論專利先用權(quán)的法益內(nèi)涵及其影響

饒先成

(安徽大學法學院，安徽 合肥 230601)

專利制度作為西方文明的一大制度創(chuàng)新，曾被美國前總統(tǒng)亞伯拉罕·林肯這樣形容:“專利制度是給天才之火添加利益之油?！雹贄罾A:《專利激勵論的理性思考》，《知識產(chǎn)權(quán)》2009年第1期，第55－60頁。專利制度的魅力在于其設置的激勵機制，能為發(fā)明人提供一定的利益驅(qū)使，使更多的知識產(chǎn)品被生產(chǎn)出來，進而推動科學技術(shù)的發(fā)展，以技術(shù)公開換取壟斷保護。然而，專利權(quán)并非沒有任何限制，我國《專利法》第六十九條規(guī)定了不視為侵犯專利權(quán)的幾種情形，②《中華人民共和國專利法》，2008－12 －28，http://www.gov.cn/flfg/2008－12/28/content_1189755.htm。我國大部分學者也將在先使用和權(quán)利用盡、臨時過境、合理使用等行為一起作為對專利權(quán)的限制。在先使用不僅體現(xiàn)了對專利權(quán)的限制，并且在一定程度上保護了在先發(fā)明人的創(chuàng)造成果，符合專利法的立法目的。專利先用權(quán)多用于專利訴訟的抗辯，以免除賠償責任，并能在“原有范圍”進行后續(xù)制造或使用。在英文中，先用權(quán)被表述為“prior user rights”，與漢語“先用權(quán)”一樣，均有“權(quán)利”之意。然而，我國《專利法》并無先用權(quán)的表述。筆者查看了日本和德國專利法的英文版。日本在先使用人可以獲得普通實施權(quán)，即“non-exclusive license”，而非先用權(quán);德國規(guī)定在先使用人有權(quán)在德國境內(nèi)自己實施發(fā)明創(chuàng)造，即“be entitled to use the invention”，不過這里的有權(quán)是否為先用權(quán)尚待考證。再看英美法系中的美國專利法，它將在先發(fā)明視為一種侵權(quán)抗辯。可見，專利先用權(quán)只是一個學理上的稱謂，由于受到“實用主義”哲學思想的影響，學界一直用專利先用權(quán)來分析在先使用，在學界對其定性尚存爭議的情況下，卻一直使用著“先用權(quán)”的概念。目前，各國司法實務乃至學術(shù)界對在先使用已較為熟悉，我國每年也出現(xiàn)了大量在先使用抗辯的專利侵權(quán)訴訟。雖然理論界已經(jīng)對先用權(quán)的性質(zhì)作了分析，但學者們?nèi)栽谔接懞妥非笙扔脵?quán)內(nèi)涵的合理界定。

一、對專利先用權(quán)內(nèi)涵的不同認識

目前，在專利先用權(quán)涵義的認識上，大致上有“獨立權(quán)利說”“抗辯權(quán)說”和“在先使用行為說”三種主要觀點。之所以有這樣的不同，是因為主張這幾種觀點者從片面角度來看待專利先用權(quán)。以下筆者分析這三種觀點所存的缺陷。

(一)獨立權(quán)利說

將先用權(quán)的性質(zhì)定義為獨立權(quán)利，即先用權(quán)不依附于專利權(quán)而存在，是一種主流認識。如程永順在《中國專利訴訟》一書中這樣定義先用權(quán)，“先用權(quán)，是指某項發(fā)明創(chuàng)造在申請人提出專利申請以前，任何人已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)做好制造、使用該相同產(chǎn)品或者相同方法的必要準備，在該發(fā)明創(chuàng)造授予專利權(quán)以后，享有先用權(quán)的人仍有繼續(xù)在原有的范圍內(nèi)制造或者使用該發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)利。”①程永順:《中國專利訴訟》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第221頁。該學說認為，先用權(quán)作為權(quán)利，具有相對獨立性，沒有專利權(quán)的存在，它依然可以存在。②趙棟:《專利先用權(quán)中若干基本法律問題初探》，《科技與法律》2011年第3期，第92－96頁。然而，該學說存在的缺陷使其自相矛盾。

首先，先用權(quán)雖然源于在先使用人的先行行為，法律也將在先使用作為不視為侵犯專利權(quán)的情形之一，但是不視為侵權(quán)與權(quán)利的表述相去甚遠。言下之意，在先使用本來是侵犯專利權(quán)的行為，只是在法律上作了特殊規(guī)定而已。

其次，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第十五條第四款規(guī)定:“先用權(quán)人在專利申請日后將其已經(jīng)實施或做好實施必要準備的技術(shù)或設計轉(zhuǎn)讓或者許可他人實施，被訴侵權(quán)人主張該實施行為屬于在原有范圍內(nèi)繼續(xù)實施的，人民法院不予支持，但該技術(shù)或設計與原有企業(yè)一并轉(zhuǎn)讓或者承繼的除外?！雹邸蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋》，2013－02－17，http://www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=305372。主張獨立權(quán)利說觀點的人士援引該條，認為既然先用權(quán)可隨企業(yè)一并轉(zhuǎn)讓或承繼，更說明先用權(quán)為獨立權(quán)利。④潘偉生:《專利先用權(quán)制度研究》，廈門大學2009年碩士學位論文，第13－14頁。而筆者認為，企業(yè)之間的轉(zhuǎn)讓、合并和繼受是企業(yè)間正常的商事行為，“隨企業(yè)一并轉(zhuǎn)讓或承繼”恰恰說明了其非獨立性，就此認定先用權(quán)可轉(zhuǎn)讓實乃與《解釋》的目的格格不入。先用權(quán)一旦轉(zhuǎn)讓就意味著原有企業(yè)的消亡，實際上是否定了先用權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性。《解釋》中的“轉(zhuǎn)讓或承繼”可用民法的基本原理予以解釋，由于企業(yè)整體發(fā)生轉(zhuǎn)讓或承繼，繼受該企業(yè)的主體自然就享有原企業(yè)的權(quán)利，承擔原企業(yè)的義務。當然，這里的權(quán)利義務需作廣義的理解。

我國學者援引德國學者梅克爾的“法力說”，認為權(quán)利的本質(zhì)為法律上之力，所謂“法律上之力”系由法律所賦予的一種力量，憑借此種力量，可以支配標的物，也可以對抗他人。⑤韋曉云:《專利侵權(quán)中先用權(quán)抗辯問題研究》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2005年第2期，第35－39頁。該學說本身并沒有問題，但將其用來論證先用權(quán)的權(quán)利性質(zhì)有欠妥當?！胺缮现Α笔菣?quán)利所應具備的必要條件，而非充分條件，即權(quán)利當然地享有法律上之力，而享有法律上之力的利益并不都是權(quán)利。

(二)抗辯權(quán)說

持抗辯權(quán)說的學者認為，“先用權(quán)是相對于專利權(quán)而言的，是對專利權(quán)的一種抗辯權(quán)，并且是依賴于專利權(quán)存在而存在的一種很不完整的無形財產(chǎn)權(quán)。”⑥馮曉青:《試析“先用權(quán)”及其在專利侵權(quán)訴訟中的適用》，《發(fā)明與創(chuàng)新》1997年第6期，第29頁。在《中國專利法詳解》一書中，尹新天也贊成抗辯權(quán)觀點，認為我國《專利法》規(guī)定在先使用行為的目的在于豁免先用者侵犯他人專利權(quán)的責任。⑦尹新天:《中國專利法詳解》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第805頁?？罐q權(quán)說在一定程度上道出了先用權(quán)在訴訟中的作用，也為進一步分析先用權(quán)的性質(zhì)提供了可供借鑒的思路，即先用權(quán)的諸多缺陷致其無法成為獨立的權(quán)利。

抗辯權(quán)是妨礙請求權(quán)人行使請求權(quán)的對抗權(quán)。民法中的抗辯權(quán)是一種實體權(quán)利，在訴訟中行使抗辯權(quán)即構(gòu)成了對請求權(quán)的抗辯，而對于請求權(quán)的抗辯并不當然構(gòu)成抗辯權(quán)，因此無論專利先用權(quán)的性質(zhì)如何，均不影響其作為專利權(quán)的一種抗辯。以我國《民法》中的先履行抗辯權(quán)、同時履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)為例，在這些抗辯權(quán)中，產(chǎn)生抗辯權(quán)的原因無一例外的是由于請求權(quán)人未履行或?qū)嵸|(zhì)履行一定的義務。而專利先用權(quán)實際上是基于在先使用的行為所產(chǎn)生的一種權(quán)益，專利先用權(quán)的成立與否與請求權(quán)人是否履行相關(guān)義務并無直接關(guān)聯(lián)。

然而，僅從先用權(quán)的功用斷言先用權(quán)為抗辯權(quán)，又容易陷入形而上學的境地。由于抗辯權(quán)說認為先用權(quán)隨專利權(quán)的存在而存在，在一定程度上隱含著專利權(quán)和在先使用共同作為抗辯權(quán)的產(chǎn)生原因。該觀點明顯地混淆了抗辯權(quán)的對象與先用權(quán)的產(chǎn)生原因，先用權(quán)源于在先使用人在申請日前的使用，合法的在先使用行為是先用權(quán)的正當性基礎。當在先使用人遭受專利權(quán)人侵權(quán)之訴時，則在先使用人可以其因在先使用而取得的權(quán)益來對抗專利權(quán)人。很明顯，在先使用與合理使用、權(quán)利用盡等一樣，都可以作為對專利權(quán)的抗辯，而并非抗辯權(quán)，其性質(zhì)與諸如同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)等有著本質(zhì)的區(qū)別。因此，認為先用權(quán)為抗辯權(quán)的認識是難以成立的。

(三)在先使用行為說

在先使用行為是一個瞬間動作，是后續(xù)法律效果的原因行為。與抗辯權(quán)說相同的是，贊成行為說的學者也認同在先使用有抗辯效果。如譚筱清認為，在先使用本身不是一種單獨存在的權(quán)利，而是一種對抗專利權(quán)的先使用行為。①譚筱清:《從本案看在先使用與公知技術(shù)抗辯的運用》，《人民法院報(理論專版)》2002年7月28日。因此，從本質(zhì)上講，在先使用行為說與抗辯權(quán)說并無二異，不同的是，在先使用行為說更傾向于將在先使用認定為一種原因行為。若將在先使用僅視為一種行為，必定會帶來常理難以解釋的現(xiàn)象。在先使用行為發(fā)生在申請日之前，可以認為是申請日之前的某個時間段或時刻，然而，在先使用使在先使用人能在后續(xù)繼續(xù)制造、使用專利產(chǎn)品或方法，此時發(fā)生在申請日之后的行為是連續(xù)的，但無法將其認定為在先使用行為，而是在先使用所引起的法律后果。造成這種矛盾的原因在于，在先使用行為說將原因行為與法律后果混淆，將在先使用的原因行為混淆為對在先使用的定性。因此，從這個意義上說，在先使用行為說又與抗辯權(quán)說、獨立權(quán)利說屬于不同范疇的概念，用行為說來對在先使用定性極不可取。故筆者認為，應當在其他學說中尋找出路，或構(gòu)建一種更為合理的先用權(quán)內(nèi)涵。

二、對專利先用權(quán)內(nèi)涵的新認識

通過以上專利先用權(quán)性質(zhì)的分析，可以對專利先用權(quán)的內(nèi)涵進行新的定位，并從中構(gòu)建更合理的專利先用權(quán)內(nèi)涵。筆者將專利先用權(quán)定性為一種未上升為權(quán)利的法益，自然需要先辨析法益與權(quán)利的概念。

(一)法益與權(quán)利的區(qū)別

法益概念源起于德國，隨即因其產(chǎn)生的法益侵害說被引入刑法領(lǐng)域，同時法益也為其他法律部門的學者所關(guān)注。有學者這樣界定權(quán)利與法益的關(guān)系:“權(quán)利僅限于指稱名義上被稱為權(quán)利者，屬于廣義法益的核心部分，其余民法上的利益均稱其他法益?！雹邶埿l(wèi)球:《民法總論》，中國法制出版社2002年版，第121頁。筆者認為以上分類略顯粗淺，重形式而輕實質(zhì)，勢必會在法益和權(quán)利之間造成一定的模糊地帶。以專利先用權(quán)為例，并不因為學者長期稱“在先使用”為專利先用權(quán)，就當然地認定其為獨立的權(quán)利，且學術(shù)界對于專利先用權(quán)性質(zhì)的爭論并未停止。此外，權(quán)利的稱謂與歷史成因有關(guān)。學者在引進專利先用權(quán)概念時并沒有對其進行嚴密的論證，待學術(shù)界之后對其性質(zhì)進行論證時，該稱謂已成為學術(shù)界對“專利先用權(quán)”的習慣稱謂了。然而，這并不妨礙我們再次從實證的角度來探究專利先用權(quán)的內(nèi)涵。法益本身首先是利益，利益先于法益，但利益并不當然就是法益。當不同主體的利益相互沖突，法律必須在平衡兩種利益中作出選擇，確定受保護的法益以及法益的救濟機制。權(quán)利是類型化的，與之相比，法益更多的是一種羅列，權(quán)利由法益產(chǎn)生，但并非所有的法益都能上升為權(quán)利。③孫山:《尋找被遺忘的法益》，《法律科學(西北政法大學學報)》2011年第1期，第59－69頁。也就是說，法益是私權(quán)產(chǎn)生的母體，許多的利益在尚未達到權(quán)利地位之前都是以法益的形式存在的。④李巖:《民事法益與權(quán)利、利益的轉(zhuǎn)化關(guān)系》，《社科縱橫》2008年第3期，第73－75頁。

權(quán)利和法益都有一定的排他性，一般來說，權(quán)利的排他性要強于法益，這是由法益的非獨立性所決定的。雖然權(quán)利和法益都無法脫離主體而存在，但法益的非獨立性更多體現(xiàn)在依附于特定的主體，這就決定了法益無法在不同主體間進行交易。而除了依附于人身的權(quán)利無法轉(zhuǎn)讓外，大部分權(quán)利能夠在不同主體間轉(zhuǎn)讓。因此，權(quán)利的實現(xiàn)可通過主體自身使用，亦可進行權(quán)利本身的轉(zhuǎn)讓，而未上升為權(quán)利的法益的實現(xiàn)則需依賴于法益主體自身的利用。⑤孫山:《未上升為權(quán)利的法益——合理使用的性質(zhì)界定及立法建議》，《知識產(chǎn)權(quán)》2010年第3期，第63－69頁。

(二)專利先用權(quán):一種未上升為權(quán)利的法益

專利先用權(quán)在采用先申請制的國家被看做是對先申請制度的一個有力補充，消除了先申請制存在的部分弊端。甚至在一貫采用先發(fā)明制的美國，也有關(guān)于專利先用權(quán)的規(guī)定，以克服非真正先發(fā)明人獲得專利權(quán)而導致的利益失衡。1999年美國《發(fā)明人保護法案》規(guī)定了“第一發(fā)明人抗辯”規(guī)則，即所謂的先用權(quán)原則。根據(jù)美國《專利法》第273條，某些情況下在先發(fā)明人雖然喪失了獲得專利權(quán)的機會，但是可以在原有范圍內(nèi)繼續(xù)實施該項專利技術(shù)，而不視為侵犯專利權(quán)。①董琤、李敬東、王韋瑋:《美國專利法改革最新動向》，《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2011年8月31日，第7版。由于在先使用人往往是該專利技術(shù)的最先發(fā)明人，因而專利先用權(quán)意在保護在先發(fā)明人對于該技術(shù)的智力貢獻而產(chǎn)生的法益。可見，專利先用權(quán)制度對于整個專利保護體系的重要性毋庸置疑，但對于在先使用行為的保護方式以及專利先用權(quán)對專利權(quán)的限制程度，尚待進一步的探討和論證。當權(quán)利與法益存在相同或部分相同的利益訴求時，勢必會產(chǎn)生沖突。在先使用情況下，法益與權(quán)利的沖突直接表現(xiàn)為專利先用權(quán)與專利權(quán)的沖突。

知識產(chǎn)權(quán)完全由法律所創(chuàng)設，因而遵守一定的法定主義。知識產(chǎn)權(quán)法定主義是指知識產(chǎn)權(quán)的種類、權(quán)利以及諸如獲得權(quán)利的要件及保護期限等關(guān)鍵內(nèi)容必須由法律統(tǒng)一確定，任何人不得在法律外創(chuàng)設知識產(chǎn)權(quán)。②鄭勝利:《論知識產(chǎn)權(quán)法定主義》，《中國發(fā)展》2006年第3期，第49－54頁。縱觀知識產(chǎn)權(quán)法中的各項知識產(chǎn)權(quán)，均是法律賦予權(quán)利人對某一知識的特許用益權(quán)，③張勤:《論知識產(chǎn)權(quán)的道德基礎》，《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第1期，第3－17頁。由法律所創(chuàng)設的權(quán)利人對某一知識的特許用益權(quán)勢必亦為知識產(chǎn)權(quán)。專利先用權(quán)和專利權(quán)均為源于知識產(chǎn)品創(chuàng)造而獲得的利益，但專利先用權(quán)無法享有對在先使用技術(shù)的特許用益權(quán)，故專利先用權(quán)不具有知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利屬性。不可否認，專利先用權(quán)仍不失為一種凝結(jié)于知識產(chǎn)品之上的利益。

若沒有人就某一技術(shù)申請并獲得專利權(quán)的法律事實的存在，專利先用權(quán)也就無從談起，所謂的在先使用人和其他社會公眾都能使用該特定技術(shù)。由此可見，無專利權(quán)則無對應的專利先用權(quán)，這并不意味著專利先用權(quán)依附于專利權(quán)而存在，因為專利權(quán)的產(chǎn)生不是專利先用權(quán)的原因行為。故對于專利先用權(quán)人的保護并非設權(quán)保護，而是基于其對知識創(chuàng)造的貢獻而由法律賦予其一定的法益，只有當他人獲得了某一技術(shù)的壟斷專利權(quán)時，才有對先用權(quán)人保護的必要。稱專利先用權(quán)為一種法益，那么它是不是一種未上升為權(quán)利的法益呢?筆者對此作進一步的探討。

對于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，專利權(quán)保護屬于設權(quán)模式的保護，因而源于法律的規(guī)定。設權(quán)模式因為成文法的局限性，必然需要法律為保護權(quán)利之外的利益提供適當?shù)木葷侄?，而這些需要保護的利益可以被視為法益。④譚華霖:《知識產(chǎn)品法益保護模式探討——兼論法益與權(quán)利之沖突》，《政治與法律》2011年第7期，第109－115頁。專利先用權(quán)源于在先使用人對知識產(chǎn)品的貢獻，在這一點上它與專利權(quán)乃至其他知識產(chǎn)權(quán)有著高度的相似性。專利先用權(quán)的保護期為與之對應專利權(quán)的有效期。法律對專利先用權(quán)取得和行使都作了嚴格的限制性規(guī)定，這是法律基于專利權(quán)人、在先使用人和公眾之間的利益平衡。知識產(chǎn)品法益同知識產(chǎn)權(quán)之間的沖突往往是新的權(quán)利誕生的重要途徑，⑥譚華霖:《知識產(chǎn)品法益保護模式探討——兼論法益與權(quán)利之沖突》，《政治與法律》2011年第7期，第109－115頁。一旦專利權(quán)人與在先使用人的利益出現(xiàn)長期失衡后，法律則會對此作出回應，以協(xié)調(diào)二者之間的矛盾。此時，專利先用權(quán)則很可能作為一種新的權(quán)利而誕生，并對其作一定的限制，如規(guī)定先用權(quán)人不允許進行許可、設置短于專利權(quán)的保護期限等。

由以上分析可知，專利先用權(quán)乃是一種未上升為權(quán)利的知識產(chǎn)品法益。

三、對專利法律理論和實踐的影響

基于上述對專利先用權(quán)法益內(nèi)涵的認識，對專利法律理論和實踐均具有影響，故筆者就理論和實踐層面作舉例說明。

(一)知識產(chǎn)品利益的保護模式

有學者將知識產(chǎn)品利益的保護模式分為兩種:一種是設權(quán)模式，另一種是競爭法模式。⑤李琛:《論知識產(chǎn)權(quán)法的體系化》，北京大學出版社2005年版，第168頁。設權(quán)模式主要是包含于《專利法》《商標法》《著作權(quán)法》等單行法律法規(guī)之中;競爭法模式主要由《反不正當競爭法》所規(guī)制。不過以上兩種模式難以涵蓋知識產(chǎn)品保護的所有模式，“專利先用權(quán)”就是游離于這兩種模式之外的法益保護模式。該模式與設權(quán)模式的區(qū)別由權(quán)利與法益的區(qū)別所決定，自不贅述。法益保護模式與競爭法模式的不同在于其保護目的的差異，競爭法模式意在通過保護知識產(chǎn)品利益來排除限制競爭的行為。當然，法益模式與競爭法模式并不是非此即彼的關(guān)系，可以說法益模式包含了競爭法模式，但在設權(quán)模式和競爭法模式保護之外，還存在未被包含的知識產(chǎn)品利益，這些知識產(chǎn)品利益為法益模式所調(diào)整。

由此可見，法益保護的相關(guān)規(guī)范雖早已存于立法之中，但未作為知識產(chǎn)品利益的主要保護模式而為學術(shù)界所廣泛認同。本文雖然僅對專利先用權(quán)的法益內(nèi)涵作了一些思考，但折射出關(guān)于知識產(chǎn)品利益保護模式的質(zhì)疑。

(二)專利權(quán)與專利先用權(quán)之間的利益平衡

專利先用權(quán)是對專利權(quán)的一種限制，二者之間有著知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域普遍存在的利益平衡。所謂的利益平衡則是指專利權(quán)人與在先使用人之間的利益分配，這種利益分配與專利申請制度、專利權(quán)人和在先使用人對知識產(chǎn)品的貢獻有關(guān)。而認識專利先用權(quán)的法益內(nèi)涵，是把握專利權(quán)與專利先用權(quán)利益平衡的前提和關(guān)鍵。

專利先用權(quán)并非完全依附于對應的專利權(quán)，而是有其獨立的法益。該法益是基于先用權(quán)人對知識產(chǎn)品的貢獻，正如牛頓和萊布尼茨分別獨立地創(chuàng)立了微積分，并創(chuàng)立了有名的“牛頓—萊布尼茨公式”。因此，專利先用權(quán)人對于知識的創(chuàng)造有其獨立的貢獻。將專利先用權(quán)看做專利權(quán)的附庸，難免會磨滅先用權(quán)人對知識產(chǎn)品的獨立貢獻，進而容易忽略或弱化對專利先用權(quán)人的保護，導致利益失衡。

專利先用權(quán)之所以被認為依附于專利權(quán)，是因為專利先用權(quán)只有在專利權(quán)人提起訴訟時才得以體現(xiàn)，但即便專利權(quán)人不提起訴訟，在先使用依然是客觀存在的法益。該法益能夠?qū)共惶囟▽ο?，只有當專利?quán)人獲得了專利權(quán)后，這個對象才被特定化。因此，專利先用權(quán)在對抗專利權(quán)人的屬性上為積極法益，而在對抗公眾的屬性上為消極法益。利益平衡只是在專利權(quán)和專利先用權(quán)之間劃了一條相對清晰的界線而已。這條界線在立法和司法實踐的反饋下，將得到進一步的微調(diào)。

(三)專利先用權(quán)作為專利產(chǎn)品的合法來源

我國《專利法》第七十條規(guī)定:“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔賠償責任?！雹佟吨腥A人民共和國專利法》，2008－12－28，http://www.gov.cn/flfg/2008－12/28/content_1189755.htm。這一條是關(guān)于作為未經(jīng)許可的第三人提供合法來源而不承擔賠償責任的規(guī)定，然而不承擔賠償責任并不意味著完全不承擔責任，該第三人的行為仍然屬于侵權(quán)行為，仍需承擔停止侵權(quán)的民事責任。②呂娜:《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中的合法來源抗辯——以專利侵權(quán)訴訟為例》，《人民司法》2007年第19期，第88頁。筆者認為，專利產(chǎn)品倘若由專利先用權(quán)人所制造，則第三人不構(gòu)成侵犯專利權(quán)，也不用承擔任何民事責任。因為專利先用權(quán)人的制造行為屬于合法行為，第三人對合法制造的專利產(chǎn)品進行銷售不必承擔民事責任?？梢?，專利先用權(quán)并不只與在先使用人的利益相關(guān)，還涉及公共利益。專利先用權(quán)的法益內(nèi)涵是以上結(jié)論的法理依據(jù)，若專利先用權(quán)僅為抗辯權(quán)，則顯然不能作為第三人不構(gòu)成侵權(quán)的依據(jù)。

一般而言，專利先用權(quán)的內(nèi)涵并不影響專利侵權(quán)糾紛的實務處理，對實務影響不大的問題往往會被學術(shù)界所忽視。不過專利先用權(quán)在各國專利法中都還存在疑義，因而專利先用權(quán)的屬性決定了其走向。在承認專利先用權(quán)是一種法益的前提下，那么基于這一法益而為的合法行為不應被認定為侵權(quán)行為。這或許給人們提供了一種啟示，可以重新審視專利法中的一些問題。如，作為對專利先用權(quán)的“原有范圍”是指專利申請日之前的原有范圍，還是專利公開之后的原有范圍?因為在專利公開之前，在先使用人并不知道存在這樣的專利申請，那么是否應該給予在先使用人在專利公開之前擴大生產(chǎn)的權(quán)利呢?這些均有待于學術(shù)界的進一步探討。