辦理證券類犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題研究*

文◎吳春妹宋偉張啟明

辦理證券類犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題研究*

文◎吳春妹**宋偉**張啟明**

隨著我國證券市場的不斷發(fā)展，證券領(lǐng)域犯罪呈現(xiàn)出新的趨勢和特點，給司法實踐帶來了新的難題和挑戰(zhàn)。近年來，北京市人民檢察院第二分院承辦了北京市絕大部分典型證券類犯罪案件，積累了一定數(shù)量的證券犯罪案例，筆者通過對此類案件的梳理、分析和研究，系統(tǒng)總結(jié)辦案經(jīng)驗和規(guī)律，對其中發(fā)現(xiàn)的問題，提出一些可行性的解決方案，希望為今后的有關(guān)立法和司法提供決策實據(jù)。

一、證券類犯罪及現(xiàn)行法律框架概述

本文所稱的證券類犯罪，主要是指《刑法》第3章第4節(jié)涉及的內(nèi)幕交易罪、泄露內(nèi)幕信息罪、利用未公開信息交易罪、操縱證券市場罪等罪名，限于篇幅，本文暫時主要討論內(nèi)幕交易罪認定中的幾個問題。

現(xiàn)有證券類犯罪的法律規(guī)定及司法解釋，除了《刑法》及刑法修正案的相關(guān)規(guī)定外，還包括《證券法》、《證券投資基金法》、最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國證監(jiān)會《關(guān)于辦理證券期貨違法犯罪案件工作若干問題的意見》、最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈關(guān)于辦理證券期貨違法犯罪案件工作若干問題的意見〉有關(guān)問題的通知》、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》等。

其中，對司法實踐具有重大指導(dǎo)意義的是2012年6月1日起施行的“兩高”《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《內(nèi)幕交易解釋》），該《內(nèi)幕交易解釋》對內(nèi)幕信息人員的認定，內(nèi)幕信息的形成時間，情節(jié)嚴重構(gòu)成犯罪的數(shù)額標準等［1］，都有了突破性的明確規(guī)定，在指導(dǎo)司法辦案的同時，也對維護證券市場秩序，保護投資者的合法權(quán)益，具有重大的影響。

二、辦理證券內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息犯罪案件中發(fā)現(xiàn)的若干問題

（一）“知情人員”范圍的認定

內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪中“知情人員”的范圍，一直是司法實踐中容易引發(fā)爭議的一個問題。

2013年修訂的《中華人民共和國證券法》第74條對內(nèi)幕信息的知情人員做了列舉式規(guī)定。從國內(nèi)、外的司法實踐看，如果僅僅將上述的“知情人員”作為內(nèi)幕交易和泄露內(nèi)幕信息犯罪主體，顯然過窄，所以《刑法》第180條還規(guī)定“非法獲取證券交易內(nèi)幕信息的人員”也是內(nèi)幕交易和泄露內(nèi)幕信息犯罪主體，這一規(guī)定既符合世界通例，也能夠更有效地打擊證券犯罪。

（二）“內(nèi)幕信息”范圍的認定

內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪中“內(nèi)幕信息”的范圍，一直也是司法實踐中容易引發(fā)爭議的一個問題。

我國《刑法》第180條內(nèi)幕交易犯罪中對內(nèi)幕信息范圍的表述是“涉及證券的發(fā)行、交易或者其他對證券交易價格有重大影響的信息”?？梢姡蹲C券法》對內(nèi)幕信息的定義具有原則性和開放性等特點，同時也采取了列明方式對內(nèi)幕信息的具體內(nèi)容予以規(guī)定。即內(nèi)幕信息是指“對該公司證券的市場價格有重大影響的尚未公開的信息”。由此所知，內(nèi)幕信息具有“秘密性”和“重要性”兩個重要特征，“秘密性”即該信息尚未公開，“重要性”即該信息可能影響該證券的市場價格，這里的“可能”影響證券交易價格，并不要求必然影響到證券交易價格。

當然，還有觀點認為內(nèi)幕信息具有三個特征，［2］或者認為具有四個特征，［3］無論持有哪種觀點，其論述的核心是一致的，而對于在實踐中如何具體界定內(nèi)幕信息，仍存在爭議。

三、辦理證券類犯罪案件中具體應(yīng)用問題的研究

（一）“知情人員”范圍的認定

筆者認為，該罪“知情人員”的范圍應(yīng)當從以下幾個方面來考慮。

1．典型的內(nèi)幕信息知情人員。按照《刑法》第180條的規(guī)定，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息犯罪的主體范圍是“證券交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券交易內(nèi)幕信息的人員”?！爸槿藛T”的范圍，我們上文已經(jīng)對《證券法》第74條的列舉性規(guī)定予以介紹。除上述列舉人員外，證監(jiān)會根據(jù)《證券法》第74條授權(quán)而規(guī)定的其他人，這種授權(quán)性規(guī)定為司法實踐留下了更大的認定空間，同時也帶來了更多的爭議。證監(jiān)會在《證券市場內(nèi)幕交易行為認定指引（試行）》第5條中，對上述授權(quán)予以進一步列明，主要包括發(fā)行人、上市公司及其管理者；上市公司并購重組參與方及其有關(guān)人員；因履行職責(zé)而獲取內(nèi)幕信息的人；上述自然人的配偶。

上述人員可以稱之為典型的內(nèi)幕信息知情人，這些人員基本上可以概括為兩類，一類是因其職務(wù)地位或者工作關(guān)系而能夠得到公司內(nèi)幕信息，這些人都是“純粹的”公司內(nèi)部的人員；第二類是因為服務(wù)、業(yè)務(wù)或者監(jiān)管而獲取公司內(nèi)幕信息的人員，這些人員在美國的法律中也稱“準內(nèi)部人員”［4］。

2．非典型的內(nèi)幕信息知情人員。除了上述典型的內(nèi)幕信息知情人員外，不是基于職務(wù)或者業(yè)務(wù)關(guān)系，而是通過非法或者其他途徑知悉內(nèi)幕信息的人員，我們不妨統(tǒng)稱為非典型的內(nèi)幕信息知情人員。

對于非法獲取內(nèi)幕信息的人員，《刑法》第180條明確將其列入內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息犯罪主體范圍，但對“非法”的理解，理論上和實踐中都存在一定爭議。按照包含的主體范圍由小到大主要有三種理解：

第一種觀點認為，“非法”是指“手段非法”，非法獲取內(nèi)幕信息的人員是指采取騙取、套取、偷聽、監(jiān)聽、行賄、私下交易等違反法律、行政法規(guī)的非法手段獲取內(nèi)幕信息的人員。對于沒有采取非法手段，也不是內(nèi)幕信息知情人員，通過其他途徑獲取內(nèi)幕信息并進行交易或泄露的，當然不能按照內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息犯罪論處［5］。持該觀點的是從《刑法》第180條中“非法”二字文意解釋角度得出的結(jié)論，這種觀點在2012年“兩高”《內(nèi)幕交易解釋》頒布之前占主流地位。

第二種觀點認為，“非法”是指“狀態(tài)非法”，從“非法獲取”的內(nèi)涵分析，實際上應(yīng)指“不該獲得而獲得”的情況，即不管非內(nèi)幕信息知情人員是采取什么樣的方式，只要最終的結(jié)果是獲得了其不該知悉的內(nèi)幕信息，就屬于非法獲取。［6］這種理解方式的優(yōu)點在于不會給那些介乎合法知悉內(nèi)幕信息與采用“非法手段”獲取內(nèi)幕信息中間一類人因主體范圍問題出罪的空間。

第三種觀點認為，除了法律規(guī)定的內(nèi)幕信息的知情人員以外的任何人，只要知悉該內(nèi)幕信息就是“非法”［7］。該觀點采用了客觀的不法理論，“體現(xiàn)了法律對于泄露內(nèi)幕信息、內(nèi)幕交易罪主體規(guī)定應(yīng)有的周延性”［8］。這種理解方式是從法律的目的解釋出發(fā)，較第二種理解更進一步，更多考慮到有利于司法實踐中對該類犯罪主體的認定。

筆者對非典型的內(nèi)幕信息知情人員范圍界定，比較接近于上述第二種觀點，即“非法”是指“狀態(tài)非法”而不是獲取的手段非法。第一種對“非法”的觀點在2012年《內(nèi)幕交易解釋》出臺前，在學(xué)術(shù)界一直是一種主流觀點，產(chǎn)生這種觀點的根源筆者認為是對罪刑法定原則理解的局限。這種局限性的理解弊端是顯而易見的，按此理解，那些沒有采取“非法”手段獲取內(nèi)幕信息的非典型的內(nèi)幕信息知情人員，如“道聽途說者”或者某個“看到廢紙簍中內(nèi)幕信息的保潔員”，利用該信息進行證券交易或者泄露該信息的行為，即使情節(jié)嚴重仍然無法入罪，這不利于打擊內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息犯罪，也無法體現(xiàn)法律的公平原則。第三種觀點是對非法獲取內(nèi)幕信息的界定，擴大到任何知悉內(nèi)幕信息的人員，顯然范圍過廣，不符合法律解釋的邏輯。

第二種“狀態(tài)非法”的觀點較原來的“主流觀點”更進一步，沒有局限于《刑法》第180條中“非法”二字的一般文意，而是采用了擴大解釋的方式，將內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息犯罪的主體范圍恰當而務(wù)實的界定。“當刑法條文所使用的文字失于狹隘，不足以表明刑法的真實意義，于是擴張其含義，使其符合刑法的真實意義”［9］，這就是擴大解釋。需要明確的是，擴大解釋與罪刑法定原則并不矛盾。“罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)不只是保障人權(quán)主義，還有民主主義，解釋刑法時必須二者兼顧，當不進行擴大解釋就不足以保護法益，而且擴大解釋無損國民的預(yù)測可能性時，理所當然應(yīng)當進行擴大解釋”［10］。這些“不該獲得而獲得”內(nèi)幕信息的人員納入主體范圍后，還要結(jié)合其他犯罪構(gòu)成要素來綜合認定行為人是否構(gòu)成內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息犯罪，所以不存在打擊范圍過大的顧慮。

上述第二種理解和第三種理解在范圍上比較接近，但在實質(zhì)上還是有區(qū)別的。首先，這兩種理解的基礎(chǔ)不同，第二種來源于現(xiàn)行法律的適當?shù)臄U大解釋，第三種來源于目的解釋，前者的穩(wěn)定性更強；其次，第三種理解在范圍上有可能擴大化，一些證券市場專業(yè)分析人士，根據(jù)市場公開信息分析、統(tǒng)計得出接近“內(nèi)幕信息”實質(zhì)內(nèi)容的“研報”、“策略”，按照第三種理解，該類人員有可能也會納入犯罪主體，這明顯超越了行為人的預(yù)期，也違反了刑法的謙抑性原則；最后，司法實踐中對犯罪主體認定的便利性不應(yīng)成為第三種理解的絲毫理由。

2012年《內(nèi)幕交易解釋》中，關(guān)于“非法獲取內(nèi)幕信息”的人員范圍實際上也是做了適當?shù)臄U大，擴大至內(nèi)幕信息知情人員的近親屬、關(guān)系密切的人員，以及在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)與內(nèi)幕信息知情人員聯(lián)絡(luò)、接觸的人員，上述人員“相關(guān)交易”行為明顯異常，且無正當理由或者正當信息來源的也認定為內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息犯罪。這實際上是采取了一種“特定身份”+“推定”的方式增加了非法獲取內(nèi)幕信息的人員認定的范圍。《內(nèi)幕交易解釋》實質(zhì)上還是從可操作層面采取了一種暫時能夠解決突出矛盾的辦法，并未從理論層面實質(zhì)性解決內(nèi)幕信息知情人員范圍的認定問題。

（二）“內(nèi)幕信息”范圍的認定

筆者認為，內(nèi)幕信息的范圍認定，需要把握好對內(nèi)幕信息特征的判斷。具體體現(xiàn)在以下幾個方面：

1．內(nèi)幕信息“秘密性”的判斷?！懊孛苄浴笔莾?nèi)幕信息第一屬性，是內(nèi)幕信息具有“含金量”的基礎(chǔ)，不為公眾投資者所知，因此才具有可利用的價值。司法實踐中，圍繞內(nèi)幕信息“秘密性”主要的問題是認定秘密的時間段，或稱“內(nèi)幕信息敏感期”。對此，《內(nèi)幕交易解釋》第5條表述為“內(nèi)幕信息自形成至公開的期間”。

（1）內(nèi)幕信息“秘密性”的起點問題。黃光裕等人內(nèi)幕交易案件及“上海祖龍”內(nèi)幕交易案件反映出，因部分上市公司實際控制人具有決定公司重大事項的權(quán)力，雖然形式上仍然經(jīng)過董事會討論、中介機構(gòu)磋商等環(huán)節(jié)，但實際上其個人內(nèi)心確定某重大事項的時間就是內(nèi)幕信息開始形成之日，而不必等到公司開會宣布、討論等形式上的時間點。否則，大量的“提前”內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息行為都要逃脫法律的應(yīng)有制裁，削弱刑法對證券市場的保護力度，這完全不符合立法本意。

（2）內(nèi)幕信息“秘密性”的終點問題。內(nèi)幕信息“秘密性”的終點是“內(nèi)幕信息公開或者該信息對證券的交易價格不再有顯著影響”。我國《證券法》第70條規(guī)定“應(yīng)當在國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)指定的媒體發(fā)布，同時將其置備于公司住所、證券交易所，供社會公眾查閱”。這是我國對證券市場信息披露制度的一般性規(guī)定，同時也是披露方式的形式要求。

內(nèi)幕信息依照《證券法》的規(guī)定動作公開是一種應(yīng)然的狀態(tài)，但是否存在一種“事實公開”的狀態(tài)？如上述“杭蕭鋼構(gòu)”內(nèi)幕交易案中，事實上杭蕭鋼構(gòu)公告前，因為公司開了一個表彰大會，會上公司的中、高層，甚至是基層都知道了公司在境外的項目。該案辯護人認為，2月12日下午3點之后，那份經(jīng)過事先張揚的“境外項目”信息事實上已經(jīng)被公開，不再屬于內(nèi)幕信息。所以，被告人透露的是已經(jīng)公開的信息，不能構(gòu)成泄露內(nèi)幕信息罪。對此，筆者認為，杭蕭鋼構(gòu)董事長于2月12日在員工大會上的講話，仍然是在公司內(nèi)部范圍內(nèi)，出于對員工鼓勵的目的談到海外項目的良好發(fā)展形勢，從形式上不屬于《證券法》和證監(jiān)會有關(guān)規(guī)定中的信息披露行為；從實質(zhì)上，公司內(nèi)部300人知悉仍然屬于特定范圍內(nèi)的主體，即便公司中低層人員及其家屬已經(jīng)部分了解該內(nèi)幕信息，但這個范圍仍然不屬于社會一般公眾投資者了解，并且事實上該信息依法公布后仍然對證券的交易價格產(chǎn)生了顯著影響。所以該境外項目信息當時仍然屬于內(nèi)幕信息?！昂际掍摌?gòu)”個案不存在“事實公開”的問題，但不代表所有案例都不可能“事實公開”，筆者認為，雖然沒有經(jīng)過法定的信息披露行為，但只要辯護方能證明信息已經(jīng)被社會一般投資者知悉，該信息就失去了內(nèi)幕信息的最重要屬性——秘密性，就不能成為“內(nèi)幕信息”。比如在現(xiàn)在的互聯(lián)網(wǎng)時代，有些上市公司高管或者受爭議的公眾人物也是微博名人，粉絲幾百上千萬，其對上市公司內(nèi)幕信息在微博中有意無意地泄露并經(jīng)過廣泛轉(zhuǎn)載（先不論其是否構(gòu)成泄露內(nèi)幕信息犯罪或其他違規(guī)違法），微博中登載的信息已經(jīng)讓大量的、不特定的社會公眾知悉，已經(jīng)形成事實的公開，因該信息已不具有“秘密性”，故不能再認定為內(nèi)幕信息。

2．內(nèi)幕信息“重要性”的判斷。內(nèi)幕信息的“重要性”，有人稱之為“價格敏感性”，即該信息可能對該證券的市場交易價格產(chǎn)生重大影響。該信息只要求“可能”影響證券市場交易價格，但并不要求“必然”或“已經(jīng)”影響到證券交易價格，也不要求該信息涉及具體事項一定會實現(xiàn)。

如果說內(nèi)幕信息“秘密性”是從定性角度分析的，那么內(nèi)幕信息“重要性”就是從定量角度對其分析的。量到什么程度？就是重要到可能對價格產(chǎn)生重大影響。評判的標準是什么？理論上有一種“一般理智投資者標準”，這種標準其實來自于美國的內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息犯罪判例，主要指:如果一個理智的投資者，在他作出投資時，可能認為這個被忽略的事實是重要的，那么他就是重要的。換句話說，這個被忽略的事實公開后，極有可能被理智的投資者看成是改變了自己所掌握的信息的性質(zhì)，那么，這些事實就是重要的。［11］這種判斷標準是一種相對客觀的標準，不以行為人主觀來判斷。這樣的好處是解決了一個普遍而現(xiàn)實的問題，通常被抓到的內(nèi)幕交易者都會辯稱自己是出于高超的技術(shù)判斷、投資或者為了長期持有該股，甚至是為了“珍藏”等出奇的目的買賣該股票，而并不是因為得知該信息而決定買賣，辯解該信息對其不重要，不構(gòu)成內(nèi)幕信息。以客觀的標準判斷，不需要一一反駁行為人對信息重要性的辯解?！耙话憷碇峭顿Y者標準”的判斷僅限于影響買賣行為階段，而不要求該信息是否實際與一般理智投資者預(yù)期同向影響了證券的市場交易價格，有可能最終該內(nèi)幕信息公開后未引起證券的市場交易價格波動，甚至反向波動。從證監(jiān)會公布的2008年至2011年10月對21起內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息行為行政處罰案例來看，其中有5起內(nèi)幕交易行為最終虧損收場，但這并不影響內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息行為的認定。

內(nèi)幕信息的重要性還有題內(nèi)應(yīng)有之義，即內(nèi)幕信息是真實的，與公司具有特定的關(guān)聯(lián)性。但是對于內(nèi)幕信息必須是和相關(guān)上市公司有關(guān)的信息問題，之前學(xué)術(shù)界和實務(wù)界都持肯定意見，這也是和現(xiàn)行法律對內(nèi)幕信息的概念表述有關(guān)，但自從2013年“光大證券”烏龍指事件之后，很多人意識到，隨著證券市場的發(fā)展，特別是金融衍生品種的豐富，將內(nèi)幕信息的認定限于上市公司相關(guān)信息的觀點亟需有所突破。

所謂真實問題，一般是指內(nèi)幕信息需要是客觀真實存在的，任何傳言、猜測都不是內(nèi)幕信息。所謂關(guān)聯(lián)問題，一般是指該信息必須與特定上市公司之間存在一定的聯(lián)系。那些有關(guān)國家宏觀經(jīng)濟政策、利率、稅收、匯率等變化的信息，可能對整個證券市場產(chǎn)生重大影響，這種信息不應(yīng)納入內(nèi)幕信息的范疇，如果有泄露行為，可按照故意或者過失泄露國家秘密等罪處理。

內(nèi)幕信息的認定是懲處證券內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息犯罪重要的環(huán)節(jié)之一，也是行為人辯解較多的環(huán)節(jié)，因此厘清概念、統(tǒng)一認識尤顯重要。從內(nèi)幕信息的“秘密性”和“重要性”兩個特征出發(fā)，能夠相對科學(xué)地把握內(nèi)幕信息的認定，有利于證券內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息犯罪的懲治。

注釋：

［1］參見桂萬先、黃旭?。骸秾?nèi)幕交易犯罪司法解釋的再解釋》，2013年度金融檢察學(xué)年會宣講論文，第88頁。

［2］參見祝二軍著：《證券犯罪的認定與處理》，人民法院出版社2000年版，第399頁。

［3］參見高銘暄主編：《新型經(jīng)濟犯罪研究》，中國方正出版社2000年版，第680頁。

［4］參見張小寧著：《證券內(nèi)幕交易罪研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2011年版，第82頁。

［5］參見李宇先、賀小電著：《證券犯罪的定罪與量刑》，人民法院出版社2009年版，第159頁。

［6］參見劉憲權(quán)著：《證券期貨犯罪理論與實務(wù)》，商務(wù)印書館2006年版，第350頁。

［7］參見陳海鷹、朱衛(wèi)明、葉建平著：《泄露內(nèi)幕信息罪、內(nèi)幕交易罪的若干問題探析》，載《法治研究》2008年第3期。

［8］同［7］。

［9］參見張明楷著：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第16頁。

［10］同［9］，第17頁。

［11］轉(zhuǎn)引自劉憲權(quán)著：《證券期貨犯罪理論與實務(wù)》，商務(wù)印書館2006年版，第325頁。

*本文系2014年度北京市人民檢察院第二分院課題項目《證券犯罪法律適用問題研究》階段性成果。

**北京市人民檢察院第二分院［100078］