非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定行為的刑法規(guī)制

□周明

（北京大學(xué)，北京 100000）

一、關(guān)于兩個(gè)修正案（草案）的討論

現(xiàn)行《刑法》對于非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定行為和選擇性別的人工終止妊娠行為如何追究刑事責(zé)任并沒有明確的規(guī)定。非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定行為入罪與否是近幾年來中國刑事立法的熱點(diǎn)問題，這一問題也數(shù)次提到立法日程上來，但卻因種種原因而未獲得通過。

早在2005年審議《刑法修正案（五）草案》的時(shí)候就有人提出將非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定行為納入到刑法規(guī)制范圍內(nèi)。到2006年，非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定行為被寫入《刑法修正案（六）（草案）》，草案說明中規(guī)定：“全國人大教科文衛(wèi)委員會和國家人口與計(jì)生委提出，為他人進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定，從而給他人通過人工終止妊娠手術(shù)選擇性別提供幫助，是造成一些地方出生人口性別比失衡的重要原因之一，這將會嚴(yán)重影響我國的人口結(jié)構(gòu)和社會穩(wěn)定。建議對違反國家規(guī)定，為他人進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定的行為，追究刑事責(zé)任。因此，擬在刑法中增加規(guī)定：對違反國家規(guī)定，為他人進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定，導(dǎo)致選擇性別、人工終止妊娠后果，情節(jié)嚴(yán)重的，追究刑事責(zé)任?！保?］（p117）

在草案的審議階段，法學(xué)界和醫(yī)學(xué)界出現(xiàn)了兩種截然不同的意見：“有些常委會組成人員、教科文衛(wèi)委和國家計(jì)生委、有些地方贊成這一條的規(guī)定?！薄坝行┏Ｎ瘯M成人員、地方和中央有關(guān)部門、司法機(jī)關(guān)、法律專家不贊成把這一條所列行為規(guī)定為犯罪?！保?］（p135－136）最終，關(guān)于非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定行為入罪的規(guī)定又被刪除。理由是：“這一條規(guī)定的犯罪界限不清，實(shí)踐中很難操作；對這種行為不宜作為犯罪處理。有的常委會組成人員和部門認(rèn)為，為了遏制性別比不斷擴(kuò)大的勢頭，造成嚴(yán)重社會問題，作這一條規(guī)定是必要的，實(shí)踐中也并非不可操作。法律委員會經(jīng)研究，考慮到在這個(gè)問題上的分歧意見很大，建議這次暫不作修改，經(jīng)本次常委會會議審議后，再會同有關(guān)方面進(jìn)一步研究論證，提出處理意見?！保?］（p134）對于非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定行為是否入罪存在著較大的分歧。

到目前為止，非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定行為仍然沒有得到有效的遏制，甚至有愈演愈烈之勢?？梢哉f，非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定行為入罪問題今后仍將是困擾刑法修正工作的一個(gè)難題。

二、入罪需要考量的問題

一個(gè)行為能夠作為刑法評價(jià)的對象，能否犯罪化，首先要看這個(gè)行為是否具有嚴(yán)重的社會危害性或者說是法益侵害性。行為的嚴(yán)重社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征，“犯罪與一般違法行為的區(qū)別在于社會危害性程度不同，即犯罪行為具有嚴(yán)重程度的社會危害性，而一般違法行為的社會危害性尚未達(dá)到這樣嚴(yán)重的程度。所以，只有行為的嚴(yán)重社會危害性才能說明犯罪的根本特征，才能用以將犯罪與一般違法行為區(qū)別開來?！保?］（p19）由此看來，界定非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定行為能否入罪的首要標(biāo)準(zhǔn)就是該行為是否有一定的社會危害性，且達(dá)到了相當(dāng)嚴(yán)重的程度。

刑法具有最后性或者部門法律補(bǔ)充性的性質(zhì)，具有社會危害性的行為不一定必然都被入罪，不一定都被作為刑法評價(jià)的對象?！爸挥挟?dāng)一般部門法不能充分保護(hù)某種法益時(shí)，才能由刑法保護(hù)；只有當(dāng)一般部門法還不足以抑止某種危害行為時(shí)，才由刑法禁止。”動刑應(yīng)慎重，在國家的其他手段，諸如民事、行政等方式能夠應(yīng)付的時(shí)候，就不能冒昧的動用刑法，只有在一般的部門無法調(diào)節(jié)行為所造成的社會危害，無法應(yīng)付行為的法益侵害時(shí)，才需要刑法的介入。耶林曾經(jīng)說過一句話，“刑罰如兩刃之劍，用之不當(dāng)，則國家與個(gè)人兩受其害?！保?］（p127）所以，非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定行為能否犯罪化，不能僅看行為所帶來的社會危害，這僅僅是犯罪化的一個(gè)前提條件。在具備這個(gè)前提的情況下，還要考察該行為是否已用盡其他民事、行政等措施，只有在民事法律、行政法律無法應(yīng)付的情況下，才能動用刑罰來予以調(diào)整。具備以上兩個(gè)條件的行為也并不能當(dāng)然犯罪化，還應(yīng)當(dāng)從刑事政策的角度考察該行為犯罪化的實(shí)際可操作程度。比如一個(gè)行為有嚴(yán)重社會危害性，其他法律也難以調(diào)整，但是該行為發(fā)生出現(xiàn)的概率相當(dāng)?shù)停@樣的行為就不能犯罪化。另外還要考察行為入罪后，對各方利益、權(quán)利的影響，刑罰量的設(shè)定，處罰是否存在不公正，犯罪成本與收益關(guān)系等因素。

三、行為與后果的因果關(guān)系

人口性別比失調(diào)的危害后果是比較嚴(yán)重的，但是，能否將人口性別比嚴(yán)重失調(diào)的原因歸結(jié)到非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定行為上則還是一個(gè)待論證的問題。也就是說人口性別比嚴(yán)重失調(diào)與非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定行為是否具有直接因果關(guān)系？通過前面提到的刑法修正案的歷程可以看出，對非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定行為是否具有嚴(yán)重社會危害性存在根本性的爭議。主張犯罪化的一方認(rèn)為，非醫(yī)學(xué)需要胎兒鑒定導(dǎo)致性別偏好的人工流產(chǎn)，從而造成我國目前出生人口性別比偏高的嚴(yán)峻形勢，而這種形勢又會影響人口結(jié)構(gòu)、社會穩(wěn)定，因此具有相當(dāng)?shù)奈：π?。反對犯罪化的一方則認(rèn)為，造成我國現(xiàn)階段人口性別比偏高的原因是人們的觀念問題，不是非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定所致。

非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定行為與我國當(dāng)前出生人口出現(xiàn)性別比失調(diào)之間到底是什么關(guān)系？出生人口性別比嚴(yán)重失調(diào)會有哪些危害？這些危害在多大程度上能夠歸咎于非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定行為？對這些問題，本文將逐一予以梳理。

（一）我國出生人口性別比

出生人口性別比是指活產(chǎn)男嬰數(shù)與活產(chǎn)女嬰數(shù)的比值，通常用女嬰數(shù)量為100時(shí)所對應(yīng)的男嬰數(shù)來表示。出生人口性別比的換算公式是：性別比＝某一地區(qū)在某個(gè)時(shí)期的活產(chǎn)男嬰數(shù)／同一地區(qū)同一時(shí)期的活產(chǎn)女嬰數(shù)×100。［6］（p668）出生嬰兒的性別比以及隨后各年齡段人口的死亡率共同決定了一個(gè)人口群體的性別構(gòu)成，直接影響婚姻、家庭的形態(tài)和結(jié)構(gòu)，從而對社會經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展產(chǎn)生重要和深遠(yuǎn)的影響。

大量數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)顯示，在正常情況下，由生物規(guī)律所決定的出生性別比應(yīng)保持在102－107之間。也就是每出生100名女嬰，同時(shí)期此地區(qū)對應(yīng)出生102－107名男嬰被認(rèn)為是正常的。聯(lián)合國于1955年10月出版的《用于總體估計(jì)的基本數(shù)據(jù)質(zhì)量鑒定方法》（手冊Ⅱ）一書中認(rèn)為出生性別比偏向于男性。而這個(gè)偏向表現(xiàn)在出生性別比上就是102－107之間。

出生性別比是由生物規(guī)律所決定的，但實(shí)際上，在很多地區(qū)、很多時(shí)期，這一比率都難以理想地落在102－107這個(gè)值域范圍以內(nèi)。人類社會不同于自然界的其他生物群落，人類具有主觀能動性，能夠有目的地決定自身的行為。出生性別比受到經(jīng)濟(jì)、文化、政治、環(huán)境等諸多因素的影響。特別是進(jìn)入到現(xiàn)代社會，醫(yī)療技術(shù)跨越式的進(jìn)步，對出生性別比產(chǎn)生了重要的影響。

我們國家地域范圍遼闊，南北、東西地域差別很大，政治、經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，且民族眾多，風(fēng)俗習(xí)慣各有特點(diǎn)，各地的生育習(xí)慣更是迥異。歷史上就是一個(gè)人口結(jié)構(gòu)相對比較復(fù)雜的國家。改革開放以來，尤其是20世紀(jì)80年代中期以后，我國出生人口性別比出現(xiàn)了偏高且迅速攀升的趨勢。根據(jù)1982年第三次全國人口普查的數(shù)據(jù)，我國的出生性別比為108，略高于正常水平。但是，到1990年第四次全國人口普查時(shí)這個(gè)數(shù)字上升高到111，而到2000年第五次全國人口普查時(shí)增至116.9，其中海南和廣東最高，分別為135.6和130.3。

2005年1%人口抽樣調(diào)查數(shù)據(jù)，我國出生性別比為118.88，與正常值102－107有嚴(yán)重的偏離。江西、廣東、海南、安徽、河南五省的出生性別比甚至超過130。2007年的1%人口抽樣調(diào)查出生胎兒性別比到了120.22。2008年繼續(xù)小幅度上升到120.56。這些數(shù)據(jù)都遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了102至107的正常值范圍，而且迄今為止并沒有逆轉(zhuǎn)跡象。數(shù)據(jù)表明，我國己經(jīng)成為世界上出生性別比失衡最為嚴(yán)重、持續(xù)時(shí)間最長的國家。2007年01月11日公布的《國家人口發(fā)展戰(zhàn)略研究報(bào)告》指出：城鄉(xiāng)均出現(xiàn)異常，農(nóng)村失調(diào)程度更為嚴(yán)重。到2020年，20－45歲男性將比女性多3000萬人左右。2005年以后，新進(jìn)入婚育年齡人口男性明顯多于女性，婚姻擠壓問題凸顯，低收入及低素質(zhì)者結(jié)婚難，所導(dǎo)致的社會秩序混亂將成為影響社會穩(wěn)定的嚴(yán)重隱患。

（二）非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定

胎兒性別鑒定是指利用超聲診斷儀、染色體檢測或者其他醫(yī)學(xué)技術(shù)手段鑒定胎兒的性別。根據(jù)我國相關(guān)法律的規(guī)定，處于醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定是被允許的，其中所謂的醫(yī)學(xué)需要注意是指胎兒被診斷患有伴性遺傳性疾病需要進(jìn)行胎兒性別鑒定的情形。這種情形下的胎兒性別鑒定可以使得人們及時(shí)發(fā)現(xiàn)有先天性疾病或者缺陷的胎兒，及時(shí)對該胎兒進(jìn)行治療或者通過選擇人工終止妊娠來避免該胎兒的出生。因此，以此目的進(jìn)行的胎兒鑒定可以減少先天性病患兒的出生率，避免了因未及時(shí)治療或未及時(shí)終止妊娠所帶來的一系列問題，不但是無害的，相反卻有益于社會。

愛因斯坦曾經(jīng)說過：科學(xué)是一種強(qiáng)有力的工具，怎樣用它，究竟是給人類帶來幸福還是災(zāi)難，完全取決于自己，而不取決于工具。實(shí)際上，在現(xiàn)實(shí)生活中大量進(jìn)行胎兒性別鑒定的情形并非是出于醫(yī)學(xué)需要，并不是為了提高人口素質(zhì)以達(dá)到優(yōu)生目的，而是為了選擇胎兒性別。這就是與胎兒性別鑒定技術(shù)應(yīng)用的初衷相悖離。從受孕到妊娠再到分娩，人類干涉自然生育過程，進(jìn)行性別選擇的技術(shù)主要分為以下三類：在受孕期進(jìn)行的選擇性別受孕技術(shù)，在妊娠期進(jìn)行的胎兒性別鑒定技術(shù)以及在分娩之前進(jìn)行的中止妊娠技術(shù)，也就是人工流產(chǎn)。其中，選擇性別受孕技術(shù)主要有：精子篩選技術(shù)和胚胎性別選擇技術(shù)。精子篩選技術(shù)是指利用通過技術(shù)手段分離出來的“男性精子”和“女性精子”進(jìn)行有性別性的人工授精。胚胎性別選擇技術(shù)的原理與精子篩選技術(shù)類似，也是通過技術(shù)手段將希望生育的性別的胚胎植入婦女的子宮內(nèi)。但是這兩項(xiàng)技術(shù)的技術(shù)門檻比較高，費(fèi)用比較多，在我國很多地區(qū)難以獲得普及，實(shí)際應(yīng)用的實(shí)例并不多。

胎兒性別鑒定技術(shù)與中止妊娠技術(shù)在實(shí)際操作中是互相配合的。不管是醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定還是非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定都需要中止妊娠技術(shù)的配合。

（三）我國出生人口性別比偏高與非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定行為的關(guān)系

人口問題或許是人類社會最復(fù)雜的問題之一，因?yàn)樗坏茏匀灰?guī)律的支配，還與一個(gè)社會的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、制度等因素緊密聯(lián)系。而且，人口問題很難準(zhǔn)確地把握，因?yàn)槭芙y(tǒng)計(jì)方法、計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)以及一些非量化因素的影響，人口問題的研究具有很強(qiáng)的局限性。

出生人口性別比問題更是如此。我國自20世紀(jì)80年代出現(xiàn)出生人口性別比偏高且迅速攀升這一趨勢以來，諸多學(xué)者對導(dǎo)致這種局面的原因展開了調(diào)查研究，但是至今仍未有定論，不同的研究方法，不同的統(tǒng)計(jì)方法得出的結(jié)論并非完全一致，甚至結(jié)論恰恰相反。但是，有一點(diǎn)可以肯定的是，導(dǎo)致這種局面的原因是復(fù)雜的，是多方面的。

早在20世紀(jì)80年代，我國出生人口性別比偏高的問題就已經(jīng)顯現(xiàn)出來。根據(jù)1982年的全國人口普查結(jié)果，我國當(dāng)時(shí)的出生人口性別比是108.47，略高于國際上公認(rèn)的102－107的正常值域。有的學(xué)者將偏高的原因歸結(jié)為以下幾個(gè)方面：“第一，嬰兒出生性別比因國家和民族而異，我國嬰兒出生性別比一向較高，有可能是某種程度的民族特點(diǎn)。但僅僅這一因素不會使指標(biāo)數(shù)值高達(dá)108.47。第二，可能有少數(shù)人為了想要男孩而試圖在妊娠期間用一些民間流傳的方法，人為地進(jìn)行性別選擇，造成出生嬰兒中男孩偏多。第三，可能有少數(shù)人由于重男輕女的舊思想作怪，違法溺棄女嬰，隱瞞不報(bào)出生，致使統(tǒng)計(jì)到的新生女嬰數(shù)目偏低?！保?］

1990年進(jìn)行的第三次全國人口普查顯示，出生人口性別比迅速躥升，由1982年的108.47一躍到111。這種增幅引起國內(nèi)有關(guān)學(xué)者的關(guān)注，相關(guān)的研究也隨著增多。根據(jù)對1990年的全國人口普查數(shù)據(jù)以及1987年1%人口抽樣調(diào)查、1988年2‰生育節(jié)育調(diào)查及全國29省市出生缺陷監(jiān)測等有關(guān)數(shù)據(jù)的分析，有的學(xué)者得出結(jié)論認(rèn)為，20世紀(jì)80年代中國人口出生性別比偏高的 “第一位原因在于女嬰的漏報(bào)，第二位原因在于日益嚴(yán)重的妊期非法性別鑒定，第三原因是溺棄女嬰的陋習(xí)?！保?］

通過對比80年代的生育率與70年代的生育率，有的學(xué)者提出，出生性別比不能如實(shí)反映性別偏好的強(qiáng)弱，而且現(xiàn)在對男性偏好總體趨勢已經(jīng)在弱化。因此，出生性別比與生育率下降速度沒有相關(guān)的關(guān)系。據(jù)此，有的人將出生胎兒性別比自80年代以后迅速上升的原因歸結(jié)為胎兒性別選擇人工流產(chǎn)，特別是B超等設(shè)備的大量應(yīng)用。在1999年《對中國近期出生性別比升高的另一種理論解釋》一文中，作者明確地指出 “中國近期出生人口性別比異常升高，主要是‘B超’胎兒性別鑒定后人工流產(chǎn)女胎造成；其次是有女無男的母親或女兒數(shù)量占優(yōu)勢的母親再生所占比重較大；瞞報(bào)、漏報(bào)等統(tǒng)計(jì)不實(shí)因素影響屬更其次；至于溺棄女嬰因素則完全可以忽略不計(jì)?！保?］

有的學(xué)者將人口出生性別比失調(diào)的原因與我國的計(jì)劃生育政策聯(lián)系起來，通過假設(shè)分析，得出計(jì)劃生育政策與出生性別比偏高并沒有直接因果關(guān)系的結(jié)論。認(rèn)為出生性別比偏高或持續(xù)升高，不是單一因素作用的結(jié)果，而是多因素綜合作用的結(jié)果。將這些因素概括為三個(gè)方面：一是基礎(chǔ)性因素?！皼Q定出生性別比變化的根本是經(jīng)濟(jì)因素。事實(shí)上，中國的出生性別比偏高幾乎是和社會經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的開放、改革和快速發(fā)展同步而行的?！保?0］而制度缺位是影響出生性別比的主要社會因素。二是促進(jìn)性因素。認(rèn)為少生孩子是出生性別比偏高的促進(jìn)性因素。三是技術(shù)性因素。主要是指現(xiàn)代化的簡便的胎兒性別鑒定技術(shù)和人工流產(chǎn)技術(shù)。

從上面對有關(guān)文獻(xiàn)的整理分析可以看出，學(xué)者們對于出生人口性別比自80年代迅速上升的影響因素可以歸結(jié)為以下幾點(diǎn)：一是改革開放等經(jīng)濟(jì)因素的影響；二是對于男嬰的偏好；三是選擇性人工流產(chǎn)等手段的應(yīng)用，特別是B超機(jī)等設(shè)備的普及；四是由于瞞報(bào)、漏報(bào)使得統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)上有偏差；五是管理上存在問題；六是計(jì)劃生育政策導(dǎo)致的。分析的原因不外乎以上幾點(diǎn)。筆者認(rèn)為，簡單地將這些因素羅列出來是不準(zhǔn)確的。原因是多方面的，但是，這些原因的層次、作用力、起作用的階段不盡相同。經(jīng)濟(jì)、文化等社會因素使得人們有強(qiáng)烈的男孩偏好，這種偏好在計(jì)劃生育政策比較嚴(yán)緊的時(shí)期就會表現(xiàn)為一種謹(jǐn)慎的生育態(tài)度，因?yàn)樯~有限，又想要男孩，那么在生育之前知道男孩女孩就十分必要。

（四）胎兒性別鑒定技術(shù)的普及以及濫用

現(xiàn)在大量使用的胎兒性別鑒定技術(shù)主要是超聲診斷儀，也就是我們通常所說的B超。B超自20世紀(jì)80年代就在我國大量普遍使用，之所以能夠普及，得益于B超的“四低一高”。所謂“四低”，一是指技術(shù)門檻低。B超機(jī)不要求操作人員具備專業(yè)的醫(yī)學(xué)知識，只要經(jīng)過短期的培訓(xùn)便可以勝任B超機(jī)的操作和對于結(jié)果的觀察。二是成本低。一臺B超機(jī)的價(jià)格大概在1萬元到2萬元之間，這就使得一般的小診所，甚至是農(nóng)村個(gè)體衛(wèi)生院都能夠購買得起。三是使用成本低。B超機(jī)在使用過程中并不需要另外添加其他化學(xué)成分而增加成本，只需要通電即可使用，這要比同樣是胎兒性別鑒定技術(shù)的染色體分析與陰道細(xì)胞學(xué)技術(shù)相比，不但技術(shù)難度低，鑒定成本也很低。另外，B超機(jī)的體積不大，不需要單獨(dú)為B超機(jī)設(shè)立專門的機(jī)房，在房間的角落即可安放，甚至一些地下“黑B超”將機(jī)器安放在面包車上，裝備成B超車。四是收費(fèi)低。一般情況下，進(jìn)行一次B超鑒定的費(fèi)用在30元到150元不等，這么低的收費(fèi)使得所有的育齡夫婦都能承受，而且很多孕婦在懷孕期間不止一次的去作B超檢查。一高是檢測結(jié)果準(zhǔn)確度高，B超機(jī)的檢測結(jié)果通常都比較準(zhǔn)確，特別是經(jīng)過反復(fù)幾次的鑒定之后，準(zhǔn)確率可以達(dá)到一個(gè)相當(dāng)高的程度。

以上四低一高，使得B超機(jī)自80年代以后，隨著計(jì)劃生育政策的日益嚴(yán)厲而普遍的在中國的廣大城鄉(xiāng)地區(qū)適用開來。

四、胎兒鑒定技術(shù)的社會危害性

根據(jù)我國刑法理論的通說，行為的社會危害性是指行為對我國社會關(guān)系實(shí)際造成的損害或者可能造成的損害。行為具有一定的社會危害性是確定該行為是否構(gòu)成犯罪的一個(gè)重要條件。B超機(jī)與人工中止妊娠這兩項(xiàng)技術(shù)，與人工流產(chǎn)相互配合，以達(dá)到有選擇性生育。《國家人口發(fā)展戰(zhàn)略報(bào)告》曾預(yù)測：“到2020年，20－45歲男性將比女性多3000萬人左右?！卑创祟A(yù)測，到2020年，這兩項(xiàng)技術(shù)相結(jié)合所造成的后果是相當(dāng)嚴(yán)重的，直接剝奪了3000萬男性胎兒將來能夠?qū)ふ业脚渑嫉幕榕錂?quán)，以及男性人口明顯多于女性人口所帶來的其他嚴(yán)重的社會問題。這些問題可以歸結(jié)為以下幾個(gè)方面：

（一）婚姻擠壓

婚姻擠壓是指婚齡男性人口或女性人口無法找到配偶的一種婚配困難現(xiàn)象。婚姻擠壓有狹義的婚姻擠壓和廣義的婚姻擠壓之分，其中狹義的婚姻擠壓僅以男女人口數(shù)量的匹配和男女結(jié)婚年齡差作為考察的因素，也即僅從人口學(xué)影響因素對婚姻市場進(jìn)行考察。而廣義的婚姻擠壓不僅考慮男女人口數(shù)量的匹配和夫婦年齡差，同時(shí)也考慮婚姻實(shí)施過程中實(shí)際存在的社會、經(jīng)濟(jì)、文化、種族等各種婚姻規(guī)范的規(guī)定性。研究顯示，出生性別比持續(xù)偏高，男性出生人口多與女性出生人口少的現(xiàn)象經(jīng)過多年的累積，必然導(dǎo)致婚齡人口中男性人口多于女性人口，造成男性人口婚配困難。也就是我們通常所說的婚姻擠壓。而整體的、持續(xù)的婚姻擠壓會引發(fā)嚴(yán)重的社會后果。

（二）社會不穩(wěn)定性因素增加

男多女少的社會現(xiàn)實(shí)會使得男性擇偶難度加大，堵塞了部分婚齡青年組建家庭的通道，引起家庭系統(tǒng)和社會結(jié)構(gòu)的非良性運(yùn)行，加速地區(qū)間人口結(jié)構(gòu)的非正常流動和失衡，有可能引發(fā)系列社會犯罪和社會沖突，影響社會穩(wěn)定。

（三）導(dǎo)致一些犯罪行為的猖獗

女性人口明顯少于男性，會使得女性成為社會的稀缺資源，與性相關(guān)的社會丑陋現(xiàn)象和違法犯罪問題將會更加突出。男性婚姻擠壓，勢必使部分男性性需求長期不能得到滿足，由此會在相當(dāng)大的程度上加劇與性相關(guān)的社會丑陋現(xiàn)象和違法犯罪問題。性交易類犯罪、性暴力犯罪、買賣婦女類犯罪以及以婚配為名的詐騙類犯罪將會大幅度增加。

五、非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定行為入罪的可操作性分析

（一）入罪的必要性

行政法規(guī)中關(guān)于禁止非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定行為的規(guī)定比較多，這些行政法規(guī)在對非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定行為進(jìn)行處罰的時(shí)候，都在處罰的最后加上一句：“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！比绾巫肪啃淌仑?zé)任，現(xiàn)行《刑法》并沒有做出明確的規(guī)定。

1993年，最高人民法院和最高人民檢察院曾經(jīng)聯(lián)合下發(fā)了 《關(guān)于依法嚴(yán)懲破壞計(jì)劃生育犯罪活動的通知》。該通知第3條規(guī)定：國家計(jì)劃生育工作人員、醫(yī)療單位醫(yī)務(wù)人員，利用職務(wù)上的便利，收受或者索取財(cái)物，構(gòu)成犯罪，并具有下列情形之一的，依照《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》第5條從重處罰：（一）非法批準(zhǔn)生育指標(biāo)造成超生的；（二）非法出具計(jì)劃生育證明造成超生的；（三）為育齡婦女摘除節(jié)育器，為他人做假節(jié)育、絕育手術(shù)，或者為他人進(jìn)行輸卵（精）管復(fù)通手術(shù)，造成計(jì)劃外懷孕、生育的；（四）擅自為他人進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定，導(dǎo)致胎兒引產(chǎn)的。上列人員出售計(jì)劃生育指標(biāo)、計(jì)劃生育證明數(shù)量大，危害嚴(yán)重的，依照刑法第187條玩忽職守罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任。嚴(yán)格意義上講該條的規(guī)定并沒有對非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別的行為定罪量刑，而是對其中收受賄賂的行為的定罪。該通知的第4條規(guī)定：無業(yè)人員、個(gè)體行醫(yī)人員等結(jié)伙為多名育齡婦女摘除節(jié)育器，為多人做假節(jié)育、絕育手術(shù)，或者為多人進(jìn)行輸卵（精）管復(fù)通手術(shù)，造成計(jì)劃外懷孕、生育，或者擅自為他人進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定，導(dǎo)致多個(gè)胎兒引產(chǎn)，破壞計(jì)劃生育工作，擾亂社會秩序情節(jié)嚴(yán)重的，對首要分子依照《刑法》第158條擾亂社會秩序罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任。但是，該規(guī)定隨著1997年10月1日新《刑法》的生效而廢止?！缎谭ㄐ拚福┎莅浮吩?guī)定：“違反國家規(guī)定，為他人進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定，導(dǎo)致選擇性別的人工終止妊娠后果，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。”但這一規(guī)定并沒有通過人大的審議，最終也沒有能夠成為法律條文。

因此，到目前為止，尚沒有明確的、專門針對非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定行為進(jìn)行定罪處罰的刑事法規(guī)。另外，現(xiàn)行《刑法》中已經(jīng)規(guī)定的罪名在處理非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定行為時(shí)，或多或少都會存在一定的問題。

⒈非法經(jīng)營罪。有觀點(diǎn)認(rèn)為，非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定行為應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。非法經(jīng)營罪是指違法國家有關(guān)規(guī)定，從事非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定雖然會收取一定的費(fèi)用，但是這并不是一種市場經(jīng)營行為，因此，不能以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

⒉非法行醫(yī)罪。根據(jù)《刑法》第336條第1款規(guī)定，非法行醫(yī)罪是指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。構(gòu)成非法行醫(yī)罪的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處10年以上有期徒刑，并處罰金。非法行醫(yī)罪的主體是未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，而實(shí)施非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別行為的人大部分都已經(jīng)取得了醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格。另外，非法行醫(yī)罪并沒有對“行醫(yī)”的范圍作出規(guī)定，非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定行為是不是一種行醫(yī)行為還存在爭議，有的人認(rèn)為這僅僅是一種不正當(dāng)?shù)捏w檢行為，有的人認(rèn)為這只是保健行為。所以非法行醫(yī)罪定罪處罰顯然也不合適。

⒊非法實(shí)施節(jié)育手術(shù)罪。非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪是指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人擅自為他人進(jìn)行節(jié)育復(fù)通手術(shù)、假節(jié)育手術(shù)、終止妊娠手術(shù)或者摘取宮內(nèi)節(jié)育器，情節(jié)嚴(yán)重的行為。本罪的主體是特殊主體，即必須是未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人。那么有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人如果進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定顯然又不能以本罪定罪處罰。并且，節(jié)育手術(shù)包括節(jié)育復(fù)通手術(shù)、假節(jié)育手術(shù)、終止妊娠手術(shù)以及摘取宮內(nèi)節(jié)育器，是否能夠?qū)⑻鸿b定也算作是節(jié)育手術(shù)的一種也是一個(gè)問題。

刑法中現(xiàn)有罪名都難以將非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定行為完善地囊括其中，因此設(shè)立新的罪名就成為了一個(gè)必要的選擇。

（二）入罪與刑法謙抑性原則

很多反對非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定入罪的學(xué)者都拿出刑法謙抑性原則作為論證其觀點(diǎn)的主要理由?！靶谭ㄗ鳛楣駲?quán)利的最后救濟(jì)手段，能否將非法實(shí)施胎兒性別鑒定行為納入犯罪化處理呢？一直以來，對違反國家規(guī)定進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定的行為是否構(gòu)成犯罪，從普通民眾到立法機(jī)關(guān)都存有較大的爭議。現(xiàn)在的問題是，刑法上是不是需要對這類一般行為專門進(jìn)行刑事規(guī)制呢？從刑法謙抑性的視角出發(fā)，答案應(yīng)該是否定的?，F(xiàn)代刑法的謙抑性原則表達(dá)的是一種慎刑思想，體現(xiàn)了國家刑罰權(quán)的內(nèi)縮性以及對公民權(quán)利的尊重?！保?1］非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定入罪是否違背刑法謙抑性原則筆者將進(jìn)行詳細(xì)論證。

刑法謙抑性原則，是指在國家刑事法領(lǐng)域，按照一定的規(guī)則來調(diào)控刑法規(guī)制的范圍、刑法規(guī)制的程度以及貫徹行刑人性化的一種基本精神或者是原則。刑法謙抑性原則的基本內(nèi)容在不同學(xué)者看來有不同的觀點(diǎn)。陳興良教授認(rèn)為有刑法緊縮性、刑法的補(bǔ)充性以及刑法的經(jīng)濟(jì)性；張明楷教授認(rèn)為刑法的謙抑性有著兩層含義，“一是根據(jù)什么具體規(guī)則實(shí)現(xiàn)刑法的謙抑性，即在具備哪些條件時(shí)才動用刑法；二是要求改變重刑優(yōu)于輕刑的觀念，即對于已經(jīng)確定為犯罪的行為，如果以較輕的形式責(zé)任方式足以抑制某種犯罪行為、足以保護(hù)合法權(quán)益，就不要用較重的刑事責(zé)任方式?！保?2］（p144－159）有的學(xué)者還認(rèn)為，刑法謙抑性原則主要體現(xiàn)在刑法的有限性、刑法的迫不得已性以及刑法的寬容性這三個(gè)方面。

英國學(xué)者帕克提出了將行為犯罪化，進(jìn)行刑事制裁必須具備的六項(xiàng)條件：“⑴這種行為在大多數(shù)人看來，對社會的威脅是顯著的，從社會的各重要部分來看是不能容忍的；⑵對這種行為科處刑罰符合刑罰目的；⑶對這種行為進(jìn)行控制不會導(dǎo)致禁止對社會有利的行為；⑷對這種行為能夠進(jìn)行公平的、無差別的處理；⑸對這種行為進(jìn)行刑事訴訟上的處理時(shí)，不產(chǎn)生質(zhì)與量的負(fù)擔(dān)；⑹對這種行為的處理不存在代替刑罰的適當(dāng)方法。這六點(diǎn)可以說是考慮刑法謙抑主義的基本指南?！保?3］（p24）有的學(xué)者通過論證非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定行為入罪均不符合帕克的這六項(xiàng)條件后認(rèn)為，“刑法作為一種特有的法律規(guī)范，其包含著國家對一定行為的明顯的偏愛和憎恨，對此德國學(xué)者耶賽克有句很貼切的話：‘刑法在某種意義上是我們文化狀況最忠實(shí)的反映并表現(xiàn)著我們國家占主導(dǎo)地位的精神狀態(tài)?！蚀?，在國家不能對民眾就非法鑒定胎兒性別行為提出過高期許，民眾否認(rèn)非法鑒定胎兒性別行為的社會危害性的前提下，一旦國家將該種行為歸罪，就是表明了其對主流民意的強(qiáng)烈憎恨，蔑視民眾情感的強(qiáng)硬立場，而這種不計(jì)后果的自我放逐，只能使民眾對刑法的認(rèn)同與信仰喪失殆盡，而將自身置于民眾的對立面而承受唾面自干的危險(xiǎn)境地?！保?4］

筆者認(rèn)為，刑法謙抑性原則雖然是刑法的一項(xiàng)重要的原則，但是其宣誓性質(zhì)要大于其實(shí)際效果。不論是把刑法謙抑性原則的內(nèi)容或者成立要點(diǎn)歸為兩點(diǎn)還是三點(diǎn)還是六點(diǎn)，這些內(nèi)容都難以被精確地論證。如果將刑法謙抑性原則作為阻止行為犯罪化的理由，那么對于大部分的行為都是可以適用的，都可以找出不對它們進(jìn)行處罰的理由。非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定行為具有比較嚴(yán)重的社會危害性，行政處罰措施已經(jīng)難以有效遏制這一行為繼續(xù)蔓延的勢頭，因此，對于情節(jié)比較嚴(yán)重的非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定行為進(jìn)行定罪處罰是不為過的，并不違反刑法謙抑性原則的基本精神。

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