勞務(wù)派遣面臨新考驗(yàn)

2013年元旦前夕，第十一屆全國人大常委會(huì)第三十次會(huì)議對(duì)實(shí)施了近5年的《勞動(dòng)合同法》做出了首次修改。此次修改，既對(duì)人才中介服務(wù)機(jī)構(gòu)的行為予以進(jìn)一步約束，又對(duì)企業(yè)的勞務(wù)派遣用工方式進(jìn)行了更加嚴(yán)格、明確的規(guī)范，未來企業(yè)的用工形式、用工管理也必將因此發(fā)生改變。

據(jù)全國總工會(huì)的數(shù)據(jù)顯示，2011年全國勞務(wù)派遣人員總數(shù)就已經(jīng)達(dá)到6000萬，主要集中在公有制企業(yè)和機(jī)關(guān)事業(yè)單位，部分央企甚至有超過半數(shù)的員工都屬于勞務(wù)派遣。

2008年開始實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》明文規(guī)定，勞務(wù)派遣適用于“臨時(shí)性、輔助性或者替代性工作崗位”，但由于沒有對(duì)“三性”進(jìn)行明確的界定，導(dǎo)致這一規(guī)定被不少企業(yè)任意曲解和濫用。有的企業(yè)借派遣之名，將員工工齡歸零；有的企業(yè)利用派遣，隨意克扣工資和福利……

《勞動(dòng)合同法（修訂）》一經(jīng)公布，就吸引了社會(huì)各界的眼球。關(guān)于本次修訂，眾說紛紜，褒貶不一。就目前公布的法律條文本身來看，有值得肯定的地方，也有不少有待進(jìn)一步完善之處。

抬高勞務(wù)派遣公司的準(zhǔn)入門檻

根據(jù)新公布的《勞動(dòng)合同法（修訂）》（以下簡稱“新法”）的相關(guān)條文，可以明顯看到，勞務(wù)派遣公司的準(zhǔn)入門檻已經(jīng)抬高了，要求更為嚴(yán)格了。主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：

第一，最低注冊(cè)資本由原先的50萬人民幣調(diào)整為200萬人民幣；

第二，必須具有與其業(yè)務(wù)相適應(yīng)的固定的經(jīng)營場(chǎng)所、設(shè)施以及合法合規(guī)的管理制度；

第三，勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)行政部門依法申請(qǐng)行政許可。

不論是在注冊(cè)資本上的把關(guān)，在準(zhǔn)入行政審批上的嚴(yán)防，還是在其他硬件、軟件上的高要求，其目的都是為了促進(jìn)勞務(wù)派遣公司的依法經(jīng)營，從源頭上防止勞務(wù)派遣用工的泛濫。坦白講，提高準(zhǔn)入門檻，總體上無可厚非，特別是對(duì)于注冊(cè)資本、設(shè)立的硬件、軟件等能夠客觀衡量的要求，甚至可以更嚴(yán)苛一些，對(duì)于跨地區(qū)勞務(wù)派遣的勞務(wù)派遣公司的準(zhǔn)入門檻亦可設(shè)置更高。

但美中不足的是，對(duì)于行業(yè)準(zhǔn)入時(shí)的行政審批，“新法”規(guī)定由勞動(dòng)行政部門進(jìn)行行政審批，這與現(xiàn)行的《行政許可法》有一定的沖突。且不論勞動(dòng)行政部門是否有行業(yè)準(zhǔn)入的行政許可權(quán)，僅僅從行政許可的可適用范圍來看，規(guī)定勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)須經(jīng)勞動(dòng)行政部門行政審批，不免有些差強(qiáng)人意。當(dāng)然，現(xiàn)在就蓋棺定論還為時(shí)尚早。畢竟具體操作中會(huì)何去何從，還有待將來涉及勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)準(zhǔn)入內(nèi)容規(guī)定的出臺(tái)。

此外，準(zhǔn)入門檻的落實(shí)，存在一個(gè)過渡期。就2012年12月28日公布的相關(guān)信息來看，對(duì)于已經(jīng)設(shè)立的勞務(wù)派遣公司完成準(zhǔn)入資格的變更，在2014年7月1日前完成都是可以的。換句話說，在未來不短的一段時(shí)間內(nèi)，所謂的準(zhǔn)入門檻對(duì)現(xiàn)有的勞務(wù)派遣公司的限制并不能發(fā)揮作用。

明確界定勞務(wù)派遣“三性”

關(guān)于“三性”的界定，可以說是本次修訂的最大亮點(diǎn)。通常情況下，勞務(wù)派遣的“三性”，具體是指臨時(shí)性、替代性和輔助性。根據(jù)“新法”中的相關(guān)規(guī)定，對(duì)于“三性”崗位，可以作如下界定：

第一，臨時(shí)性崗位是指存續(xù)時(shí)間不超過六個(gè)月的崗位；

第二，替代性崗位是指用工單位的勞動(dòng)者因?yàn)槊摦a(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動(dòng)者替代工作的崗位；

第三，輔助性崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位。

本著“嚴(yán)格規(guī)范勞務(wù)派遣用工，不能把勞務(wù)派遣變成用工主渠道”的原則，本次修訂，嚴(yán)格限制勞務(wù)派遣用工崗位范圍，規(guī)定只能在符合“三性”的崗位上實(shí)施，并且對(duì)“三性”進(jìn)行了如上界定。此外還嚴(yán)格勞務(wù)派遣用工的數(shù)量，不得超過用工單位用工總量的一定比例（具體比例將由勞動(dòng)行政部門規(guī)定）。這相較于2008年實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》中的有關(guān)規(guī)定，有了質(zhì)的飛躍。

本次修訂之所以會(huì)明確界定“三性”，其根本目的是為了保證勞務(wù)派遣員工不被胡亂派遣，保障勞務(wù)派遣員工的權(quán)益。但是，通過以上界定，是否真的能夠?qū)崿F(xiàn)這一立法目的，還尚待商榷。

就“臨時(shí)性”與“替代性”這兩性來講，界定是明確了，但是導(dǎo)致的結(jié)果卻并不一定盡如人意。對(duì)于不能轉(zhuǎn)為直接用工的勞務(wù)派遣人員，迎來的要么是大批量的解雇，要么是用工單位的頂風(fēng)作案，最后被舉報(bào)、處理等。因此，對(duì)勞務(wù)派遣員工的保護(hù)并不能很好地體現(xiàn)。

就“輔助性”來講，“新法”對(duì)其進(jìn)行的界定引發(fā)的爭議可以說是最大的?！盀橹鳡I業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的崗位”含混不清，不同企業(yè)來說其主營業(yè)務(wù)各有不同，什么是主營業(yè)務(wù)崗位、什么是為主營服務(wù)的崗位？區(qū)分兩者的標(biāo)準(zhǔn)怎樣界定？由誰來界定？這些都還不夠明確。如果法律規(guī)定缺乏可操作性，那么這樣的規(guī)定將必然面臨架空。盡管針對(duì)“輔助性”本次修訂還采用了確定比例來操作，因此勞動(dòng)行政部門確定的這個(gè)比例至關(guān)重要。但是這個(gè)比例是否符合社會(huì)實(shí)際，是否會(huì)被落實(shí)，都還是未知數(shù)。

此外，對(duì)于“輔助性”的規(guī)定，在操作性上存疑。從勞務(wù)派遣普遍存在的這一客觀事實(shí)出發(fā)，要完全落實(shí)，似乎是天方夜譚。通過一些新聞報(bào)道可以看到，勞務(wù)派遣人員已經(jīng)成為各行各業(yè)長期性、關(guān)鍵性崗位職工，運(yùn)用勞務(wù)派遣的既有企業(yè)，也有醫(yī)院、公安、高校等機(jī)關(guān)事業(yè)單位，他們是這些用人單位離不開的一批人。一旦確定了具體比例，那么這些勞務(wù)人員將何去何從？若轉(zhuǎn)為直接用工皆大歡喜，但對(duì)一些事業(yè)單位，沒有編制的，如何應(yīng)對(duì)？要么縮減勞務(wù)派遣員工，導(dǎo)致業(yè)務(wù)癱瘓；要么頂著干，埋下法律隱患；要么通過一些替代方式，比如業(yè)務(wù)外包、崗位外包、人事代理等來操作。若果真如法炮制，恐怕就會(huì)與本次修訂的目的背道而馳了。就拿替代性方式來說，在使用勞務(wù)派遣時(shí)，對(duì)勞務(wù)派遣員工負(fù)擔(dān)法律責(zé)任的主體有兩方，一個(gè)是勞務(wù)派遣公司，一個(gè)是實(shí)際用工單位，勞務(wù)人員的權(quán)益是有雙重保障的；如果轉(zhuǎn)為業(yè)務(wù)外包，那么對(duì)這些勞務(wù)工來說，責(zé)任方只有一方，是否能充分保障其權(quán)益只能看這一責(zé)任方的承受能力了。

從執(zhí)法、司法角度來講，盡管有了明確的比例，但是因?yàn)槿∽C困難，甚至是取證不能，那么對(duì)于那些明知可能存在違法的操作，仍無可奈何。如果真的要落實(shí)具體派遣員工的比例事宜，相應(yīng)的配套、可操作性強(qiáng)的法規(guī)的出臺(tái)須勢(shì)在必行。

平心而論，我國目前的法律、法規(guī)對(duì)勞務(wù)派遣員工的保護(hù)力度是很大的。因此，對(duì)“三性”做出明確界定，究竟是“錦上添花”還是“畫蛇添足”，還有待時(shí)間和實(shí)踐的考量。

落實(shí)“同工同酬”

根據(jù)“新法”相關(guān)條文，可以看到，本次修訂對(duì)“同工同酬”的規(guī)定主要體現(xiàn)在如下兩個(gè)方面：

第一，被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利。用工單位有同類崗位勞動(dòng)者的，那么應(yīng)當(dāng)實(shí)行相同的勞動(dòng)報(bào)酬分配辦法。用工單位沒有同類崗位勞動(dòng)者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬確定。

第二，勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動(dòng)者的，被派遣勞動(dòng)者享有的勞動(dòng)報(bào)酬和勞動(dòng)條件，按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。

“同工不同酬，同崗不同權(quán)”，是勞務(wù)派遣制度中的“硬傷”，也是勞務(wù)派遣用工在我國飽受詬病的直接原因。因此，本次修訂中對(duì)“同工同酬”進(jìn)行了嚴(yán)格規(guī)定，可以說是“新法”最有意義的一個(gè)亮點(diǎn)。

但何為“同工”、何為“同酬”？在最終公布的文本中，卻沒有看到具體界定，這必然導(dǎo)致其在實(shí)際操作與落實(shí)中，存在偏差，或落實(shí)不到位等問題。

所謂的“同工”，不能僅僅只看崗位，或者簡單說是只看員工的崗位名稱。一般來說，判斷是否為“同工”，要結(jié)合以下幾個(gè)因素，綜合考量。簡單來說，就是工作內(nèi)容、工作過程、工作結(jié)果要一致；具體來說，就是指員工工作的崗位與條件、工作的具體內(nèi)容、對(duì)員工的能力要求、工作的績效與業(yè)績考核標(biāo)準(zhǔn)要相同。

所謂“同酬”，很多人都認(rèn)為僅僅是勞動(dòng)報(bào)酬上的一致，更要保證福利、待遇上的一致。筆者認(rèn)為，這里的“酬”，應(yīng)該單單是指勞動(dòng)報(bào)酬。原因有二：首先，從《勞動(dòng)合同法（修訂）》草案的第一稿中可以看到，其中不僅規(guī)定了相同的勞動(dòng)報(bào)酬分配辦法，還規(guī)定了相同的福利分配辦法，但是在最終公布的法規(guī)中，只看到了相同的勞動(dòng)報(bào)酬分配辦法，因此得出結(jié)論，這里的“酬”具體是指“勞動(dòng)報(bào)酬”；其次，從實(shí)際操作來看，我們都知道，勞務(wù)派遣現(xiàn)象在國企和事業(yè)單位中都比較普遍地存在著，一般事業(yè)單位的在編人員的福利待遇都是相對(duì)較高的，但是事業(yè)單位不僅僅有編制的限制，同樣存在費(fèi)用的限制，如果要求福利待遇一致，恐怕很多事業(yè)單位就很難承受了。因此從操作的可能性上出發(fā)，這里的“酬”具體應(yīng)該只是指“勞動(dòng)報(bào)酬”。不論對(duì)“同工同酬”的具體理解存在如何的分歧，但是從立法角度來看，對(duì)“同工同酬”做出明確規(guī)定還是非常值得肯定的。

除此之外，本次修訂還有一個(gè)亮點(diǎn)，那就是增強(qiáng)了對(duì)相應(yīng)違法行為的處罰力度。進(jìn)一步明確規(guī)定勞務(wù)派遣單位、用工單位違反勞動(dòng)合同法規(guī)定的，處以罰款，并適當(dāng)提高了罰款額度；對(duì)勞務(wù)派遣并可吊銷其經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的行政許可；對(duì)未經(jīng)許可擅自經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的，由勞動(dòng)行政部門依法予以取締，沒收違法所得，并處以罰款。通過對(duì)罰則的規(guī)定，實(shí)現(xiàn)警示與最終的保障目的。當(dāng)然，在明確罰則的同時(shí)，執(zhí)法部門更應(yīng)加強(qiáng)對(duì)勞務(wù)派遣用工的監(jiān)督檢查，避免出現(xiàn)“徒法不足以自行”的尷尬，真正實(shí)現(xiàn)對(duì)勞務(wù)派遣員工的權(quán)益保障。