構(gòu)建著作權(quán)人與作品使用人共贏的著作權(quán)延伸性集體管理制度——一個(gè)法經(jīng)濟(jì)學(xué)角度的審視

林秀芹 李 晶

（廈門(mén)大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究院，福建廈門(mén)361000）

2012年3月公布的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》（修改草案）引入了著作權(quán)延伸性集體管理制度（以下簡(jiǎn)稱延伸管理制度），產(chǎn)業(yè)界尤其是音樂(lè)界普遍質(zhì)疑延伸管理制度，擔(dān)心“被代表”會(huì)犧牲著作權(quán)人利益。1本文擬從成本和效益的角度分析延伸管理制度潛在的積極影響和消極影響，以及該制度在我國(guó)得以有效實(shí)施的要素，以期更多的立法者、執(zhí)法者和產(chǎn)業(yè)界人士能夠從成本與效益的角度更全面地評(píng)估和衡量延伸管理制度，制定出符合納什均衡的法律，使延伸管理制度與我國(guó)的現(xiàn)實(shí)環(huán)境相適應(yīng)。

一、延伸管理制度的潛在成本

關(guān)于延伸管理制度的成本與效益比，不同學(xué)者各執(zhí)一詞，至今未有定論。

首先，延伸管理制度的反對(duì)者認(rèn)為，延伸管理制度為作品權(quán)利人，尤其是那些未加入著作權(quán)集體管理組織的本國(guó)及外國(guó)權(quán)利人（以下簡(jiǎn)稱非會(huì)員）權(quán)利的享有和實(shí)施（enjoyment or exercise）預(yù)設(shè)了“選擇性退出”(“Opt-out”)義務(wù)，削弱了版權(quán)的排他性。具體而言，延伸管理制度下，除非履行了“選擇性退出”義務(wù)，權(quán)利人無(wú)法排除他人對(duì)作品的使用，因此，“選擇性退出”義務(wù)相當(dāng)于為非會(huì)員的排他權(quán)設(shè)置了限制。2如法國(guó)學(xué)者伯納德·朗（Bernard Lang）指出，延伸管理制度不僅使權(quán)利人喪失了就許可費(fèi)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行磋商的能力，還影響了版權(quán)行使的目的和實(shí)施方式，侵犯了版權(quán)的排他性。3更有學(xué)者認(rèn)為，雖然權(quán)利人有權(quán)通過(guò)“選擇性退出”機(jī)制排除延伸管理制度，但延伸管理制度并無(wú)通知權(quán)利人其作品在延伸管理制度下被使用的機(jī)制，因此許多權(quán)利人可能根本未意識(shí)到自己的作品受到延伸管理管轄，從而缺乏必要的信息以禁止作品在延伸管理制度下的使用，這種情況下延伸許可的效果更類(lèi)似于強(qiáng)制許可。4這一成本雖然無(wú)法量化，但有行業(yè)代表宣稱將對(duì)一些產(chǎn)業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生不利的影響。5然而，也有學(xué)者認(rèn)為延伸管理制度下不存在“真正的損失”，因?yàn)檫x擇性退出的程序非常簡(jiǎn)單，權(quán)利人可以簡(jiǎn)便地退出以實(shí)現(xiàn)其排他權(quán)；延伸管理制度的目的并不在于限制權(quán)利人的排他權(quán)，而在于“確保在大多數(shù)情況下，那些想要對(duì)潛在使用者利用作品的要求進(jìn)行回應(yīng)的權(quán)利人（或他們的代表，或代表他們的集體管理組織）被賦予機(jī)會(huì)以這么做（指回應(yīng)使用者的利用要求）”。6

其次，延伸管理制度的反對(duì)者認(rèn)為，延伸管理制度可能損害對(duì)非會(huì)員尤其是外國(guó)權(quán)利人的平等保護(hù)。延伸管理制度的延伸效應(yīng)使集體管理組織能夠?yàn)槿蚍秶淖髌吩诒緡?guó)境內(nèi)的使用進(jìn)行權(quán)利結(jié)算（Right Clearance），而不論該集體管理組織是否與其他國(guó)家的集體管理組織存在相互認(rèn)可的雙邊協(xié)議，7這無(wú)疑引起了非會(huì)員尤其是外國(guó)權(quán)利人對(duì)自身利益可能遭受損失的顧慮。由于不同國(guó)家的文化與版權(quán)市場(chǎng)存在截然不同的利益訴求與偏好，一國(guó)的延伸管理制度是否能符合外國(guó)權(quán)利人的權(quán)利訴求一直備受質(zhì)疑，如在北歐國(guó)家,收取的許可費(fèi)往往被用于集體的目的而不是分配給個(gè)人，8這顯然與不少權(quán)利人的期待不符。況且，在實(shí)踐中，非成員或外國(guó)權(quán)利人收取許可費(fèi)存在許多技術(shù)上的障礙，比如這部分權(quán)利人必須證明其作品被使用的程度才可向集體管理組織主張支付許可費(fèi)，而這樣的要求對(duì)于非會(huì)員尤其是外國(guó)權(quán)利人會(huì)造成嚴(yán)重的負(fù)擔(dān)，甚至是不可能滿足的；即便非會(huì)員最終證明了作品的使用情況，為此產(chǎn)生的必要的監(jiān)督活動(dòng)的交易成本與最終獲取的許可費(fèi)也很可能是不成比例的，據(jù)此有學(xué)者指出非會(huì)員要求支付許可費(fèi)的權(quán)利僅是“理論上的權(quán)利”。9

最后，延伸管理制度的反對(duì)者認(rèn)為，中國(guó)現(xiàn)有集體管理土壤上引進(jìn)延伸管理制度可能加劇政府干預(yù)失靈。政府失靈理論認(rèn)為，由于政府所處的“某些迫切需要的公共產(chǎn)品(如國(guó)防、警察、消防)的壟斷供給者的地位，極易使政府喪失對(duì)效率、效益追求的內(nèi)部動(dòng)力和外部壓力，缺乏降低成本提高效益的直接利益驅(qū)動(dòng)，從而缺乏起碼的成本——效益意識(shí)”。10我國(guó)著作權(quán)集體管理組織（以下簡(jiǎn)稱集體管理組織）由國(guó)務(wù)院著作權(quán)管理部門(mén)主管，不同的集體管理組織分管不同的業(yè)務(wù)范圍，具有壟斷性。11目前，我國(guó)集體管理組織的權(quán)利獲取模式是“選擇性加入模式”（“Opt-in”model），在會(huì)員人數(shù)和作品授權(quán)數(shù)量有限的情況下，集體管理體制已初步顯現(xiàn)出政府失靈的癥狀，包括對(duì)許可費(fèi)的分配和發(fā)放不按時(shí)、管理費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)較高、分配標(biāo)準(zhǔn)不清、分配機(jī)制不透明等。12《著作權(quán)法》（修改草案）第二稿采取的是“選擇性退出”的延伸管理模式，集體管理組織的管理權(quán)限自動(dòng)延伸至非會(huì)員的作品，大為拓展了作品管理范圍。國(guó)外有學(xué)者曾警示，“通過(guò)延伸管理制度，集體管理組織穩(wěn)固了地位，但同時(shí)也意味著加重了責(zé)任”。13對(duì)于陡然增加的權(quán)利人群體，人力資源有限的集體管理組織能否為權(quán)利人提供合理、及時(shí)、透明的后續(xù)服務(wù)？對(duì)于數(shù)量龐大的潛在使用人，集體管理組織能否在技術(shù)上實(shí)施有效服務(wù)、管理和控制？對(duì)于現(xiàn)有的集體管理組織，如何打破壟斷造成的權(quán)責(zé)不匹配與低效？這些疑問(wèn)都是擺在尚處在發(fā)展階段的中國(guó)集體管理組織面前的嚴(yán)峻考驗(yàn)。如果缺乏能夠有效打破壟斷、滿足各方利益主體需求的配套機(jī)制，延伸管理制度可能造成更嚴(yán)重的政府失靈，妨礙版權(quán)的正常市場(chǎng)交易，進(jìn)而影響創(chuàng)作和作品傳播。

二、延伸管理制度的潛在效益

上述延伸管理制度的潛在成本正是產(chǎn)業(yè)界對(duì)“被代表”的隱憂。這些觀點(diǎn)一方面可能有失偏頗地將延伸管理制度放在權(quán)利人的對(duì)立面，另一方面沒(méi)有充分估計(jì)延伸管理制度的社會(huì)效益。著作權(quán)法律的每一次更迭，都是立法者對(duì)于“鼓勵(lì)和接近之間的平衡”的再一次調(diào)整。對(duì)于延伸管理制度的成本與效益比，不能簡(jiǎn)單地分析某一群體的得失，而應(yīng)考慮該制度涉及的所有利益群體的潛在效益與成本。

首先，延伸管理制度最重要的潛在效益在于該制度能有效降低版權(quán)的交易成本。14普華永道會(huì)計(jì)師事務(wù)所2011年的評(píng)估報(bào)告顯示，在權(quán)利人與使用人通過(guò)私人直接協(xié)商達(dá)成作品使用許可的模式中，僅在英國(guó)一地，以高等教育目的使用而進(jìn)行的版權(quán)交易成本在每年一億四千五百萬(wàn)英鎊到七億兩千萬(wàn)英鎊之間。15加拿大學(xué)者基偉斯（Gervais）指出：“對(duì)潛在使用者來(lái)說(shuō)，獲取作品許可導(dǎo)致的高昂成本與大量的時(shí)間往往超過(guò)了作品使用的經(jīng)濟(jì)價(jià)值?！?6現(xiàn)行“選擇性加入”的集體管理模式下，版權(quán)交易的潛在使用者需要經(jīng)歷復(fù)雜的過(guò)程以獲得許可：他們首先需要找到權(quán)利人或者能夠代表權(quán)利人的集體管理組織，而實(shí)現(xiàn)這一目的的邏輯前提是他們必須充分了解現(xiàn)有的集體管理組織，以確認(rèn)這些組織管轄的作品領(lǐng)域以及其是否被賦予必要的許可權(quán)利；如果沒(méi)有許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)存在，使用人還必須直接與權(quán)利人談判或與集體管理組織談判。當(dāng)前版權(quán)交易呈現(xiàn)的時(shí)代特點(diǎn)（如海量使用、不同權(quán)利的商業(yè)利用、作品的跨區(qū)域流轉(zhuǎn)）更增加了版權(quán)許可的交易成本。僅就搜索成本進(jìn)行分析，如圣地美華訴“錢(qián)柜”侵害作品復(fù)制權(quán)、表演權(quán)糾紛案中，十首歌曲作品經(jīng)歷了三次權(quán)利許可的轉(zhuǎn)讓?zhuān)瑱M跨海峽兩岸。17許可合同的相對(duì)性使?jié)撛谑褂萌藷o(wú)從得知作品權(quán)利經(jīng)過(guò)了何種變遷；版權(quán)不同于有形物權(quán)，其使用不具有排他性，使用人無(wú)法通過(guò)直觀的“占有”來(lái)判斷權(quán)利的歸屬；目前也不存在國(guó)際統(tǒng)一的版權(quán)登記系統(tǒng)，這些原因?qū)е聺撛谑褂萌诵枰ㄙM(fèi)巨大的搜索成本來(lái)確定具有合法適當(dāng)版權(quán)處分權(quán)的潛在合作者。以此案為例，表1反映了不同制度下同一案件迥異的搜索成本。

表1 兩種制度下搜索成本比較

從以上比較可得出，雖然無(wú)法具體量化搜索成本，但延伸管理制度下，使用人的搜索義務(wù)在范圍與難易程度上明顯減小。此外，鑒于目前集體管理組織授權(quán)形式為概括授權(quán)，如果使用人之前已經(jīng)與集體管理組織簽訂一攬子合同（Blanket l icense）并據(jù)此向其支付許可費(fèi)，即意味著使用人多使用一首歌曲作品的邊際成本低到可以忽略不計(jì)；從法律實(shí)施應(yīng)然的角度，延伸管理制度有效實(shí)施的基礎(chǔ)是建立能夠便利地查詢權(quán)利人“選擇性退出”聲明的信息查詢系統(tǒng)與執(zhí)行配套細(xì)則。在此基礎(chǔ)上，潛在使用人只需盡到合理的查詢義務(wù)，而無(wú)需理會(huì)該作品背后復(fù)雜的權(quán)屬關(guān)系和流轉(zhuǎn)關(guān)系。這樣就有效降低了潛在使用人利用已發(fā)表產(chǎn)品的交易成本。

其次，延伸管理制度可增強(qiáng)作品使用的合法確定性（legal certainty）。前世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織副總干事費(fèi)舍博士（Dr.Mihály Ficsor）指出：“如果集體管理組織無(wú)法提供一攬子許可，相反必須鑒別其作品庫(kù)里的每樣作品及每項(xiàng)權(quán)利，并一一證明其合法擁有這些作品和權(quán)利，集體管理機(jī)制將喪失生命力?！?8在“選擇性加入”模式下，集體管理組織管理的作品范圍有限，使用者與集體管理組織簽訂許可使用合同并支付許可費(fèi)后，仍可能因使用行為而遭遇侵權(quán)訴訟。如英國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)局于2012年5月發(fā)布的關(guān)于延伸集體許可制度（ECL）的影響評(píng)估報(bào)告中指出，在“選擇性加入”的集體管理模式下，以英國(guó)廣播公司（BBC）為例，其花費(fèi)了五年時(shí)間構(gòu)建一個(gè)版權(quán)結(jié)算機(jī)制，每周大概能結(jié)算1000個(gè)小時(shí)的版權(quán)內(nèi)容以便合法地供公眾使用。BBC還組建了由版權(quán)專(zhuān)家構(gòu)成的小組以不間斷地審核及交叉審核權(quán)利的合法性，盡管如此，還是不時(shí)有作品因權(quán)利無(wú)法及時(shí)結(jié)算而被撤下。19延伸管理制度賦予集體管理組織更廣的權(quán)利覆蓋領(lǐng)域，使用者在簽訂了一攬子許可后，增加了作品使用的合法確定性，降低了侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，減少了版權(quán)交易的實(shí)施成本。

再次，延伸管理制度使“孤兒作品”的合法利用成為可能。“孤兒作品”指即使經(jīng)過(guò)勤勉檢索后，權(quán)利人仍無(wú)法確定或無(wú)法找到的作品。20現(xiàn)有“選擇性加入”模式下，除了非常有限的例外情況，21大部分“孤兒作品”由于缺乏權(quán)利人許可而無(wú)法合法使用。據(jù)大英博物館估算，其檔案庫(kù)里高達(dá)40%的作品屬于“孤兒作品”，每年需要花費(fèi)5832960英鎊進(jìn)行保存；22據(jù)歐洲電影資料館協(xié)會(huì)的調(diào)查，歐洲電影資料館收到了大約5萬(wàn)個(gè)重新使用“孤兒作品”的請(qǐng)求。23英國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的評(píng)估報(bào)告指出：“延伸管理制度能便利使用者獲取許可以利用那些現(xiàn)在無(wú)法使用的作品，在版權(quán)結(jié)算費(fèi)用上的減少以及由新型服務(wù)和新型使用產(chǎn)生的附加值能夠抵消（孤兒作品的）保管費(fèi)用?！?4延伸管理制度使此類(lèi)非會(huì)員的作品得到充分利用，確保會(huì)員和非會(huì)員的作品均能在最大范圍內(nèi)得到傳播，有利于新作品的創(chuàng)作與發(fā)展，進(jìn)而可增加我國(guó)文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力。

最后，延伸管理制度使權(quán)利人以較低的實(shí)施成本對(duì)版權(quán)許可合同的履行進(jìn)行監(jiān)督和維權(quán)，確保無(wú)力自我管理／缺乏自我管理意識(shí)的權(quán)利人獲取許可費(fèi)。只要交易需要時(shí)間履行，就會(huì)產(chǎn)生實(shí)施成本。對(duì)于復(fù)雜的、履行期限較長(zhǎng)的交易，監(jiān)督合同履行及對(duì)違約情況的懲罰將產(chǎn)生巨大的實(shí)施成本。25版權(quán)作品的許可不是一個(gè)即時(shí)履行的合同。對(duì)于一項(xiàng)版權(quán)作品，在作品的商業(yè)價(jià)值周期內(nèi)使用人都有使用的需求，因此在作品許可期限內(nèi)權(quán)利人必須監(jiān)督使用人的使用獲取了合法適當(dāng)?shù)氖跈?quán)、按照約定的方式／時(shí)間／地理范圍使用作品并且及時(shí)繳納許可費(fèi)。如果使用人違反許可合同約定，權(quán)利人需要以自力救濟(jì)或提出民事訴訟的方式對(duì)違約情況進(jìn)行追責(zé)。然而在一些場(chǎng)合，權(quán)利人或者無(wú)力自我管理，或者根本沒(méi)有管理的意識(shí)，因此他們無(wú)法獲取任何經(jīng)濟(jì)利益，使用人也需要承擔(dān)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，這無(wú)疑是一個(gè)“雙輸”的選擇。對(duì)于這部分權(quán)利人而言，對(duì)分散的、數(shù)量眾多的使用人進(jìn)行合同履行的監(jiān)督，對(duì)使用人的違約獨(dú)立進(jìn)行耗時(shí)長(zhǎng)久的取證與訴訟，會(huì)產(chǎn)生巨大的財(cái)務(wù)、人力、時(shí)間方面的成本。延伸管理制度授權(quán)集體管理組織代表無(wú)力自行管理／怠于自行管理的中小權(quán)利人，以集體管理組織相對(duì)強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實(shí)力、人才配置以及管理職權(quán)監(jiān)督許可的履行并代表個(gè)體權(quán)利人對(duì)使用者進(jìn)行維權(quán)行動(dòng)，不僅便利了使用人，也確保這部分權(quán)利人能夠因作品的使用而獲取許可費(fèi)。例如挪威國(guó)家博物館通過(guò)延伸管理制度，將大約50000本挪威作者的作品通過(guò)網(wǎng)絡(luò)向挪威公眾傳播，截至2012年，該項(xiàng)目每年向權(quán)利人支付640000歐元。26

三、延伸管理制度的經(jīng)濟(jì)得失：犧牲還是共贏

關(guān)于延伸管理制度的經(jīng)濟(jì)得失，筆者將試圖從該制度下權(quán)利人與使用人的博弈分析和“選擇性退出”模式的資源配置效率兩個(gè)角度來(lái)論證延伸管理制度符合“卡爾多-?？怂埂毖a(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。27

（一）延伸管理制度下權(quán)利人與使用人的博弈分析：半塊面包總比沒(méi)有面包好

必須承認(rèn)，延伸管理制度是對(duì)著作權(quán)的一種“事實(shí)上的限制”，一定程度上會(huì)削弱著作權(quán)的排他權(quán)屬性，壟斷的集體管理組織未必能取得比權(quán)利人自我管理更高的效率。作為權(quán)利人，抵制延伸管理制度似乎是最符合權(quán)利人個(gè)體利益最大化的理性決策。但是在具有策略和利益相互依存性的博弈問(wèn)題中，各個(gè)博弈者的得益既取決于自己選擇的策略，也與其他博弈者選擇的策略有關(guān)。28具體到版權(quán)交易中，權(quán)利人在決策時(shí)必須考慮其他博弈者的存在和策略選擇?；ヂ?lián)網(wǎng)時(shí)代，一方面是新技術(shù)的發(fā)展引發(fā)了使用海量產(chǎn)品的需要，另一方面則是使用人向非集體管理組織成員逐一獲取使用許可產(chǎn)生的巨大交易成本。如果權(quán)利人為了實(shí)現(xiàn)個(gè)體利益的最大化，一味地抵制延伸管理制度，依據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法和版權(quán)交易實(shí)務(wù)，使用人即使盡了最大努力，逐一獲得海量產(chǎn)品許可的交易成本仍然很高。作為版權(quán)交易博弈的另一方，理性的使用者就有動(dòng)機(jī)選擇以下策略：放棄需要逐一個(gè)別許可的作品，轉(zhuǎn)向交易成本較低的作品，或者心存僥幸地侵權(quán)使用。在這樣的博弈情況下，權(quán)利人抵制延伸管理制度，不僅無(wú)法達(dá)到自身利益的最大化，反而可能需要承擔(dān)作品無(wú)人使用或被他人侵權(quán)使用的被動(dòng)后果。同時(shí)這一博弈選擇還會(huì)造成負(fù)的外部性，即違反版權(quán)制度的根本目標(biāo)——促進(jìn)作品的使用與傳播（見(jiàn)表2）。正如彼得·德魯克所喻：半塊面包總比沒(méi)有面包要好，雖然延伸管理制度下用戶已經(jīng)使用而付費(fèi)達(dá)不到權(quán)利人期待，但至少優(yōu)于因交易成本過(guò)高而導(dǎo)致作品無(wú)法流轉(zhuǎn)／使用人侵權(quán)使用導(dǎo)致權(quán)利人利益受損的情形。據(jù)表2可見(jiàn)，當(dāng)權(quán)利人與使用人都接受延伸管理制度時(shí)，整體福利（收益）最大。

表2 權(quán)利人與使用人博弈分析

（二）延伸管理制度“選擇性退出”模式的資源配置效率：延伸管理制度犧牲權(quán)利人利益嗎

根據(jù)波斯納對(duì)科斯定理的推論，在法律即使盡了最大努力而市場(chǎng)交易成本仍舊很高的領(lǐng)域，法律應(yīng)當(dāng)將產(chǎn)權(quán)配置給對(duì)他來(lái)說(shuō)價(jià)值最大的使用者，來(lái)模擬市場(chǎng)對(duì)于資源的支配。29延伸管理制度下，法律嘗試以“選擇性退出”的思路將特定作品的使用權(quán)配置給對(duì)他來(lái)說(shuō)價(jià)值最大的使用者：對(duì)于有能力自我管理的權(quán)利人，其自身就是能夠?qū)崿F(xiàn)作品價(jià)值最大化的使用者，可以通過(guò)“選擇性退出”保留自主管理的權(quán)利。對(duì)于這部分權(quán)利人來(lái)說(shuō)，延伸管理制度造成唯一的成本是在權(quán)利人不愿被集體管理組織代表時(shí)，需要履行退出手續(xù)。這一手續(xù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于權(quán)利人可以零成本或低到可以忽略不計(jì)的成本實(shí)現(xiàn)退出。30在這一基礎(chǔ)上，履行退出手續(xù)的負(fù)擔(dān)“似乎并不過(guò)分”，31延伸管理制度只是提供了額外的權(quán)利保護(hù)模式，并不會(huì)對(duì)這部分權(quán)利人造成損害；對(duì)于無(wú)能力自我管理或怠于自我管理的權(quán)利人，法律通過(guò)賦予集體管理組織默認(rèn)的代理權(quán)，由集體管理組織對(duì)作品進(jìn)行管理使用，以實(shí)現(xiàn)作品價(jià)值的最大化并確保公眾對(duì)作品的使用。這一制度是技術(shù)發(fā)展給版權(quán)交易帶來(lái)高昂交易成本情形下的資源配置糾正機(jī)制和利益補(bǔ)償機(jī)制，一方面，其充分尊重了權(quán)利人自我管理的權(quán)利，另一方面，在權(quán)利人無(wú)力自我管理或怠于管理時(shí)，通過(guò)延伸管理制度模擬市場(chǎng)對(duì)于資源的支配，可以糾正低效配置，降低交易成本。據(jù)此，延伸管理制度不會(huì)損害權(quán)利人的利益而動(dòng)搖版權(quán)的私權(quán)屬性。

根據(jù)以上的分析可知，延伸管理制度下，對(duì)作品的促進(jìn)使用增加了社會(huì)總體福利；作品交易成本的下降增加了使用人的收益；能夠?qū)ψ髌愤M(jìn)行自我管理的權(quán)利人可通過(guò)“選擇性退出”進(jìn)行自主管理以實(shí)現(xiàn)個(gè)體利益的最大化；無(wú)力進(jìn)行自我管理或怠于管理的權(quán)利人可以通過(guò)延伸管理制度得到利益補(bǔ)償。從整體上來(lái)說(shuō)，受益于延伸管理制度的群體在理論上能夠補(bǔ)償那些由于政策轉(zhuǎn)變而受損的群體，而使所有人都從政策轉(zhuǎn)變中獲得了更大的利益改善，其符合卡爾多-?？怂箻?biāo)準(zhǔn)，促進(jìn)了社會(huì)的“財(cái)富最大化”，因而該制度是有效率的。

四、延伸管理制度得以有效執(zhí)行的體制要素

依據(jù)上述對(duì)延伸管理制度收益與成本的分析，延伸管理制度符合卡爾多-希克斯標(biāo)準(zhǔn)，所有的利益相關(guān)人在理論上都能從政策轉(zhuǎn)變中獲得更大的利益改善。這一理論上更加優(yōu)越的制度在我國(guó)卻遭遇一片質(zhì)疑，根源在于延伸管理制度在北歐的成功不僅僅是因?yàn)椤爸贫取痹O(shè)計(jì)或“延伸許可協(xié)議”的內(nèi)容，也在于運(yùn)行的背景。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)“著眼于未來(lái)”的特征強(qiáng)調(diào)：“法律的價(jià)值最終必須按照它在實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)方面的成功來(lái)評(píng)價(jià)，而不純粹以它的形式的法律結(jié)構(gòu)來(lái)判斷?！?2立法者、執(zhí)法者應(yīng)充分考慮法律制度得以有效執(zhí)行的各要素，來(lái)確保其運(yùn)行的效果。張維迎提出：“一個(gè)規(guī)則本身是否是納什均衡能預(yù)見(jiàn)法律執(zhí)行起來(lái)的容易程度?！?3可見(jiàn)一項(xiàng)立法是否能夠符合納什均衡，是法律能否有效實(shí)施的重要條件。納什均衡指的是這樣一種戰(zhàn)略組合，這種策略組合由所有參與人最優(yōu)策略組成，即在給定別人策略的情況下，沒(méi)有人有足夠理由打破這種均衡。34如果一項(xiàng)規(guī)則符合納什均衡，它將是穩(wěn)定的、能自我實(shí)施和自我強(qiáng)制的。規(guī)則設(shè)計(jì)要符合納什均衡，立法者在制度設(shè)計(jì)上就必須考慮到法律關(guān)系涉及的全部主體的策略選擇，克服個(gè)體利益和集體利益之間的矛盾，從而通過(guò)個(gè)體的最優(yōu)策略選擇實(shí)現(xiàn)社會(huì)最優(yōu)，使權(quán)利人按照集體理性決策和行為成為可能。

具體到延伸管理制度的制定，納什均衡的目標(biāo)要求立法者在立法時(shí)應(yīng)考慮延伸管理法律關(guān)系所涉及的所有主體（包括權(quán)利人、使用人和集體管理組織）的策略選擇，來(lái)促成合作博弈。每個(gè)博弈者都是理性的，最終目標(biāo)都是為了實(shí)現(xiàn)自身利益的最大化。從使用人的角度分析，只要延伸管理制度能夠有效減少使用人利用作品的交易成本，出于利益最大化的考量，使用人必然會(huì)選擇支持利用延伸管理制度的策略；從著作權(quán)人的角度分析，著作權(quán)人享有獨(dú)立排他的作品許可權(quán)才是實(shí)現(xiàn)個(gè)體利益最大化的途徑；從集體管理組織的角度分析，延伸管理制度的順利運(yùn)行是最符合其利益最大化的選擇。然而，在法律關(guān)系中的博弈問(wèn)題具有策略和利益的相互依存性，因此博弈者在決策時(shí)必須考慮其他博弈者的存在和策略選擇。35在使用人的策略已經(jīng)確定的情況下，延伸管理制度的實(shí)施效果取決于集體管理組織與權(quán)利人雙方的博弈。雙方的博弈結(jié)果并不在于集體管理組織“用心良苦”的推廣，而是關(guān)鍵在于集體管理組織是否能夠給予權(quán)利人有效的補(bǔ)償。只有權(quán)利人獲得了有效的補(bǔ)償，權(quán)利人才可能按照集體理性進(jìn)行決策和行為。依據(jù)對(duì)北歐國(guó)家延伸管理制度成功經(jīng)驗(yàn)的梳理分析，筆者認(rèn)為，我國(guó)集體管理組織對(duì)于權(quán)利人有效的補(bǔ)償可嘗試通過(guò)以下路徑得以保障。

第一，要建立透明、高效、專(zhuān)業(yè)的集體管理組織。在延伸集體管理的發(fā)源地——北歐地區(qū)，每個(gè)國(guó)家具體的制度設(shè)計(jì)有所不同，卻都存在共同的制度土壤：該制度合法有效運(yùn)作的前提是存在一個(gè)擁有良好治理機(jī)制和透明度文化傳統(tǒng)的、有代表性的集體管理組織。36在我國(guó)集體管理組織運(yùn)作的實(shí)踐中，個(gè)別現(xiàn)象偏離了給予有效補(bǔ)償、減少交易成本的價(jià)值訴求，包括許可費(fèi)的分配和發(fā)放不及時(shí)、代理費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)較高、分配標(biāo)準(zhǔn)不清、分配機(jī)制不透明等。37據(jù)此，筆者建議從以下角度改善集體管理組織的運(yùn)作。首先，提升運(yùn)作透明度。利益相關(guān)者的廣泛介入和監(jiān)督是克服政府失靈的主要手段。集體管理組織作為權(quán)利人的代理人，有義務(wù)向委托人提供服務(wù)信息。所有歐盟國(guó)家均以立法或集體管理章程的形式確保集體管理組織的成員能夠獲取組織運(yùn)作的信息，至少需要公布集體管理組織的年度報(bào)告和年度審計(jì)報(bào)告。一般來(lái)說(shuō)以下信息被認(rèn)為與會(huì)員或公共利益有關(guān)而需要進(jìn)行強(qiáng)制性披露：集體管理組織的分配規(guī)則、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、管理費(fèi)、代理作品、組織規(guī)則、運(yùn)作活動(dòng)、運(yùn)作的授權(quán)、管理者的明細(xì)、公共報(bào)告和解決方案。38考慮到集體管理組織在中國(guó)的現(xiàn)狀，公布的信息范圍可能無(wú)法達(dá)到歐盟國(guó)家的標(biāo)準(zhǔn)，但對(duì)于直接涉及權(quán)利人利益的基本信息，包括集體管理組織的分配規(guī)則、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、作品使用明細(xì)、管理費(fèi)年度報(bào)告和年度審計(jì)報(bào)告等，應(yīng)以明晰和對(duì)用戶友好的方式在網(wǎng)絡(luò)媒體上進(jìn)行年度定期的披露，便權(quán)利人和使用人充分了解自身的權(quán)利，對(duì)組織進(jìn)行必要的監(jiān)督，以克服壟斷帶來(lái)的低效弊端。其次，提高許可費(fèi)的分配效率。權(quán)利人對(duì)“被代表“的主要質(zhì)疑是：處于壟斷地位的集體管理組織可能“只收錢(qián)、不辦事”，權(quán)利人對(duì)權(quán)利的讓渡無(wú)法獲得及時(shí)合理的回報(bào)。為了防止延伸管理制度加劇政府干預(yù)失靈，有必要引入歐盟地區(qū)對(duì)使用許可費(fèi)分配普遍遵循的“透明公平”原則（transparent and equitable）：絕大多數(shù)歐盟國(guó)家都在集體管理組織章程中明確了管理費(fèi)以及使用費(fèi)許可費(fèi)分配規(guī)則，例如針對(duì)集體管理最重要的權(quán)利領(lǐng)域-私人復(fù)制，歐盟各國(guó)均詳細(xì)規(guī)定了使用許可費(fèi)規(guī)則，包括所收取許可使用費(fèi)的規(guī)模、針對(duì)不同權(quán)利人的再分配機(jī)制、所收取許可費(fèi)費(fèi)用的用途等。39針對(duì)我國(guó)著作權(quán)集體管理的許可費(fèi)分配和發(fā)放不及時(shí)的問(wèn)題，筆者建議明確許可費(fèi)的發(fā)放間隔時(shí)限或明確的、具有可操作性的發(fā)放時(shí)限的確定方法。該間隔時(shí)限應(yīng)綜合考慮我國(guó)權(quán)利人訴求、我國(guó)集體管理組織人員配備以及國(guó)際上采取同等標(biāo)準(zhǔn)管理費(fèi)的集體管理組織的發(fā)放間隔（參見(jiàn)表3），一般不應(yīng)超過(guò)兩年，以賦予權(quán)利人穩(wěn)定合理的預(yù)期，防止拖延支付對(duì)權(quán)利人利益造成損害。同時(shí)，集體管理組織應(yīng)采取必要的技術(shù)手段以建立有效的作品使用記載與匯報(bào)機(jī)制，使收費(fèi)的依據(jù)更加精確合理，確保權(quán)利人能就作品的使用獲得相應(yīng)的補(bǔ)償。最后，建立專(zhuān)業(yè)的服務(wù)配套機(jī)制。集體管理組織高效的運(yùn)作除了來(lái)源于外部的監(jiān)督壓力，還取決于自身服務(wù)配套機(jī)制的建設(shè)。筆者建議：集體管理組織建立“一站式的”快速易行的權(quán)利/作品登記、查詢和許可信息系統(tǒng)以響應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的服務(wù)需求，從而降低作品的交易成本，吸引更多的使用者；集體管理組織采取必要的技術(shù)手段以建立有效的作品使用記載與匯報(bào)機(jī)制，使收費(fèi)的依據(jù)更加精確合理，確保權(quán)利人能就作品的使用獲得相應(yīng)的補(bǔ)償；針對(duì)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代快速的作品流轉(zhuǎn)需求，集體管理組織在人員配備上也應(yīng)當(dāng)引入更多具備財(cái)務(wù)、管理、法律服務(wù)技能的人才，以確保集體管理組織能夠在集體許可談判、后續(xù)法律服務(wù)、提升管理效率、減少管理成本等方面最有效地代表和維護(hù)權(quán)利人的利益。

表3 六大國(guó)際版權(quán)集體管理組織許可費(fèi)分配頻率及許可費(fèi)分配時(shí)間的比較40

第二，要為非會(huì)員提供平等保護(hù)。根據(jù)制度經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)于動(dòng)力機(jī)制的理論，基于利他主義的動(dòng)力機(jī)制通常僅限于小型群體，當(dāng)人們?yōu)榕c自己關(guān)系不密切的他人做代理人時(shí)就會(huì)出現(xiàn)問(wèn)題：如果代理人得知，委托人對(duì)代理人的行為細(xì)節(jié)不很了解或保持著“理性的無(wú)知”，自己可以采取機(jī)會(huì)主義行為而不受懲罰，那么代理人就會(huì)受此誘惑而采取機(jī)會(huì)主義行為。42延伸管理制度把會(huì)員與非會(huì)員的特定作品權(quán)利都納入管理范圍。對(duì)于非會(huì)員作品，集體管理組織代為管理的權(quán)利來(lái)自于法律授權(quán)，而并非權(quán)利人的明示、主動(dòng)的授權(quán)，這決定了非會(huì)員不了解或沒(méi)有動(dòng)機(jī)了解集體管理組織的管理細(xì)節(jié)，加劇了非會(huì)員與集體管理組織之間的信息不對(duì)稱狀態(tài)。為了防止集體管理組織在代理非會(huì)員權(quán)利時(shí)采取機(jī)會(huì)主義行為，損害非會(huì)員的利益，有必要針對(duì)非會(huì)員的權(quán)利，建立能夠有效約束和監(jiān)督集體管理組織運(yùn)作的平等保護(hù)機(jī)制，其主要包括以下兩項(xiàng)制度。其一，確保非會(huì)員知情權(quán)。對(duì)于非會(huì)員的保護(hù)，我國(guó)《著作權(quán)法》修改草案第二稿第60條規(guī)定：著作權(quán)集體管理組織在轉(zhuǎn)付相關(guān)許可費(fèi)時(shí)，應(yīng)當(dāng)平等對(duì)待所有權(quán)利人。但該條文僅是原則性規(guī)定，具體落實(shí)還需要配套體系加以支持。北歐國(guó)家是延伸管理制度的倡導(dǎo)者，在保護(hù)非會(huì)員權(quán)利方面作出了詳盡的規(guī)定，值得我國(guó)立法者借鑒參考。例如，非會(huì)員和會(huì)員享有相同的權(quán)利對(duì)組織的經(jīng)費(fèi)開(kāi)銷(xiāo)進(jìn)行監(jiān)督；為了防止組織拖延轉(zhuǎn)交許可費(fèi)，非會(huì)員有權(quán)在作品被使用起三年內(nèi)向組織提出獲得許可費(fèi)的權(quán)利請(qǐng)求；在非會(huì)員對(duì)許可費(fèi)不滿的情況下，不僅非會(huì)員享有否決權(quán)以禁止某些情況下的使用，在某些特殊情況下，組織有理由推定非會(huì)員會(huì)反對(duì)其作品的使用，組織也應(yīng)主動(dòng)作出拒絕使用的決定。43結(jié)合我國(guó)具體情況，建議以年度公告的形式（網(wǎng)絡(luò)公告及主要報(bào)刊媒體公告）明確告知非會(huì)員權(quán)利人的基本權(quán)利，包括選擇性退出權(quán)、對(duì)于集體管理組織經(jīng)費(fèi)開(kāi)銷(xiāo)的監(jiān)督權(quán)、獲得許可費(fèi)的權(quán)利、權(quán)利請(qǐng)求時(shí)效期間以及救濟(jì)方式等。需要特別指出的是，由于延伸管理涉及外國(guó)權(quán)利人的作品，以上公示內(nèi)容必須以外國(guó)權(quán)利人能夠了解的語(yǔ)言在國(guó)際相關(guān)媒體或網(wǎng)站上進(jìn)行公示，以確保外國(guó)權(quán)利人的知情權(quán)。除了基本權(quán)利的公示，前述的作品使用記載與匯報(bào)機(jī)制也應(yīng)向一般公眾開(kāi)放，使非會(huì)員能及時(shí)便捷地了解、查詢其作品的使用情況，方便非會(huì)員就其作品的使用向集體管理組織提出相應(yīng)的權(quán)利請(qǐng)求。其二，設(shè)定“盡職檢索”義務(wù)。延伸管理針對(duì)的服務(wù)對(duì)象是怠于或無(wú)力自行管理作品的權(quán)利人，即使集體管理組織設(shè)立了簡(jiǎn)便易行的作品使用記載和匯報(bào)機(jī)制可供檢索，這部分權(quán)利人也可能缺乏必要的自覺(jué)或能力而未意識(shí)到自己的作品受到延伸管理，因此不會(huì)主動(dòng)向集體管理組織主張?jiān)S可費(fèi)。為了防止集體管理組織在代理非會(huì)員權(quán)利時(shí)采取機(jī)會(huì)主義行為，損害非會(huì)員的利益，有必要規(guī)定集體管理組織對(duì)非會(huì)員負(fù)有“盡職檢索”義務(wù)，即當(dāng)集體管理組織就非會(huì)員的作品使用獲得許可費(fèi)后，集體管理組織應(yīng)在一定期限內(nèi)由專(zhuān)職人員窮盡一般的檢索技巧（包括檢索權(quán)利人名錄、作品庫(kù)、聯(lián)系行業(yè)協(xié)會(huì)、聯(lián)系國(guó)外集體管理組織、互聯(lián)網(wǎng)檢索等方式）尋找非會(huì)員權(quán)利人并支付許可費(fèi)。44對(duì)于即使窮盡一切合理方法仍無(wú)法聯(lián)系作者的“孤兒作品”，這部分許可費(fèi)應(yīng)予提存?！氨M職檢索”義務(wù)一方面增加了集體管理組織的運(yùn)作成本，另一方面代表的是與集體管理組織關(guān)系不密切的非會(huì)員的利益要求。集體管理組織天然缺乏積極檢索和分配的動(dòng)機(jī)，故筆者建議借鑒2012年歐盟集體管理組織草案中的透明義務(wù)，45要求集體管理組織在年報(bào)中披露“已經(jīng)收取但尚未分配給權(quán)利人的許可費(fèi)金額、每一類(lèi)被管理權(quán)利的明細(xì)以及每項(xiàng)（作品）被使用類(lèi)型的明細(xì)，并指出集體管理組織收取許可費(fèi)的年度”。通過(guò)“公示”加“盡職檢索義務(wù)”，可以確保非會(huì)員的平等轉(zhuǎn)付權(quán)。

第三，最大程度減少權(quán)利人的負(fù)擔(dān)。延伸管理制度作為一項(xiàng)公共政策，并非沒(méi)有政策受損者，“被代表”的權(quán)利人尤其是有能力自我管理的權(quán)利人的選擇權(quán)就受到了一定的限制。如前所述，該制度存在的合理性在于整體收益大于成本，理論上能帶來(lái)知識(shí)財(cái)富增長(zhǎng)的凈收益。為了實(shí)現(xiàn)該制度最大的凈收益，在各種利益的沖突之間達(dá)到均衡，建議從以下方面盡可能減少權(quán)利人的負(fù)擔(dān)。首先，劃定謙抑適當(dāng)?shù)倪m用范圍。著作權(quán)是法律擬制的“私權(quán)”。在產(chǎn)權(quán)清晰的前提下，著作權(quán)人是最有意愿促成作品有效使用和傳播的主體。集體管理組織作為政府公權(quán)力的機(jī)構(gòu)，政府介入的目的僅在于糾正市場(chǎng)失靈而非替代市場(chǎng)機(jī)制。對(duì)于著作權(quán)人自身可以有效管理的權(quán)利，管理機(jī)構(gòu)的介入既沒(méi)有法理基礎(chǔ)，也不會(huì)實(shí)現(xiàn)交易效率，管理機(jī)構(gòu)不應(yīng)越俎代庖。只有在著作權(quán)某些權(quán)利的行使造成畸高的交易成本而導(dǎo)致市場(chǎng)失靈時(shí)，集體管理的介入才有合理性和必要性。因此，建議借鑒北歐國(guó)家延伸管理制度的通行做法，將延伸管理限制在必要的范圍內(nèi)，滿足以下的限定條件：（1）存在大量使用和合法公共利益的明顯需求；（2）個(gè)人或集體管理組織結(jié)算非成員的權(quán)利會(huì)產(chǎn)生畸高的交易成本，導(dǎo)致個(gè)人和集體管理組織無(wú)法滿足該需求；（3）權(quán)利人有權(quán)為滿足該需求的使用獲得報(bào)酬且這些報(bào)酬應(yīng)該基于自由協(xié)商，因此例外或強(qiáng)制許可形式的使用被認(rèn)為是不恰當(dāng)?shù)?；?）適用例外或強(qiáng)制許可的使用不符合國(guó)際保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)要求。46其次，確立簡(jiǎn)便可期的“選擇性退出”程序。如前所述，為了最大程度地減少延伸管理制度對(duì)版權(quán)排他性造成的負(fù)擔(dān)，給予權(quán)利人有效補(bǔ)償，應(yīng)當(dāng)確保權(quán)利人可以以零成本或低到可以忽略不計(jì)的成本實(shí)現(xiàn)“選擇性退出”。據(jù)此，集體管理組織應(yīng)當(dāng)建立“選擇性退出”程序的網(wǎng)絡(luò)公示系統(tǒng)，一方面，權(quán)利人可以在這一系統(tǒng)上簡(jiǎn)便地提交退出聲明，并為潛在使用人提供權(quán)利人的聯(lián)系方式，以降低單獨(dú)磋商的搜尋成本；另一方面，這一公示系統(tǒng)應(yīng)與作品使用記載與匯報(bào)系統(tǒng)相關(guān)聯(lián)，當(dāng)權(quán)利人提交退出申請(qǐng)后，作品的使用人可即時(shí)了解權(quán)利人是否已經(jīng)退出延伸集體管理，而作品潛在的使用人也可通過(guò)這一公示系統(tǒng)便捷地查詢到權(quán)利人是否退出的狀態(tài)，以履行“合理檢索義務(wù)”。47同時(shí)，在權(quán)利平衡這一原則的指引下，“選擇性退出”程序在保護(hù)權(quán)利人排他權(quán)的同時(shí)應(yīng)保證社會(huì)公眾對(duì)作品使用合法性的合理預(yù)期，這具體體現(xiàn)在權(quán)利人的退出聲明應(yīng)給予集體管理組織處理、公示披露及退出聲明作出后使用人獲取合法授權(quán)的過(guò)渡期，因此建議借鑒丹麥延伸許可制度的做法，48規(guī)定在權(quán)利人提交退出書(shū)面申請(qǐng)的一定期限（如6個(gè)月至12個(gè)月）后許可正式終止。

注：

1王自強(qiáng)：《著作權(quán)人“被代表”的思考》，《法制日?qǐng)?bào)》2012年4月18日。

2 Axhamn,Johan and Guibaul t,Lucie,Cross-Border Extended Col lective Licens ing:A Solution to Onl ine Dissemination of Europe’s Cul tural Heritage (February 8,2012).Amsterdam Law School Research Paper No.2012-22,pp47.

3 Bernard Lang,Orphan Works and The Google Book Search Set t lement,New York Law School Law Review,VOLUME 55|2010/11,pp119.

4 Riis,Thomas and Schovsbo,Jens,Extended Col lective Licenses and the Nordic Experience-It’s a Hybrid but is It a Volvo or a Lemon? (January 12,2010).Columbia Journal of Law and the Arts,Vol.33,Issue IV,pp471.

5 UK Intel lectual Proper ty Of f ice,Impact Assessment of Extended Col lective Licensing(May 18th,2012),pp9,ht tp://www.ipo.gov.uk/consul t-ia-bis1054-20120702.pdf，2013年5月26日訪問(wèn)。

6 Gervais, Daniel J., Appl ication of an Extended Col lective Licensing Regime in Canada:Principles and Issues Related to Implementation(June 1,2003).Vanderbil t Publ ic Law Research Paper No.11-26,pp21.

7、9、13、36、46、47 See Johan Axhamn,Lucie Guibaul t,supra note 2,at 34,at 45,at 32,at 41,at 28-29,at 4.

8、16、31、44 See Daniel Gervais,supra note 6,at 19,at 21,at 18,at 30.

10 Jul ianle Grand,The Theory of Government Failure,British Journal of Political Science,Vol.21,No.4(Oct.,1991),pp.432.

11現(xiàn)行的我國(guó)《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》第二章第一條第二款規(guī)定：“設(shè)立著作權(quán)集體管理組織，應(yīng)當(dāng)不與已經(jīng)依法登記的著作權(quán)集體管理組織的業(yè)務(wù)范圍交叉、重合?！?/p>

12、37竇新穎、蔣朔：《集體管理組織或成反壟斷審查對(duì)象》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》2012年8月27日。

14此處的交易成本，是科斯的狹義交易成本理論意義上的交易成本，指的是進(jìn)行一項(xiàng)市場(chǎng)交易所需的努力成本。交易有三個(gè)步驟：首先，需要尋找交易合作者；其次，交易必須是在交易雙方之間進(jìn)行的；最后，交易完成后它還必須執(zhí)行。所以交易成本包括：（1）搜索成本（search cost）；（2）談判成本(bargaining cost)；（3）實(shí)施成本(enforcement cost)。R.H.Coase,The Problem of Social Cost,Journal of Law and Economics,Vol.3,(Oct.,1960),pp.15；Cooter&Ulen,Law and Economics 88,(6th edition,2011),88-90.

15 PriceWaterHouse Coopers,An economic analysis of copyright,secondary copyright and col lective l icensing,March 2011,ht tp://www.cla.co.uk/data/corporate_material/submissions/2011_pwc_final_report.pdf，2013年5月26日訪問(wèn)。

17參見(jiàn)（2011）徐民三(知)初字第125號(hào)民事判決書(shū)。

18 Mihály Ficsor, Col lective Administration of Copyright and Neighbouring Rights, 2nd ed.(Geneva:WIPO,2002),p.139-140.

19、22、24、26、30 See UK Intel lectual Property Of f ice,supra note 5,at 4,at 3,at 10,at 7,at 9-10.

20 See Bernard Lang,supra note 3,at 112.

21我國(guó)《著作權(quán)法》與《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》規(guī)定了有限的版權(quán)例外情形，一般僅限于非營(yíng)利性使用。

23 European Commission,Digital Libraries Initiative:Agreement between Cul tural Institutions and Right Holders on Orphan Works,(04/06/2008),http://ec.europa.eu/information_society/newsroom/cf/itemlongdetai l.cfm?item_id=4145，2013年5月26日訪問(wèn)。

25 Cooter&Ulen,Law and Economics,(6th edition,2011),pp90.

27依據(jù)“卡爾多-希克斯”補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，政策2（如限制污染）將比政策1（如不限制污染）更受偏好，如果受益于政策2的群體能在理論上補(bǔ)償那些由于政策轉(zhuǎn)變而受損的群體，而使所有人都將從政策轉(zhuǎn)變中獲得（至少微小的）更大的利益改善。波斯納也認(rèn)為符合“卡爾多-?？怂埂睒?biāo)準(zhǔn)就是有效率的交易，能夠?qū)崿F(xiàn)價(jià)值最大化的資源配置。Wit tman,Donald,Economic Foundations Of Law And Organizations,(2006),pp24；[美]理查德·波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，蔣兆康譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1997年中文版，第34頁(yè)。

28、35柯華慶：《合同法基本原則的博弈分析》，中國(guó)法制出版社2006年版，第58頁(yè)。

29[美]理查德·波斯納：《法律理論的前沿》，武欣、凌斌譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第6頁(yè)。

32 Paul Burrows&Cento G.Vel janovski,The economic approach to law,(1981),pp8.

33張維迎：《法律：通過(guò)第三方實(shí)施的行為規(guī)范》，《讀書(shū)》2000年第11期。

34 See Cooter&Ulen,supra note 24,at 35.

38 European Par liament,The Col lective Management of Rights in Europe:The quest for ef f iciency,13 July,2006,pp70,http://www.europar l.europa.eu/meetdocs/2004_2009/documents/dv/studycol lective-management-rights-/study-col lective-management-rights-en.pdf，2013年5月26日訪問(wèn)。

39 Id.

40 UK Intel lectual Property Of fice,BOP Consul ting in col laboration with Benedict Atkinson and Brian Fitzgerald，December 2012,pp 13,ht tp://www.ipo.gov.uk/ipresearch-col lecting-071212-sum.pdf，2013年8月20日訪問(wèn)。

41依據(jù)中國(guó)音樂(lè)著作權(quán)協(xié)會(huì)2013年2月5日的分配通知，2010年卡拉OK分配版稅于2013年2月5日方分配給權(quán)利人，分配間隔為26個(gè)月至38個(gè)月，實(shí)屬“遲來(lái)的正義”。ht tp://www.mcsc.com.cn/anshow.php?id=1112，2013年8月2日訪問(wèn)。

42參見(jiàn)[德]柯武剛、史漫飛：《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)：社會(huì)秩序與公共政策》，韓朝華譯，商務(wù)印書(shū)館2000年版，第72頁(yè)、第77-78頁(yè)。

43 Henry Olsson,The Extended Col lective License As Appl ied In The Nordic Count ries,Kopinor 25th Anniversary International Symposium, Osio, May 20, 2005, ht tp://www.kopinor.no/en/copyright/extended-col lective-l icense/documents/the-extended-col lective-l icense-as-applied-in-the-nordic-count ries，2013年5月26日訪問(wèn)。

45 Hansen,David R.,Hinze,Gwen A and Urban,Jenni fer M.,What Constitutes a Di l igent Search Under Present and Proposed Orphan Work Regimes? (March 5,2013).Berkeley Digital Library Copyright Project,White Paper No.5;UC Berkeley Publ ic Law Research Paper No.2229021,pp16.

48 Koda,Bylaw of Koda,June 27,2008,ht tp://www.koda.dk/f i leadmin/user_upload/docs/KODA_Laws.pdf，2013年8月21日訪問(wèn)。