(jīng)批準(zhǔn)改變土地使用用途轉(zhuǎn)讓、違法轉(zhuǎn)讓不能轉(zhuǎn)讓的土地種類等。根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，“以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；（二）按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時房屋已經(jīng)建成的，還應(yīng)當(dāng)持有房屋所有權(quán)證書?！眲⒛嘲干婕暗木褪沁@一條款。

考察這一條款可以知道，國家出讓土地是為了對土地進(jìn)行投資開發(fā)，有效利用土地資源，之所以強制規(guī)定投資開發(fā)比例，是為了防止他人惡意取得土地使用權(quán)，或者是不真正利用土地資源而囤積居奇、坐等起價，從中牟利。因此，應(yīng)該認(rèn)為本條款是對土地轉(zhuǎn)讓條件的強制性規(guī)定，原則上只要是對本規(guī)范的違背，就屬于刑法228條規(guī)定的“違反土地管理法規(guī)”的行為。

本案檢法兩家的重要分歧在于本條款的理解和適用，法院的重要依據(jù)是最高法院公報案例所表達(dá)的意見。在最高法院公報案例桂馨源公司訴全威公司等土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案（最高人民法院（2004）民以終字第46號）判決中，在涉及投資總額25%的問題上，最高法院明確指出:“土地管理法第38條關(guān)于土地轉(zhuǎn)讓時投資應(yīng)達(dá)到開發(fā)投資總額的25%的規(guī)定，是對土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同標(biāo)的物設(shè)定的于物權(quán)變動時的限制性條件，轉(zhuǎn)讓的土地未達(dá)到25%以上的投資，屬于合同標(biāo)的物的瑕疵，并不直接影響土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力，該條規(guī)定不是認(rèn)定土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的法律強制性規(guī)定”。劉某案的兩審法院據(jù)此認(rèn)為，最高法院并未否定投資未達(dá)25%情況的合法性，故對劉某行為的違法性沒有確認(rèn)。

然而，需要注意的是，最高法院公報案例是一個民事判決，并且其解決的是民事經(jīng)濟(jì)合同效力的問題，該判決從頭至尾沒有提及行為人轉(zhuǎn)讓行為是否合法的行為，從最高法院確定民事合同效力直接推導(dǎo)出行為人轉(zhuǎn)讓行為符合法律規(guī)定，邏輯上是行不通的。

第一，公報案例確定合同有效是確認(rèn)債權(quán)債務(wù)關(guān)系，不是確認(rèn)行為符合法律規(guī)定。公報案例是一個當(dāng)事人主張合同無效的案例，對此法院只需要根據(jù)合同法的規(guī)定，確認(rèn)合同是否有效即可，不需要對行為本身是否合法進(jìn)行評價，判決中也從來沒有指出過當(dāng)事人的行為符合法律規(guī)定。事實上，該份公報案例也指出，在投資未達(dá)25%的情況下，物權(quán)不能發(fā)生變動，這說明該判決也承認(rèn)至少25%的投資是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移的必要條件。但是，最高法院公報案例僅是根據(jù)我國物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定及法理，基于合同的請求權(quán)與物權(quán)是分離的，物權(quán)變動的限制條件不是債權(quán)請求權(quán)的限制條件，故認(rèn)定當(dāng)事人之間的合同不因違背物權(quán)變動條件而無效，這就是該份判決的原因所在，但這與當(dāng)事人行為是否符合法律規(guī)定沒有關(guān)系。

第二，根據(jù)取締法與效力法的法理，確認(rèn)合同有效與承認(rèn)行為違法并不矛盾。在學(xué)理上，根據(jù)強制規(guī)范對法律行為效力的影響，分為效力性規(guī)范與取締性規(guī)范。史尚寬先生認(rèn)為強行法得分為效力規(guī)定和取締規(guī)定。前者著重于違反行為之法律行為價值，以否認(rèn)其法律行為效力為目的；后者著重于違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的，對違法者加以制裁，以防止其行為，非以之為無效者。［1］雖然在理論上，對于取締規(guī)范與效力規(guī)范的分類有所爭議，但大部分學(xué)者均承認(rèn)，并非全部強制規(guī)范都具有影響效力的效果，如果規(guī)范屬于取締型規(guī)范，那么即便違反也不會影響法律行為的效力［2］。簡言之，法律行為是否被宣告無效與其行為是否違反法律規(guī)定是兩件不同的事情，不可混淆。

第三，判斷行為是否違反法律規(guī)定，標(biāo)準(zhǔn)在于與法律規(guī)定是否相符。如上所述，行為人行為是否符合法律規(guī)定，不是通過其行為后果是否被撤銷反推回來的，其行為是否違反法律規(guī)定，是需要通過理解法律規(guī)定的含義，與行為人行為進(jìn)行對照而得出結(jié)論。刑法228條規(guī)定“違反土地管理法規(guī)”的行為就是符合非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的該當(dāng)行為，《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定行為人須按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)達(dá)25%以上，違背這一規(guī)定轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，就是違反土地管理法規(guī)的行為。

二、關(guān)于行政批準(zhǔn)的認(rèn)識

本文所涉案例在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中經(jīng)過了呼和浩特市政府部門批復(fù)準(zhǔn)許。有觀點認(rèn)為本案中行為人轉(zhuǎn)讓行為違法，即便存在行政機關(guān)批復(fù)，也因為行政機關(guān)批復(fù)效力層級低，具體行政行為不能改變原行為人行為性質(zhì)等原因，不能否定本案的有罪結(jié)論。我們認(rèn)為即便劉某的行為客觀上不符合法律規(guī)定，也因為不存在違法性認(rèn)識的可能性而不能認(rèn)定責(zé)任。對此應(yīng)該從如下幾個方面分析。

第一，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓活動中政府的批復(fù)是何種性質(zhì)，對土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓活動會產(chǎn)生何種影響。根據(jù)《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第25條，在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓活動中，不管地上是否存在附著物、建筑物，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓都需要經(jīng)過政府土地管理部門批準(zhǔn)。實踐中土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的一般流程是轉(zhuǎn)讓雙方簽訂合同向縣級以上國土部門提出申請，國土部門根據(jù)申請進(jìn)行審查，審查內(nèi)容包括是否符合轉(zhuǎn)讓條件，與出讓限定條件有無實質(zhì)性沖突，是否改變土地用途，成交價格是否合理等。由此可知，國土部門在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓活動中起到至關(guān)重要的作用，由其決定轉(zhuǎn)讓活動能否繼續(xù)，這種審查是實質(zhì)性而非形式上的，是發(fā)生在事中的而不是事后的。因此，沒有行政機關(guān)的批準(zhǔn)許可，行為人的活動就不可能繼續(xù)進(jìn)行并最終造成結(jié)果發(fā)生。既然轉(zhuǎn)讓活動經(jīng)過了國土部門的行政審批，那么行為人在審批之下進(jìn)行的活動就不應(yīng)認(rèn)為具有可罰性。根據(jù)《行政許可法》的相關(guān)規(guī)定，行政許可的性質(zhì)就是“賦予行政管理相對人權(quán)利”?！缎姓S可法》第2條規(guī)定:“本法所稱行政許可，是指行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動的行為”。政府部門的行政許可，賦予了行為人轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的權(quán)利，在政府行政許可的背景下，法律賦予行政管理相對人的權(quán)利得以實現(xiàn)。應(yīng)當(dāng)視為行政管理相對人在政府主導(dǎo)審批下實現(xiàn)權(quán)利的行為，不具有刑事處罰性，這也符合《行政許可法》所確立的信賴保護(hù)原則，即公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護(hù)。［3］否則，在依法取得政府行政許可的前提下，如果不考慮政府的主導(dǎo)，對行為人進(jìn)行刑事追究，不但理論上解釋不通，實踐中也必然影響政府的威信。［4］

第二，行為人在取得國土部門批準(zhǔn)過程中是否存在騙取等非法手段?？v觀本案行為人雖然采取一定的欺騙手段，但這些欺騙手段與最終獲批轉(zhuǎn)讓土地決定做出之間并不存在因果關(guān)系，易言之，并非是因為行為人的欺騙行為導(dǎo)致了國土部門批準(zhǔn)決定。如上文所述，國土部門在審查批準(zhǔn)的時候，考察的是申請人是否符合轉(zhuǎn)讓資格，是否遵循了轉(zhuǎn)讓程序，故只要客觀上真實地是土地使用權(quán)的主體，在滿足程序要件的情況下就會獲得批準(zhǔn)。劉某雖然虛構(gòu)了使用權(quán)證丟失，隱瞞了自己未經(jīng)其他股東同意，且使用權(quán)證由其他股東持有的客觀事實，但是在轉(zhuǎn)讓資格、轉(zhuǎn)讓程序方面并沒有虛構(gòu)事實、隱瞞真相，事實上，劉某（公司）本身就享有土地使用權(quán)，不管權(quán)利憑證是否由劉某持有，這都是客觀真實的。因此，就應(yīng)該承認(rèn)國土部門的批準(zhǔn)決定是劉某合法取得的，而不是騙取的。

第三，行為人是否存在違法性認(rèn)識可能性。關(guān)于違法性認(rèn)識可能性的地位，在英美法系和大陸法系都存在不同觀點學(xué)說，主要包括了違法性認(rèn)識不要說、嚴(yán)格故意說、自然犯、法定犯區(qū)別說、限制故意說、責(zé)任說等。［5］其中責(zé)任說是德國現(xiàn)有法律規(guī)定的學(xué)說，也是中國學(xué)者介紹較多、較為合理的學(xué)說。它的基本主張是違法性認(rèn)識的可能性與故意相區(qū)分的責(zé)任要素，違法性的錯誤與故意的成立無關(guān)，但是該錯誤不可能回避時，阻卻責(zé)任；可能回避時，減輕責(zé)任。按照這樣的解說，如果行為人因為某種特定的原因，缺乏違法性認(rèn)識的可能性，即不可能認(rèn)識到自己的行為是違反法律的行為，或者說產(chǎn)生認(rèn)為自己的行為合法的錯誤認(rèn)識屬不可避免時，則不能對其進(jìn)行刑法上的追責(zé)。做出這樣判斷的理由在于，具有違法性認(rèn)識可能性的時候，才能產(chǎn)生反對動機，對行為人而言才能產(chǎn)生他行為的可能性；不可能知道自己的行為被法律禁止的人，不能產(chǎn)生反對動機，不能從法律上要求他放棄行為，因而不能追究其刑事責(zé)任。唯有如此，才能保障行為人的行動自由。［6］

因此，關(guān)鍵的問題就在于如何判斷行為人是否具有違法性認(rèn)識的可能性。對此，不能提出過于嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，只要缺乏違法性的認(rèn)識具有“相當(dāng)?shù)睦碛伞保袨槿苏J(rèn)為其行為被法律允許具有“可以接受的理由”即可阻卻責(zé)任。譬如行為人遵從最高人民法院的判例而產(chǎn)生違法性的錯誤時，或者是因為信賴了主管機關(guān)的見解而產(chǎn)生了違法性的錯誤時，均應(yīng)該認(rèn)定為不可避免的錯誤，從而阻卻責(zé)任。

本案中劉某（公司）通過正常的申請程序獲得的國土部門的批準(zhǔn)，從行政許可確認(rèn)公民權(quán)利的角度，劉某進(jìn)一步轉(zhuǎn)讓行為并無過錯。即便是按照部分觀點認(rèn)為的，行政機關(guān)批準(zhǔn)自身存在問題（譬如工作人員自身存在瀆職，但是沒有證據(jù)證明劉某與工作人員存在共謀），也不能直接得出劉某行為違法的結(jié)論。因為劉某按照正常程序向主管機關(guān)申請，本身也許并不能確定自己是否符合轉(zhuǎn)讓條件，我們難以要求普通公民對于行政規(guī)定和政策把握的十分準(zhǔn)確，在這種情況下，劉某得到行政機關(guān)的肯定答復(fù)，并按照這一肯定答復(fù)繼續(xù)實施經(jīng)過批準(zhǔn)的行為，應(yīng)該說是沒有違法性認(rèn)識的可能性的，既然如此就應(yīng)該阻卻責(zé)任。

三、關(guān)于主觀牟利目的的認(rèn)定

在討論非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪中，當(dāng)然還必須討論主觀上牟利目的的認(rèn)定，因為不管是倒賣行為，還是轉(zhuǎn)讓行為都是以牟利目的作為前提的［7］。本罪規(guī)制的是“炒地”行為，因此牟利目的的限定和認(rèn)定就是重要的。

對于牟利目的的認(rèn)定，在實踐中一般采取根據(jù)客觀事實進(jìn)行推定的方法。行為人主觀心理除了自行供述之外，他人是難以查明的，根據(jù)一定的客觀事實，運用社會經(jīng)驗和邏輯進(jìn)行分析判斷本身就是法律科學(xué)的一種方法。這種事實推定，在贓物犯罪中、毒品犯罪中經(jīng)常運用，也有部分司法解釋將這種推定予以明確規(guī)定。關(guān)于牟利目的的推定或認(rèn)定，在法律及司法解釋中并沒有明確規(guī)定，實踐中往往將行為人取得收益、差價的情形均認(rèn)定為牟利目的。如在毒品犯罪中，對于不以牟利目的的代購行為不認(rèn)定販賣毒品罪，但如果行為人在入手價格與出手價格之間存在盈余差價的情況下，一般會被評價為牟利目的從而認(rèn)定為販賣毒品罪。在非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪中，也存在類似情形，行為人在取得土地使用權(quán)與轉(zhuǎn)讓時如果存在差價，一般會被評價為牟利目的，這種事實推定大體是妥當(dāng)?shù)?，但是也要注意例外情形，如果行為人有合法的理由轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，而不是為了通過轉(zhuǎn)讓行為單純獲利，那么即便在客觀上真的獲取了利潤，有時候也不能以非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪論處。譬如，行為人在取得土地后進(jìn)行了合理的資源開發(fā)，但是由于客觀原因?qū)е沦Y金鏈條斷裂，難以繼續(xù)進(jìn)行開發(fā)，不得不將使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，在此情況下即便是存在盈余獲利，恐怕也不能評價為牟利目的。當(dāng)然，本案的事實是劉某在取得土地使用權(quán)后，未經(jīng)任何資源開發(fā)利用，且在短時間內(nèi)就以高價轉(zhuǎn)讓，應(yīng)該說還是能夠認(rèn)定牟利目的的。

注釋：

［1］史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第33頁。

［2］張傳奇：《論違反強制性規(guī)范之合同效力》，南京師范大學(xué)2011年民商法學(xué)碩士論文。

［3］姜明安：《行政法與行政訴訟法（第三版）》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第271頁。

［4］劉傳稿等：《非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪實務(wù)探析》，載《工會論壇》2013年第1期。

［5］參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第297-298頁。

［6］同上，第300頁。

［7］按照大多數(shù)學(xué)者的觀點，非法轉(zhuǎn)讓與牟利是存在區(qū)別的，在牟利目的產(chǎn)生的時間上也不相同。

*北京市石景山區(qū)人民檢察院［100043］