備位性影響下一般保證的多數(shù)當事人訴訟形態(tài)
——《民訴解釋》第66條和《擔保制度解釋》第26條的解釋論

朱禹臣

一、問題的提出

一般保證具有備位性(Subsidiarit?t)(1)備位性具有補充性、補足性的意思，卻又常常蘊含著窮盡特別救濟的要求。參見施鴻鵬：《民法相對于商法的備位性》，浙江大學2018年博士學位論文。：享有先訴抗辯權的一般保證人可以要求債權人先索取債務人的責任財產(chǎn)，只有在執(zhí)行完畢仍未能清償時，方能執(zhí)行保證人的財產(chǎn)。(2)參見李國光等：《關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋理解與適用》，吉林大學出版社2000年版，第424頁；最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用(二)》，人民法院出版社2020年版，第1316-1317頁。在涉一般保證的糾紛中，債權人、債務人和一般保證人都有動力參與訴訟，并且在債務人和一般保證人這一側容易形成多數(shù)當事人結構，共同對抗另一造主動提起訴訟的債權人。備位性直接影響責任承擔的順序，看似無涉訴訟結構，但觀察具體訴訟規(guī)則，仍然會因受到備位性的影響而生發(fā)解釋論上的爭議。這不僅是民事實體法與程序法協(xié)調(diào)對接理念的要求(3)方法論上的類似主張，參見傅郁林：《民事裁判思維與方法》，載《政法論壇》2017年第5期；潘劍鋒：《民訴法修訂背景下對“訴調(diào)對接”機制的思考》，載《當代法學》2013年第3期；蘇永欽：《法域介面解釋學》，載《法令月刊》2018年第6期；張衛(wèi)平：《雙向審視：民事訴訟制度建構的實體與程序之維》，載《法制與社會發(fā)展》2021年第2期。，也與一般保證關系自身的特性有關。

具體而言，以《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(法釋〔2015〕5號，法釋〔2020〕21號修改，以下簡稱《民訴解釋》)和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》(法釋〔2020〕28號，以下簡稱《擔保制度解釋》)為代表的司法解釋允許且鼓勵債權人同時將債務人和一般保證人訴至法院。但因其未提及共同訴訟的具體類型，導致債務人和保證人在共同訴訟中的內(nèi)部關系較為混亂。(4)有學者以此為例，探討民事實體法與程序法的關系。參見李浩：《走向與實體法緊密聯(lián)系的民事訴訟法學研究》，載《法學研究》2012年第5期。不同學說更是各執(zhí)立場，有教科書主張此系固有必要共同訴訟的典型情形(5)參見江偉主編、傅郁林副主編：《民事訴訟法學》，北京大學出版社2015年版，第147-148頁。，亦有觀點認為是類似必要共同訴訟(6)參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法》，法律出版社2019年版，第152頁；張海燕：《民事補充責任的程序實現(xiàn)》，載《中國法學》2020年第6期。，還有學者稱之為普通共同訴訟(7)參見蒲一葦：《訴訟法與實體法交互視域下的必要共同訴訟》，載《環(huán)球法律評論》2018年第1期。，或者是經(jīng)過改造的普通共同訴訟。(8)參見安海濤：《保證合同訴訟的程序原理》，載《華東政法大學學報》2017年第2期。共同訴訟的類型看似是純粹的訴訟法問題，實則須從實體法上的備位性入手，這不僅因為《民事訴訟法》第55條以訴訟標的為共同訴訟類型的判斷標準，而根據(jù)我國通說，訴訟標的的識別基礎在于實體法上的法律關系。(9)參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法》，法律出版社2019年版，第199-201頁；江偉主編、傅郁林副主編：《民事訴訟法學》，北京大學出版社2015年版，第23頁。更在于這一法律關系的外延其實“可大可小”(10)參見王亞新、陳杭平、劉君博：《中國民事訴訟法重點講義》，高等教育出版社2021年版，第171-173頁。，簡單認定為同一或同種類容易自說自話，仍需回到實體法中，區(qū)分債務人和保證人的利益狀態(tài)，對備位性做深入剖析。

若債權人并未選擇一并起訴，而是分別提起訴訟，根據(jù)《民訴解釋》第66條規(guī)定，“保證合同約定為一般保證，債權人僅起訴保證人的，人民法院應當通知被保證人作為共同被告參加訴訟”，這限制了單獨起訴一般保證人的可能性。而《擔保制度解釋》第26條則更進一步，“債權人未就主合同糾紛提起訴訟或者申請仲裁，僅起訴一般保證人的，人民法院應當駁回起訴”。相較于直接追加，駁回起訴更加嚴苛，相關解釋文章認為是先訴抗辯權所致(11)參見楊永清：《〈新?lián)Ｋ痉ń忉尅抵嘘P于保證合同的幾個問題》，載《法律適用》2021年第2期。，其發(fā)揮了妨訴抗辯的作用(12)參見段文波：《德日必要共同訴訟“合一確定”概念的嬗變與啟示》，載《現(xiàn)代法學》2016年第2期。，但先訴抗辯權本系當事人自愿提出的抗辯權(Einrede)而非抗辯(Einredung)(13)參見程嘯：《保證人先訴抗辯權疑點分析》，載《人民司法》2005年第7期；宋春龍：《訴訟法視角下的先訴抗辯權研究》，載《政治與法律》2019年第3期；張海燕：《民事補充責任的程序實現(xiàn)》，載《中國法學》2020年第6期；袁琳：《多數(shù)人之債的訴訟構造與程序規(guī)則》，載《中外法學》2021年第6期。，難以被法院憑父愛主義依職權行使。因此就有觀點認為，“應當”只是代表強制效力的高低，而在具體認定上可以通過法律解釋方法擴張或限縮(14)參見曹志勛：《法院依職權調(diào)查證據(jù)的強制程度及其與辯論主義第三命題間的關系》，載姜世明主編：《修正辯論主義與協(xié)同主義之時代論爭》，新學林出版股份有限公司2017年版，第294頁。，此處的“應當”可被理解為“可以”。(15)參見曹士兵：《中國擔保制度與擔保方法》，中國法制出版社2017年版，第426頁。即便如此，也需要尋找違背處分原則、限定訴訟構造的動因，除程序法外，同樣可能會回歸實體上的備位性關系。

債權人的另一潛在選項是先起訴債務人，這一方案也得到了上述司法解釋的認可。但若保證人想要加入訴訟，該條文未能明確處理方案，存在建構的必要。與此相對，在此之后是否另行起訴保證人是債權人的個人選擇，卻會涉及前訴對后訴的影響力。若保證人未參加前訴，出于審判經(jīng)濟和避免矛盾裁判的考慮，前訴和后訴共享部分與備位性有關的事實已在前訴中審理，就可能拘束后訴中的保證人。這不符合理論上既判力擴張的形態(tài)，可能無法由既判力的效果所涵括。(16)在既判力的主觀范圍擴張上，主要涉及權利繼受人、訴訟擔當以及特殊的形成判決及于利害關系人等情形。參見江偉主編、傅郁林副主編：《民事訴訟法學》，北京大學出版社2015年版，第114-115頁。部分學者提出的事實預決效力(17)參見安海濤：《保證合同訴訟的程序原理》，載《華東政法大學學報》2017年第2期。則因理論上存在諸多爭議(18)參見傅郁林：《改革開放四十年中國民事訴訟法學的發(fā)展》，載《中外法學》2018年第6期。而面臨直接適用的困難。因此，重新建構程序方案的破局點也在于備位性。

再看一般性問題，不論是《民訴解釋》第66條還是《擔保制度解釋》第26條，都站在“上帝視角”，從一般保證法律關系的前提出發(fā)，基于當事人結構問題設定具體情形并作出規(guī)定。但在個案處理中，尤其是在事實不清楚、權利義務關系不明確的狀態(tài)下，上帝視角會直接導致規(guī)則選用上的難題。(19)類似情形在多數(shù)人侵權糾紛中也會出現(xiàn)。參見盧佩：《多數(shù)人侵權糾紛之共同訴訟類型研究》，載《中外法學》2017年第5期?！睹裨V解釋》于2015年作出，其時仍適用原《擔保法》(已廢止)第19條的以連帶保證為原則而以一般保證為例外的規(guī)定，識別一般保證關系的重要標志是保證人提出的先訴抗辯權(20)參見中國信達資產(chǎn)管理公司貴陽辦事處與貴陽開磷有限責任公司借款合同糾紛案，最高人民法院 (2008)民二終字第106號二審判決書。，“放棄先訴抗辯權”即會將一般保證轉變?yōu)檫B帶保證。(21)參見誠成進出口有限責任公司、北京普爾斯馬特會員購物企業(yè)中心信用證合同糾紛案，北京市第一中級人民法院(2002)一中民終字第4007號二審判決書。但根據(jù)學界有力說，排除法院追加當事人的情形，一般以原告起訴的時點來判定共同訴訟的結構?！睹袷略V訟法》第55條第1款中關于共同訴訟的判斷標準也是原告單方面的事實主張，而非經(jīng)審理查明的案件事實。(22)參見任重：《重思多數(shù)人侵權糾紛的共同訴訟類型》，載《法律科學》2020年第3期。因此，這里還會存在“上帝視角”下先定后審的適用難題，問題的癥結依然在于對起訴時生活事實中實體法律關系是否具有備位性的識別。

從前文梳理來看，訴訟形態(tài)與備位性之間關系密切：在一并起訴時，備位性會影響訴訟標的的識別和當事人之間利益狀態(tài)的判斷，在共同訴訟類型上充滿爭議；而在單獨起訴時，備位性可能影響起訴順序，其導致的部分共通事實會使后訴當事人在前訴中也有參加利益，或者使前訴認定的事實拘束后訴。但現(xiàn)行裁判規(guī)則并未對備位性作出直接回應，而只進行籠統(tǒng)規(guī)定，這就造成規(guī)則的空置與矛盾。以《民法典》及相關司法解釋的新規(guī)則為背景(23)參見王利明：《我國〈民法典〉新規(guī)則釋義和適用要旨研究》，載《政治與法律》2020年第12期；宋春龍、高一凡：《保證合同糾紛訴訟程序的檢討》，載《法律適用》2020年第21期；林文學、楊永清、麻錦亮、吳光榮：《〈關于適用民法典有關擔保制度的解釋〉的理解和適用》，載《人民司法》2021年第4期；楊永清：《〈新?lián)Ｋ痉ń忉尅抵嘘P于保證合同的幾個問題》，載《法律適用》2021年第2期；李運楊：《第三擔保人的抗辯權體系》，載《政治與法律》2021年第8期。，前述討論值得在整理實體法上關于備位性的智識資源的基礎上進一步深化，以提出具有普適性的訴訟規(guī)則。鑒于此，本文將分別從一并起訴、先起訴保證人和先起訴債務人這三種起訴方案入手，以一般保證的實體規(guī)則為基礎，就其程序問題進行類型劃分，并對上述司法解釋的條文展開解釋論作業(yè)。在此基礎上，區(qū)分原《擔保法》與《民法典》中實體法規(guī)則對共同訴訟性質(zhì)的影響，最終確定前述方案中的訴訟形態(tài)，力求實現(xiàn)實體法與程序法規(guī)則的彼此呼應。

二、一并起訴時的共同訴訟形態(tài)

如前所述，《民訴解釋》和《擔保制度解釋》都允許債權人將一般保證人和債務人同時訴至法院，但對構成何種共同被告卻語焉不詳。如果直接解釋《民事訴訟法》第55條第1款，再結合學理通說，可以得出訴訟標的相同的固有必要共同訴訟、類似必要共同訴訟以及訴訟標的同種類的普通共同訴訟這三種共同訴訟的類型，其在一般保證之訴的場景下各有支持者。固有與類似同屬必要共同訴訟，區(qū)別在于是否具有必須一同起訴或被訴的必要。(24)參見江偉主編、傅郁林副主編：《民事訴訟法學》，北京大學出版社2015年版，第145-147頁。但必須一并起訴或應訴的固有必要共同訴訟說明顯不符合實際情況：由于存在被前述司法解釋認可的債權人單獨起訴債務人的訴訟方案，這與固有必要共同訴訟存在沖突，若作此解釋，會使《民訴解釋》第66條第2句的前后兩個分句彼此矛盾。因而這一選項需被排除。

除此之外，如果尊重共同訴訟類型的理論共識，考慮到《民事訴訟法》第55條第1款以“訴訟標的”作為共同訴訟類型判斷的依據(jù)，必要共同訴訟需要訴訟標的同一，而類似必要共同訴訟作為其特殊形態(tài)，由解釋論引入并經(jīng)最高人民法院認可(25)參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第231頁。，亦須滿足上述前提條件，但各當事人可以單獨起訴，處理結果須“合一確定”；與此相對，普通共同訴訟的訴訟標的須為同種類。因此，判斷一般保證之訴的共同訴訟形態(tài)，在類似必要共同訴訟和普通共同訴訟中做出取舍，須就訴訟標的展開分析。而細究上述爭論的本源也與訴訟標的的不同理解直接相關。

(一)保證訴訟中的訴訟標的

關于訴訟標的的識別，存在多種學說，但在我國司法實踐層面，通說采取類似舊實體法說的處理方式(26)參見任重：《論中國民事訴訟的理論共識》，載《當代法學》2016年第3期。，即以實體法上的請求權或者實體法律關系作為審理單位。具體到給付之訴中，訴訟標的須被理解為實體法請求權。(27)參見任重：《重思多數(shù)人侵權糾紛的共同訴訟類型》，載《法律科學》2020年第3期。雖然有學者提出，訴訟標的難以以統(tǒng)一且不變的樣貌應用于訴訟全過程，而比較法、我國立法和判例所呈現(xiàn)的動向是將其相對化；(28)參見陳杭平：《訴訟標的理論的新范式》，載《法學研究》2016年第4期。如此一來，其識別標準就可能游移不定，從而對裁判者提出更高要求。與此相對，舊實體法說以客觀存在的法律條文作為基礎，法官只需經(jīng)受初步訓練，就能以實體法規(guī)則為基本范疇，尋找劃分、界定審理對象的基本單位，操作方便，效果更好，應以此說為宜。如此，所需要比對的就是債權人與債務人之間的主債權債務關系中的給付請求權，以及債權人與保證人之間的保證請求權。

從理論層面出發(fā)，在不考慮嗣后追加形成共同訴訟的情況下，共同訴訟應基于原告的起訴而確定，法院具有最終決定權。(29)參見王亞新、陳杭平、劉君博：《中國民事訴訟法重點講義》，高等教育出版社2021年版，第170頁?；谠稉７ā返?9條，法院原則上認定保證關系為連帶保證，除非債權人與保證人作出例外的特殊約定，才屬于一般保證。因而在原《擔保法》這種以連帶保證為原則，以一般保證為例外的條文結構之下，作為起訴方的債權人沒有動力也沒有必要主張法律關系為一般保證，故而司法實踐提出了以先訴抗辯權的提出作為判斷一般保證的標準，若保證人放棄或未提出先訴抗辯權，即便雙方約定的是一般保證，也會在事實上被轉化為連帶保證。(30)參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第251頁。因此，在該權利未被提出之時，例如起訴階段，就應先將實體法律關系認定為連帶保證關系，而后再視被告是否提出先訴抗辯權而做改變?？紤]共同被告類型的時間點是原告起訴時，并無先訴抗辯權的提出可能，法院只能依據(jù)原告單方面的事實主張來判斷實體法律關系，其結論應為連帶保證關系。即便保證人在隨后的訴訟中提出了先訴抗辯權，法律關系的定性隨之改變，也不需要倒推到起訴時而要求原告更改訴訟請求。因此，與主債權請求權相比較的應是連帶保證請求權。與此相對，如果在債權人僅起訴一般保證人、法院追加債務人為共同被告時，一般保證關系得以確定，這就與《民法典》以一般保證為原則的共同起訴情形相類似，嗣后討論。

雖然在識別共同訴訟時，會“預先”認定保證人承擔連帶責任，但這與因侵權而產(chǎn)生的連帶責任區(qū)別明顯。連帶侵權責任的受害者雖向不同侵權人提出主張，卻有著同一個請求權基礎，原《侵權責任法》第8條或《民法典》第1168條，在訴訟方案上“可分可合”，而非必須一并起訴，按照通說屬于類似必要共同訴訟。(31)參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第231頁。但在連帶保證中，存在主債權關系與保證債權關系兩種法律關系。相較于基于同一請求權基礎的連帶侵權糾紛，將連帶保證糾紛中的主債權關系與保證關系解釋為同一訴訟標的的難度更大。因為從請求權基礎來看，保證債權的基礎在于《民法典》第688條第2款規(guī)定，而主債權因為種類多樣，可能結合買賣、承攬、贈與等合同編分則的規(guī)定，也有可能是無名合同或合同聯(lián)立，如原《合同法》第124條確定實體基礎，“適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定?！币虼?，這里的連帶責任只是對“連帶保證請求權所涉范圍與主債權的范圍相同，后者的部分清償還會影響前者，存在牽連性”的描述，但兩個債權的效力依據(jù)卻完全不同。如果直接從舊說理解訴訟標的，保證爭議很難被解釋為訴訟標的“同一”。

在普通共同訴訟中，“同種類”的定義也一直存在爭議。目前的司法實踐對“同種類”的解釋過于嚴格，一般需要各個共同訴訟人與對方當事人爭議的法律關系性質(zhì)相同。(32)參見劉鵬飛：《普通共同訴訟的權限分配與范圍界定》，載《法學論壇》2020年第1期。這就導致普通共同訴訟的實體要件過于單一，成為合并審理的障礙。若直接從字面上看，主債權債務關系千變?nèi)f化，除非擴張“同種類”的外延，使其與保證關系同為債權關系之下的子類型，否則普通共同訴訟說也很牽強。

因此，如果直接進行解釋，保證訴訟難以為既有的必要共同訴訟和普通共同訴訟的界分所包含。因此就有部分判決持特殊的共同訴訟形態(tài)說，認定保證訴訟既非必要共同訴訟也非普通共同訴訟，只是案件當事人之間存在事實上和法律上的牽連性，而有在一個訴訟程序中進行審理和做出裁判的必要。(33)參見孫琴與路建成、陳明保證合同糾紛案，江蘇省阜寧縣人民法院 (2015)阜城商初字第00051號一審民事判決書。但是，生造第四種共同訴訟形態(tài)缺乏法律基礎，也會增加司法適用和法律解釋的成本，以解釋論對現(xiàn)有的理論進行修正是效率更高的處理方法。

(二)擴張訴訟標的概念的解釋嘗試

為繞開上述“同一”“同種類”的模糊判斷標準，有學者從“訴訟標的”概念入手展開解釋，認為實體法上的請求權與糾紛事實相比，二者只是抽象、凝結的程度不同，沒有質(zhì)的差別。(34)參見陳杭平、盧佩、巢志雄、史明洲：《新范式下的民事訴訟標的理論·序》，中國法制出版社2020年版，第4頁。在保證糾紛中，債務人和保證人在法律關系層面不同一，但在更大的“糾紛事實”層面可以被解釋為相一致。不論是連帶保證關系還是主債權債務關系，都只是要求履行債務的不同原因。如果不以舊實體法說為識別方法，而采取訴訟法說，將糾紛事實作為考量單位，則保證關系和主債權債務關系會分享同一個糾紛事實。再考慮到債務人和保證人可以單獨應訴，將之解釋為類似必要共同訴訟會更順暢。(35)參見王亞新、陳杭平、劉君博：《中國民事訴訟法重點講義》，高等教育出版社2021年版，第179頁。

但從保證關系本身進行考察，該種嘗試較為牽強。首先，大多數(shù)保證合同與原合同彼此獨立，甚至在訂立時間上存在較大偏差，不乏長期欠債后補立擔保的情形。(36)參見中國長城資產(chǎn)管理股份有限公司山西省分公司與山西朔州平魯區(qū)華美奧崇升煤業(yè)有限公司等借款合同糾紛案，最高人民法院(2019)最高法民終823號民事二審判決書。訂立一份合同的生活事實一般會對應一個訴訟標的，具有較大時間差的兩個合同很難被統(tǒng)合進同一個糾紛事實。而在二分肢說成為通說的德國法上，如何劃定“糾紛事實”的范圍也是言人人殊。(37)德國通說以導出原告所請求的法律后果來界定生活事實，參見[德]奧特馬·堯厄尼希：《民事訴訟法》，周翠譯，法律出版社2003年版，第207頁。但是，生活事實的劃定其實并不清晰，甚至可能需要回歸到實體法。參見江偉主編、傅郁林副主編：《民事訴訟法學》，北京大學出版社2015年版，第26-27頁。即便將該糾紛事實擴張到整個與履行債務這一請求目標有關的生活事實，仍存在問題。例如，債務人對連帶保證關系的自認并不及于保證人，其放棄的抗辯也可以被保證人重新援用，與必要共同訴訟并不相同。又或，在司法實務中，基于訴訟靈活的考量，又普遍允許部分撤訴，這就不符合必要共同訴訟對訴訟標的“合一確定”的要求。(38)參見雍峰訴趙新宇保證合同糾紛案，淮安市淮陰區(qū)人民法院(2015)淮漁民初字第00231號民事判決書。即便付出偌大代價，擴張訴訟標的這一概念，其解釋結論也很難如意。

甚至要對這一擴張方法進行反思。首先，在《民訴解釋》第247條提出的當事人、訴訟標的和訴訟請求的重復起訴三要件審查標準中，最高人民法院已將“訴訟標的”理解為舊實體法說下的實體權利或法律關系(39)參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第635頁。，并且由于起草者明確并立訴訟標的與訴訟請求，應能得出訴訟法說被否定的結論，否則訴訟請求將會被統(tǒng)合進訴訟標的中，成為同一識別因素。其次，類似必要共同訴訟本就只存在于解釋論，在實踐中應和者并不多(40)筆者于2020年12月14日以“類似必要共同訴訟”為關鍵詞在“北大法寶”數(shù)據(jù)庫進行搜索，可以得到8篇裁判文書；與此相對，以“固有必要共同訴訟”為關鍵詞進行搜索，得到26篇裁判文書。，且其源流德國法僅出于一致裁判的必要性而擴張既判力至其余共同訴訟人，范圍固定且極為狹窄(41)參見盧佩：《多數(shù)人侵權糾紛之共同訴訟類型研究》，載《中外法學》2017年第5期。，主要是在家事案件和公司訴訟等涉及社員權的案件中為既判力主觀范圍擴張?zhí)峁┮罁?jù)，與本糾紛類型并不契合，也不應無限擴大其適用范圍。(42)參見劉哲瑋：《代辦托運案》，載《燕大法學教室》創(chuàng)刊號，第121頁。最后，以共同訴訟的結果倒推訴訟標的定義的邏輯是由果導因，而訴訟標的作為訴訟模式的中層概念(43)參見劉哲瑋：《論民事訴訟模式理論的方法論意義及其運用》，載《當代法學》2016年第3期。，自應盡可能保持穩(wěn)定。為了某種特殊的當事人結構就要改變訴訟標的的定義，無疑削足適履，本末倒置。因而放大訴訟標的范圍的努力難以走通，仍須基于舊實體法說理解《民事訴訟法》第55條第1款。

(三)共同被告內(nèi)部關系的實質(zhì)考量

如果回歸本質(zhì)，觀察前述擴大“同種類”的普通共同訴訟、部分案例所持的特殊共同訴訟、經(jīng)過改造的普通共同訴訟等觀點，會發(fā)現(xiàn)這些都只是名稱之爭。術語并不重要，關鍵是要將共同被告，即保證人和債務人的內(nèi)部關系及其與訴訟標的的實際關系描述清楚，并從現(xiàn)有規(guī)則中選取最合理的解釋方案。

具體而言，債務人和保證人只能共享訴訟對部分事項的認定結論，比如主債權債務關系的效力、債務人是否已經(jīng)履行其債務等，因為這部分事實同樣構成保證關系成立的要件事實，直接影響保證人承擔責任的范圍。而且，即便債務人自認了前述事實，保證人也可以備位援用債務人的抗辯權(《民法典》第701條)，這就導致雙方利益并不完全一致。雖然這部分與主債權債務關系相關的“備位性”事項是將保證人列為被告的主要原因，但除此之外，一旦上述事項被確定，法院轉向審理保證關系，判定保證意思是否成立、承擔保證責任的條件是否成就等要件事實時，保證人與債務人產(chǎn)生矛盾的可能性急劇增加。例如，債務人沒有動力提出法律關系為一般保證的主張，徑行認可債權人關于連帶保證的主張更符合其利益。因為在連帶保證中，債權人一般會先要求經(jīng)濟實力更強的保證人履行，履行后的追償會推遲債務人的實際清償時間，對債務人更有利。但如此將不利于可能因提出先訴抗辯權而享有順序利益的保證人。因此，從這部分彼此矛盾的事項出發(fā)，行為各自獨立的普通共同訴訟更貼合雙方當事人的心意。(44)參見蒲一葦：《訴訟法與實體法交互視域下的必要共同訴訟》，載《環(huán)球法律評論》2018年第1期。而且在程序法上，類似必要共同訴訟的前訴結果會對未參與訴訟的利害關系人發(fā)生既判力的擴張，導致法院無法再行裁判該訴訟標的。(45)參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法》，法律出版社2019年版，第151頁。但在單獨起訴時，保證人可以在其參與的后訴中援用債務人的抗辯權，繼續(xù)爭議前訴已經(jīng)確定的關于主債權債務關系的論爭點，這也導致“合一確定”的程序要求無法被貫徹，強行解釋存在難度。

同樣，比較法上的學說和實務在解釋普通共同訴訟時多持寬容態(tài)度，用普通共同訴訟描述保證訴訟已成為通說。比如在德國，必要共同訴訟關系不會延伸至“針對各共同訴訟人的裁判依實體法互相有邏輯的互相依賴的情形”。例如保證的實體權利依賴于債權債務關系，但因為二者訴訟標的不同，故而只能作為普通共同訴訟處理。(46)參見[德]奧特馬·堯厄尼希：《民事訴訟法》，周翠譯，法律出版社2003年版，第425頁。日本法也持同樣觀點，普通共同訴訟以共同訴訟人獨立為原則，主債務人提起償還抗辯，也僅僅作為主債務人的訴訟資料，而不能直接對保證人進行認定，否則違反辯論主義。(47)參見[日]伊藤真：《民事訴訟法》，曹云吉譯，北京大學出版社2019年版，第431頁；[日]三木浩一：《日本民事訴訟法共同訴訟制度及理論》，張慧敏、臧晶譯，載《交大法學》2012年第2期。

備位性導致債務人和保證人僅就部分事項利益一致，在某些事項上彼此矛盾。在此基礎上綜合比較上述兩種觀點，各自為政的普通共同訴訟是更合適的結論。在認定一般保證為普通共同訴訟的目標下，存在兩種解釋方案：第一種選擇是，進一步擴充“同一種類”的范疇，以事實和法律的牽連性標準劃定普通共同訴訟的范圍。(48)參見任重：《重思多數(shù)人侵權糾紛的共同訴訟類型》，載《法律科學》2020年第3期。劉鵬飛也部分認同此觀點，參見劉鵬飛：《普通共同訴訟的權限分配與范圍界定》，載《法學論壇》2020年第1期。如此，保證關系和主債權關系就能被解釋為經(jīng)過擴張的“同一種類”。第二條路徑是，在舊說下的訴訟標的，即實體請求權的內(nèi)部做文章，認為保證關系與主債權關系的其他內(nèi)容完全一致且具有牽連性，只有備位性的差異將主債權關系和保證關系識別為順位不同的主合同和從合同，屬于狹義的“同一種類”。

相較于一般的普通共同訴訟，保證關系還會對法院及當事人的部分主動權進行限制。(49)參見安海濤：《保證合同訴訟的程序原理》，載《華東政法大學學報》2017年第2期。首先是對法院的限制，比如在裁判方法上，一并起訴的普通共同訴訟必須分別作出判決。(50)參見劉家興、潘劍鋒主編：《民事訴訟法學教程》，北京大學出版社2018年版，第102頁。保證人和債務人確實各自為政，但法院一般選擇合并裁判(51)參見杭州杭星汽車空調(diào)制造有限公司與青島澳柯瑪集團空調(diào)器物資配套有限公司、青島澳柯瑪集團空調(diào)器廠、青島澳柯瑪股份有限公司、青島澳柯瑪集團總公司定作合同糾紛案，最高人民法院(2009)民提字第7號民事再審判決書。，甚至有判決主張應準用類似必要共同訴訟制度做出裁判。(52)參見孫琴與路建成、陳明保證合同糾紛案，江蘇省阜寧縣人民法院(2015)阜城商初字第00051號民事判決書。另外，《民事訴訟法》第55條雖以 “人民法院認為可以合并審理”作為普通共同訴訟的條件，但在債權人一并起訴時，并無法院“認為可以”的適用空間。其次是對債務人和保證人一方的限制，前述條文要求合并審理須“經(jīng)當事人同意”，但在保證關系中，債務人和保證人一方未必會愿意被一并審查。只不過相較于強行扭轉內(nèi)部關系的類似必要共同訴訟，普通共同訴訟的上述限制更如疥癬，而仍在現(xiàn)有解釋方法的射程空間內(nèi)，體現(xiàn)出對實現(xiàn)糾紛統(tǒng)一解決甚至一次解決的期待。(53)參見安海濤：《保證合同訴訟的程序原理》，載《華東政法大學學報》2017年第2期。

首先，判決書即便在形式上一并裁判，從一份判決主文中也能拆解出關于主債權關系和保證關系兩個訴訟標的的不同內(nèi)容，不能以其形式上的合一否認實質(zhì)上的分離。其次，普通共同訴訟需要以法院“認為可以”、被告同意為要件(54)在連帶責任侵權的共同訴訟中，有學者直接因為這一原因放棄了普通共同訴訟的嘗試，因為被告通常并不會同意合并審理，從而使糾紛無法在一個訴訟中得到解決。參見盧佩：《多數(shù)人侵權糾紛之共同訴訟類型研究》，載《中外法學》2017年第5期。，但合并審理保證糾紛對法院更有利。這不僅是從糾紛一次解決的效率出發(fā)的結論，也有利于共通要件事實的審查。故而在解釋論上，上述原因可以擬制法院的“認為可以”，而不能恣意地將其分開。在被告同意這一點上，可能的解決方案是限縮解釋“經(jīng)當事人同意”，將其理解為“經(jīng)原告同意”而不涉及被告。同時起訴債務人和保證人的行為可以說明原告希望合并審理的意思。這也可以得到我國立法的部分支持，比如同樣規(guī)定合并審理的《民事訴訟法》第143條就未要求被告的同意。(55)參見任重：《重思多數(shù)人侵權糾紛的共同訴訟類型》，載《法律科學》2020年第3期。如此，以普通共同訴訟描述原《擔保法》時期債務人和保證人一側的共同訴訟形態(tài)，是較為妥適的解釋選擇。

(四)以一般保證為比較基點的判斷思路

如前所述，若將主債權請求權和連帶保證請求權進行對比，訴訟標的可被解釋為同種類，由此將當事人結構認定為普通共同訴訟。但這一結論局限于適用原《擔保法》規(guī)則且一并起訴、不發(fā)生追加的情形。如果債權人先起訴保證人，隨后因為保證人提出先訴抗辯權，一般保證關系得以確定，則會在法院的釋明下追加債務人加入訴訟、形成共同被告。在追加這一基準時判定共同被告形態(tài)，與主債權關系這一訴訟標的進行比較的就不再是連帶保證關系，而是一般保證關系。同理，《民法典》第686條徹底顛覆了原《擔保法》第19條的規(guī)定，將沒有約定或者約定不明確的保證關系認定為一般保證。若債權人沒有明確要求承擔連帶責任，并提出相應證據(jù)(56)甚至在起訴時，法院亦可能要求提出初步證據(jù)?！睹袷略V訟法》第124條要求在起訴狀中載明“證據(jù)和證據(jù)來源，證人姓名和住所”。參見袁琳：《民事訴訟中被告適格的審查與裁判》，載《法學》2021年第8期；曹志勛：《民事訴訟中的雙重相關事實》，載《環(huán)球法律評論》2021年第1期。，法院都只能認定法律關系為一般保證，而不再需要借助先訴抗辯權的提出進行識別。(57)參見最高人民法院(2008)民二終字第106號民事判決書，載《最高人民法院公報》2009年第10期。因此在起訴時，法院基于原告在起訴時主張的生活事實識別法律關系、判斷訴訟標的，就可以直接以一般保證為出發(fā)點展開，而不再需要如原《擔保法》時代一般從連帶保證轉向一般保證。判定時點的變更直接導致參與比較的訴訟標的或者實體請求權發(fā)生了變化，識別共同訴訟類型的路徑也會改變。但結論可能殊途同歸，因為保證人和債務人之間的矛盾狀態(tài)依舊存在，而這是確定訴訟構造的重要因素。

在解釋思路上，由于現(xiàn)有理論對保證關系的訴訟標的存在兩種理解：若將實體法請求權精確到具體條文，則《民法典》第687條第1款的一般保證和第688條的連帶保證自有其不同；但如果按照《民事案件案由規(guī)定》，則不論是一般保證還是連帶保證，都會被列入保證合同糾紛這一案由之下。案由雖然不能與訴訟標的等量齊觀，但在實踐中有助于法院確定當事人的訴訟標的(58)參見曹志勛：《民事立案程序中訴訟標的審查反思》，載《中國法學》2020年第1期。，至少具有認定為法律關系的參考價值。因此仍然存在兩種說理路徑，如果選擇較大范圍的法律關系，則依舊會涉及主債權請求權與保證債權請求權的對比，后者對前者具有備位性，在說明訴訟標的處理方法的前提下，其解釋路徑與前文完全一致。與此相對，如果按照法律關系范圍較窄的理解方式，需要對比的則是主債權請求權與一般保證請求權。二者關系自無同一的可能性。但在實質(zhì)論證上，一般保證人與債務人的內(nèi)部關系更接近于普通共同訴訟，故而還需要再擴張“同種類”的范圍或者“實體法律關系”的內(nèi)涵，使之得出普通共同訴訟的解釋結論。

三、追加債務人為共同被告的效力依據(jù)

一并起訴時，實體請求權只是通過影響訴訟標的而間接涉及訴訟構造。如果債權人先起訴一般保證人，實體規(guī)則會對訴訟方案產(chǎn)生直接影響，這也是一般保證的訴訟規(guī)則中最具特色的部分。2020年最高人民法院制定《擔保制度解釋》時，起草者曾將“明確規(guī)定在訴訟中對一般保證人先訴抗辯權的保障順序”作為該解釋在“平衡擔保關系各方當事人的合法權益”方面的新創(chuàng)見進行介紹。(59)劉貴祥在2020年12月30日“最高人民法院民法典第一批司法解釋新聞發(fā)布會”上的發(fā)言，參見http://www.court.gov.cn/zixun-zhuanti-aHR0cDovL3d3dy5jaGluYWNvdXJ0Lm9yZy9hcnRpY2xlL3N1YmplY3RkZXRhaWwvaWQvTXpBd05NZ3RNSUFCQUEuc2h0bWw.html，2021年10月24日訪問。而對比《擔保制度解釋》第26條與此前《民訴解釋》第66條，所做的改進就是債權人先起訴一般保證人的情形，以法院“應當駁回起訴”代替了“應當追加”債務人成為共同被告。但根據(jù)起草者的解釋文章，法院其實應當“向債權人釋明將債務人一并提起訴訟”(60)參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第250頁；楊永清：《〈新?lián)Ｋ痉ń忉尅抵嘘P于保證合同的幾個問題》，載《法律適用》2021年第2期。，駁回起訴只是拒絕追加的結果。換言之，《擔保制度解釋》的新條文其實只是對原《民訴解釋》第66條“應當追加”精神的重申和強調(diào)。債權人可以選擇先起訴債務人，或者一并起訴債務人和保證人。(61)這一觀點也得到了起草者認同。參見林文學、楊永清、麻錦亮、吳光榮：《〈關于適用民法典有關擔保制度的解釋〉的理解和適用》，載《人民司法》2021年第4期；楊永清：《〈新?lián)Ｋ痉ń忉尅抵嘘P于保證合同的幾個問題》，載《法律適用》2021年第2期。但在拒絕追加后選用駁回而非依職權追加，體現(xiàn)了實務部門對一并審理、一攬子解決爭議的推崇。

根據(jù)《民事訴訟法》第13條，債權人可以基于處分原則，自由決定以何人為被告，《民事訴訟法》第122條在起訴時也僅要求“具體的被告”。但此處卻一反向當事人主義訴訟模式邁進的趨勢(62)參見張衛(wèi)平：《民事訴訟基本模式：轉換與選擇之根據(jù)》，載《法學論壇》1996年第6期；傅郁林：《改革開放四十年中國民事訴訟法學的發(fā)展》，載《中外法學》2018年第6期。， 反而以“應當追加”的規(guī)則限制了處分原則，其必然需要正當性來源。很多觀點將其歸因于解決糾紛的效率(63)參見王利明：《我國〈民法典〉新規(guī)則釋義和適用要旨研究》，載《政治與法律》2020年第12期。，但效率價值未必能壓過處分的自由，一個典型例證就是法院允許代表人訴訟的當事人拒絕被該代表人代表而另行起訴，因此仍須檢索其他依據(jù)。

(一)先訴抗辯權不是“應當追加”的正當性來源

除效率論者外，現(xiàn)有研究在論及這一制度時也多將其歸因于先訴抗辯權的影響。例如《民訴法解釋》和《擔保制度解釋》的起草者都認為，因為先訴抗辯權，債權人不能單獨對保證人提起訴訟(64)參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第251頁；林文學、楊永清、麻錦亮、吳光榮：《〈關于適用民法典有關擔保制度的解釋〉的理解和適用》，載《人民司法》2021年第4期。，這在某種意義上體現(xiàn)了“應當追加”的精神。但是，這一效果與《民事訴訟法》第122、127條劃定的起訴受理條件并不吻合；還從職權主義的角度視先訴抗辯權的行使成為必然，而忽視這一權利作為抗辯權、應由權利人主動提出的內(nèi)涵(65)參見程嘯：《保證人先訴抗辯權疑點分析》，載《人民司法》2005年第7期；袁琳：《多數(shù)人之債的訴訟構造與程序規(guī)則》，載《中外法學》2021年第6期。當然，先訴抗辯權的提出使得法院在“執(zhí)行債務人財產(chǎn)，仍未能清償債務”時方能執(zhí)行次債務人，似乎將其定位為“先執(zhí)行抗辯權”，但是，即便將其定位為妨訴抗辯，在起訴順序上就設定順序，亦可以實現(xiàn)前述目標。關于“先執(zhí)行抗辯權”的具體闡釋，參見宋春龍：《訴訟法視角下的先訴抗辯權研究》，載《政治與法律》2019年第3期。，也難以與《民法典》第687條第2款但書中的“保證人放棄先訴抗辯權”的規(guī)定相呼應。在現(xiàn)今立案登記制改革下，起訴受理的門檻被降低，僅憑起訴時“如果建本安邦黃了，我給八萬本金加利息9600元整”(66)參見遼寧省本溪市明山區(qū)人民法院(2020)遼0504民初2209號民事裁定書。等類似表述，難以確定一般保證關系，更遑論先訴抗辯權的提出或者擬制提出。因而司法解釋的起草者訴諸先訴抗辯權尋求正當性來源的思路難以成立。

(二)固有必要共同訴訟也無法提供正當性依據(jù)

《民訴解釋》第73條被通說認為是固有必要共同訴訟的程序性規(guī)定(67)參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第270頁。，若債權人在起訴時忽視了必要共同被告，人民法院“應當追加”該當事人為被告。由于法律效果類似，就有部分教科書主張由固有必要共同訴訟為此處的“應當追加”賦予訴訟法上的效力來源。但如前所述，由于債權人可以單獨起訴債務人，故而涉一般保證人的共同訴訟必然不屬于“必須合并處理”的固有必要共同訴訟，這一選項應當被排除。同時，細究上述條文的文意，第73條指向的是“必須共同進行訴訟”，這與訴訟標的同一的必要共同訴訟無法完全畫等號，仍然存在其他效力來源，諸如實體法律關系等原因導致的必須共同進行訴訟。即便退一步而言，將該條文解釋為必要共同訴訟，則應當追加，也不等于從應當追加可反推為必要共同訴訟，無法排除其余導致應當追加結果的原因。因此，這一條文不應成為尋找其他“應當追加”效力來源的阻礙。

(三)“應當追加”須歸因于實體關系的備位性

如果債權人直接在先起訴保證人，且法院受理該案件，在實體審理過程中，基于《民訴解釋》第91條，債權人需要主張、證明備位性法律關系的成立、生效要件所對應的事實(68)袁中華：《規(guī)范說之本質(zhì)缺陷及其克服》，載《法學研究》2014年第6期。，并由法院審查。而前述備位債權的要件事實會涵括債權人與債務人之間主法律關系的成立、生效、未被消滅等要件事實，因此必須得到審查。這部分主債權債務關系相關的事實會直接影響對備位債權效力和范圍的判斷。如果不讓債務人加入訴訟，這部分事實將很難調(diào)查清楚。雖然有學者就此主張，“若為防止矛盾判決、查明案件事實，則借助現(xiàn)有的第三人、證人制度以及判決解釋通常也可實現(xiàn)，沒有職權追加共同被告的必要?！?69)安海濤：《保證合同訴訟的程序原理》，載《華東政法大學學報》2017年第2期。但是，債務人會在保證人之先承擔責任，這和被告型第三人制度相矛盾；證人制度缺乏兩造對抗的程序設計，對于查清證人與當事人之間的法律關系也助益不大。而且在事實上，對主債權債務關系進行判斷，也會在可能的后訴中拘束債務人。因為如果允許已經(jīng)在前訴中獲得主張、辯論機會的債務人再行推翻前訴判斷，不僅無端增加司法成本，也是對司法公正的損害。因此，最合適的處理方法就是徑直將此債務人追加為針對保證人的前訴的共同被告，并賦予其在該訴中攻擊防御的當事人權利?！皯斪芳印痹谝聦嵉膶用婢哂姓斝?，除非法院對該要件事實已有結論，不需要再行證明，則無追加債務人的必要，比如在《擔保制度解釋》第26條規(guī)定的“債權人取得對債務人賦予強制執(zhí)行效力的公證債權文書”時。

但必須指出，雖然有學者認為具有備位性的補充責任與先訴抗辯權意思相同(70)參見[日]我妻榮：《新訂債法總則》，王燚譯，中國法制出版社2008年版，第424頁。，但從我國法律上觀察，先訴抗辯權僅是備位性法律關系的一個體現(xiàn)，不能將二者畫上等號。比如，《民法典》第698條的規(guī)定就是備位性在責任范圍上的體現(xiàn)，“一般保證的保證人在主債務履行期限屆滿后，向債權人提供債務人可供執(zhí)行財產(chǎn)的真實情況，債權人放棄或者怠于行使權利致使該財產(chǎn)不能被執(zhí)行的，保證人在其提供可供執(zhí)行財產(chǎn)的價值范圍內(nèi)不再承擔保證責任”。以實體法上的備位性來描述“應當追加”的強制力來源，并不代表本文引入了新的共同訴訟類型，而只是為現(xiàn)有規(guī)則找尋的解釋方案?？紤]到“應當追加”不得適用于不需要查明主債權相關事實的情形，在解釋論上就需要將“應當”理解為立法技術上的訓示規(guī)定，是對法官的建議，存在例外時被裁量為“可以”的可能性。一旦法院將債務人追加進入訴訟，其與保證人會形成前述的普通共同訴訟。

四、先起訴債務人的配套方案

為解釋單獨在先起訴一般保證人時追加債務人的現(xiàn)有規(guī)則，前文采取了實體法上備位性的解釋思路。與之不同，債權人還有單獨在先起訴債務人的選擇自由。但《民訴解釋》第66條和《擔保制度解釋》第26條僅僅提及，“債權人僅起訴被保證人(債務人)的，可以只列被保證人為被告”，重申處分原則之余，卻未涉及債權人獲得勝訴判決后，再起訴一般保證人時的處理方式，也沒有劃定保證人加入訴訟的路徑。條文上的空白并不代表此處需要直接采立法論，而仍有援引其他理論、補足上述司法解釋缺位內(nèi)容的解釋空間。

(一)保證人加入前訴的方式

一般保證的備位性使得兩訴享有共通的事實，前訴對共通事實的判斷可能對保證人產(chǎn)生不限于證明上的影響，故而具有法律上的利害關系。(71)參見安海濤：《保證合同訴訟的程序原理》，載《華東政法大學學報》2017年第2期。因此，一般保證人也具有參加利益。在司法實踐中，以第三人制度解決保證糾紛亦是慣?，F(xiàn)象。(72)參見福清市三建建筑工程有限公司與松原市住康房地產(chǎn)開發(fā)有限公司保證合同糾紛案，福建省高級人民法院 (2015)閩民終字第976號二審判決書。但需要為其加入訴訟尋找規(guī)范支持。

有觀點以《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(法釋〔2000〕44號，已廢止)第127條“債務人對債權人提起訴訟，債權人提起反訴的，保證人可以作為第三人參加訴訟”的規(guī)定作為保證人以第三人的身份加入前訴的間接依據(jù)。(73)參見安海濤：《保證合同訴訟的程序原理》，載《華東政法大學學報》2017年第2期。但一來該條文在《擔保制度解釋》中不再存在，二來反訴參加的限定條件與本訴參加距離較遠，以其作為規(guī)范依據(jù)則較為牽強。物的擔保與人的保證逐漸具有趨同性，保證人與物上保證人具有平等地位。(74)參見高圣平：《擔保物權司法解釋起草中的重大爭議問題》，載《中國法學》2016年第1期?；旌瞎餐瑩Ｈ藘?nèi)部，物保人和保證人之間追償權之證立，也體現(xiàn)了人保和物保的趨同性。具體論述，參見賀劍：《擔保人內(nèi)部追償權之向死而生》，載《中外法學》2021年第1期?！稉Ｖ贫冉忉尅返?2條“抵押權人請求給付義務人向其給付保險金、賠償金或者補償金的，人民法院可以通知抵押人作為第三人參加訴訟”這一物的抵押規(guī)則似乎更適合作為保證規(guī)則類推適用的基礎，將與抵押人地位類似的保證人解釋進來。

在第三人的種類問題上，《民事訴訟法》第59條將其劃分為有獨立請求權第三人和無獨立請求權第三人，但這兩種第三人只共享名稱而無其他共性特征。保證人對于該訴訟標的，也即主債權債務關系顯然沒有獨立請求權，不屬于主債權債務關系的主體，也無法以起訴的方式參加訴訟。并且，有獨立請求權的第三人在訴訟中的地位相當于原告，其提起的訴訟請求直接針對本訴的原告和被告。(75)參見張衛(wèi)平：《我國民事訴訟第三人制度的結構調(diào)整與重塑》，載《當代法學》2020年第4期。因此有獨立請求權第三人這一選項應被排除，保證人所能倚仗的僅有法律上利害關系這一無獨立請求權第三人的規(guī)則。

若以我國理論界對“法律上利害關系”類型化處理的理論共識為前提，則無獨立請求權第三人可被劃分為被告型和輔助型兩種類型。(76)參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法》， 法律出版社2019年版，第164頁。被告型第三人屬于“被告的被告”，這一制度在大陸法系上并無效仿的對象，更類似于美國法上的第三人引入制度(impleader)(77)劉哲瑋：《代辦托運案》，載《燕大法學教室》創(chuàng)刊號，第123頁。，與保證人距離較遠。而輔助型第三人輔助一方對抗另一方，若保證人加入訴訟，其可以針對主債權債務關系的成立、生效、未消滅等要件事實提出反對意見，目的在于使保證債務不發(fā)生，或者承擔保證責任的范圍盡可能小，以維護自身利益，可被解釋為債務人一側的輔助型第三人。而且在程序上，輔助參加人需以自行申請或根據(jù)法院通知參加訴訟。自行申請較為符合保證人主動參加的訴愿，而大陸法系國家也對法院通知(訴訟告知)有明確的效力規(guī)定，為第三人自行決定是否參加訴訟提供便利。(78)例如，《德國民事訴訟法》第73、74條對訴訟告知的方式和效力做了規(guī)定。故而一般保證人以無獨立請求權第三人的身份加入前訴的路徑暢通，同樣也可以減少糾紛解決的成本。

(二)前訴判決對后訴的影響問題

如前所述，一般保證人參與前訴的路徑暢通，其也會受到前訴結論的約束。但若其未參與前訴，由于部分事實共通，有必要深入討論前訴判決對后訴案件審理的影響問題。債權人單獨起訴債務人的訴訟只聚焦于主債權債務關系，法院可能認定主債務存在而判決支持債權人的請求，也可能認定主債務不存在或已履行而判決駁回。但不論結果如何，都不會遮斷債權人對保證人提起的后訴。因為基于《民訴解釋》第247條，只有當事人、訴訟標的、訴訟請求三個要件都相同才能被認定為重復起訴。雖然招致諸多批判(79)參見夏璇：《論民事重復起訴的識別及規(guī)制》，載《法律科學》2016年第2期；劉哲瑋：《論民事訴訟模式理論的方法論意義及其運用》，載《當代法學》2016年第3期；陳?。骸吨貜推鹪V認定標準之重構》，載《中外法學》2020年第6期；鄭濤：《實質(zhì)否定型重復起訴的構造與實踐》，載《法律科學》2020年第6期。，但是就算對該條文進行擴張解釋，其蘊含的“實質(zhì)的一訴”形態(tài)與“因避免矛盾裁判而視后訴為重復起訴”的形態(tài)也都與此處情形無關。(80)參見袁琳：《民事重復起訴的識別路徑》，載《法學》2019年第9期。只不過如前所述，前訴雖然對主債權債務關系的成立、生效和履行與否等要件事實進行了審查，仍會因為一般保證關系本身的備位性而直接影響保證人參與的后訴，需要對程序規(guī)則作出調(diào)整。

1.既判力的適用空間

按照通常理論，前訴可能對后訴發(fā)生實質(zhì)既判力，此效果旨在防止可能的裁判風險，已認定的法律后果將在再次出現(xiàn)這一問題的其他程序中具有決定性意義。(81)Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 18. Aufl., 2018, § 150, Rdn. 2.; Petra Pohlmann, Zivilprozessrecht, 4. Aufl., 2018, § 13, Rdn. 694 ff.換言之，當事人不得在以后的訴訟中主張與該判決相反的內(nèi)容。(82)參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法》，法律出版社2019年版，第443頁。盡管立法沒能明確限定既判力的客觀范圍，但司法實務一般將其限于判決主文。(83)例如，在隗壽宏與青島科尼樂機械設備有限公司專利權權屬糾紛案中，再審法院認為“原審判決沒有對隗壽宏和李宗林之間的專利轉讓合同進行實體判決，只是進行了事實查證，沒有在判決主文中對該轉讓行為的效力進行判斷，未超出本案審理范圍”。參見最高人民法院(2013)民申字第2320號民事裁定書。提起后訴的債權人可能希望挑戰(zhàn)關于主債權債務關系的先決事實，尤其是其在前訴中敗訴時，但作為前訴的當事人，其應受到既判力的約束。若再允許其重新主張或修補已在前案中提出的證據(jù)，無疑是過度救濟，需被限制。就一般保證人而言，雖然其未參與前訴，但如果采取德國通說的既判力片面擴張理論，可以證成其援用對其有利的前訴判決的正當性。而對后訴法官來說，若該訴涉及前訴的訴訟標的或判決主文，就應受前訴裁判既判力的約束，并且根據(jù)一事不再理原則依職權審查。(84)參見曹志勛：《反思事實預決效力》，載《現(xiàn)代法學》2015年第1期。因此，如果前訴判斷債權債務關系不成立或因履行而消滅，并駁回原告?zhèn)鶛嗳说慕o付請求，這一裁判主文同樣會構成隨后提起的保證之訴的先決問題，故而屬于法官依職權審查的范圍，并能為保證人所援用。如此，債權人受到前訴既判力的限制，后訴將不會對上述已決事項做出矛盾裁判，效果與一并起訴相類似。

2.預決效的排除理由

適用既判力理論，參與前訴的債權人會在后訴中受到拘束；但是，既判力的相對性原則使之只能對參與程序的當事人有拘束力(85)參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法》，法律出版社2016年版，第428頁。，而無法直接約束未參與前訴的保證人。如果訴諸主觀擴張，也就是對脫離訴訟系屬后的當事人的承繼人、為當事人或其承繼人利益占有訴訟標的物的人可能發(fā)生既判力相對性的例外(86)參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法》，法律出版社2019年版，第446-448頁。但是仍然存在例外，比如陳曉彤主張，基于公示原則和善意取得制度，將部分受讓人排除出既判力主觀范圍擴張的情形。參見陳曉彤：《我國生效民事裁判既判力主觀范圍的解釋學分析》，載《當代法學》2018年第3期。，都與保證人無關，片面擴張理論也僅適用于對保證人有利的情形。一方面，從司法效率和司法安定性上看，仍有避免矛盾裁判的需要；另一方面，也應當保護未參與前訴的保證人的合法權益。因為如果債權人在前訴中勝訴，則債權人必然會援引該判決主文為后訴所用，有效的債權債務關系就會成為后訴中保證關系成立的構成要件，結果卻會對保證人不利。以保證人未參與的前訴結論直接約束保證人，似有不公，也不符合武器平等的原則，兩造力量的對抗可能失衡，難以落實糾紛解決功能。

為了權衡保護保證人合法權益和尊重前訴判斷結論這兩個價值，有觀點主張引入預決效，法院接受前訴判決的結論，而由保證人通過舉證推翻之。(87)參見安海濤：《保證合同訴訟的程序原理》，載《華東政法大學學報》2017年第2期。其理論依據(jù)是《民訴解釋》第93條第5項，當事人無須舉證證明“已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實”，這一規(guī)定又為2019年《證據(jù)規(guī)定》第10條第1款第6項所吸收。直觀來看，爭議事項的預決效要求“當事人有相反證據(jù)足以推翻”，將證明責任進行轉換。(88)參見曹志勛：《反思事實預決效力》，載《現(xiàn)代法學》2015年第1期。即一般保證人需要提出相反的主張，以證明主債權債務關系不存在或已消滅。(89)參見王亞新、陳曉彤：《前訴裁判對后訴的影響》，載《華東政法大學學報》2015年第6期。如此，對前訴裁判所確認的事實，包括主債權債務關系成立、生效、未消滅等在內(nèi)的要件事實的客觀證明責任，即真?zhèn)尾幻鲿r的不利后果，改為由一般保證人承擔，一般保證人必須將不存在這部分事實證明到《民訴解釋》第108條高度可能性的程度。其并未參與前訴，也不是主債權債務關系的當事人，令其承擔這部分事項的證明責任，亦不公平。

價值判斷之余，回歸到民事訴訟基礎理論，預決效的理論基礎既不同于既判力的事實排除效，也不同于公文書的證明力規(guī)則，其所依托的爭點效理論尚未被引進，不符合大陸法系的一般傳統(tǒng)。(90)參見曹志勛：《反思事實預決效力》，載《現(xiàn)代法學》2015年第1期。并且，在事實出發(fā)型的民事訴訟結構中，出于糾紛解決的目的，對個案事實中的細碎爭點均應進行審理，效力也應涉及與該事實有關的所有人，并孕育出爭點效。(91)參見[日]中村英郎：《我與民事訴訟法研究》，載[日]中村宗雄、[日]中村英郎：《訴訟法學方法論》，陳剛、段文波譯，中國法制出版社2009年版，第267頁。但大陸法系規(guī)范出發(fā)型的訴訟理念與英美法系事實出發(fā)型的傳統(tǒng)顯著不同，我國亦是從規(guī)范出發(fā)展開的訴訟程序，與大陸法系更為接近，引入上述理論很可能會成為體系上的異質(zhì)因素，沖擊現(xiàn)有制度，增加程序運行的成本。實然層面，雖然其可以加強糾紛一次性解決的可能性，卻也面臨著標準模糊、缺乏可預見性以及無謂浪費訴訟資源的弊端，目前來看同樣不符合我國的發(fā)展現(xiàn)狀。(92)參見曹志勛：《反思事實預決效力》，載《現(xiàn)代法學》2015年第1期。因此，即便在解釋論上不能直接摒棄該條文，也應盡量限縮其適用范圍，比如將其效力限定在當事人的范圍內(nèi)。(93)參見傅郁林：《改革開放四十年中國民事訴訟法學的發(fā)展》，載《中外法學》2018年第6期。

3.抗辯權的備位援用

可適用的替代規(guī)則會進一步證成摒棄預決效的合理性。依據(jù)原《擔保法》第20條，保證人享有債務人的抗辯權，即便債務人放棄該抗辯權，保證人仍有權抗辯。這一條文為《民法典》第701條所吸收?？罐q權的備位援用來自一般保證關系本身的備位性，與程序法上所謂預決效不同。同樣，在適用結果上，原《擔保法》第20條或者《民法典》第701條對抗辯權的備位援用規(guī)則，也與《民訴解釋》《證據(jù)規(guī)定》中關于預決效的規(guī)則完全不同。理由有二：

首先，在適用范圍上，債權人在新訴中起訴一般保證人，其行使的并非主債權債務關系的履行請求權，而是基于保證關系對保證人的履行請求權。這一請求權所對應的抗辯權并不局限于針對主債權債務關系提出反對意見的權利，涉及的事項也不僅僅是前訴所確定的債權債務關系本身，范圍更廣，既包括抗辯權，也包括抗辯權之外的其他抗辯事由。(94)參見王利明：《我國〈民法典〉新規(guī)則釋義和適用要旨研究》，載《政治與法律》2020年第12期。同樣，也有觀點認為適用于法定事由。參見中國審判理論研究會民事審判理論專業(yè)委員會編著：《民法典合同編條文理解與司法適用》，法律出版社2020年版，第383-384頁。相較于預決效只涉及前訴已判斷事項的反對意見，抗辯權備位援用的范圍更為廣闊。

其次，抗辯權的提出效果也不同于所謂的預決效，兩者相互獨立、彼此排斥。如前所述，預決效會轉換要件事實客觀證明責任的承擔對象，而違背“規(guī)范說”的邏輯，也是對在保證糾紛中適用該理論的指摘之一。但若適用《民法典》第701條，則只涉單純的抗辯權備位援用，而未改變上述要件事實證明責任仍歸屬于債權人的事實。換言之，一般保證人只需達到“真?zhèn)尾幻鳌钡淖C明效果，就可以動搖法官的內(nèi)心確信，使法官認為該要件事實不存在，最終實現(xiàn)抗辯目的。因此，《民法典》第701條所涉及的，并非《證據(jù)規(guī)定》第10條第2款后段的預決效，而只是單純提出抗辯權，可能更類似于第10條第2款前段的“有相反證據(jù)足以反駁”。

相較于預決效，抗辯權備位援用的適用范圍更廣，更契合保證關系的備位性，既令前訴結論對后訴有所影響，又未對保證人課以更重的證明負擔。如此，也就繞開了理論與實務上關于事實預決效的爭議。只不過債權人已于前訴取得勝訴判決，主債權債務關系成立且請求權未消滅的事實已經(jīng)過前訴法院的認定，如果再要求其在后訴中重新主張并證明，無疑成本過高。若為減輕負擔，可以免去債權人就該證據(jù)提出的行為責任，也即主觀證明責任。

因此，關于在備位性影響下，一般保證訴訟的多數(shù)當事人結構，如下表所示：

起訴方式原告被告程序上的處理多數(shù)當事人具體類型 一并起訴債權人債務人、一般保證人一并起訴債務人和一般保證人為普通共同訴訟單獨對一般保證人或債務人提起訴訟債權人一般保證人法院應當追加債務人,例外時將“應當”解釋為“可以”債務人和一般保證人為普通共同訴訟債權人債務人保證人主動申請參加訴訟保證人的身份為輔助型無獨立請求權第三人保證人未申請參加訴訟此時無多數(shù)當事人;債權人應受前訴既判力之拘束,并免去證據(jù)提出的行為責任;保證人可在后訴備位援用債務人的抗辯權

結 論

本文結合原《擔保法》《民法典》等相關實體條文和《民訴解釋》《擔保制度解釋》等司法解釋規(guī)則，從一般保證的備位性入手，通過梳理和總結實踐中債權人提起訴訟的方案，探究其訴訟實施過程，分析與之配套的多數(shù)當事人訴訟結構，有如下結論：

首先，如果債權人同時起訴債務人和保證人，《民事訴訟法》以訴訟標的為判斷共同訴訟類型的依據(jù)，但二者的訴訟標的并不一致。我國通說以舊實體法說為訴訟標的的識別方法，須考慮實體法律關系。共同被告在起訴時確定，則基于原《擔保法》的規(guī)則，只能將起訴時的生活事實判斷為連帶保證。連帶保證關系和主債權債務關系并不同一，保證人和債務人立場矛盾，通過解釋論可使之成為訴訟標的同種類的普通共同訴訟的子類型，二者在訴訟中彼此獨立。但如果是嗣后追加，需以追加時為判斷時點，這與《民法典》時期的判斷思路相一致，該生活事實可以被法院識別為一般保證關系，雖然比較訴訟標的的基點不同，但不變的是普通共同訴訟的解釋結論。

其次，如果債權人選擇先行單獨起訴一般保證人，現(xiàn)行司法解釋要求法院“應當”追加債務人為共同被告，《擔保制度解釋》改“應當追加”為釋明追加，若不追加則駁回起訴，追加的力度更大。實務部門以一般保證人享有的先訴抗辯權做出解釋，但這有違先訴抗辯權的抗辯權屬性，混淆起訴要件與勝訴要件，且不符合司法改革降低起訴門檻的初衷。因此，應當追加必須尋找其他的正當性來源，而審理效率本身不足以壓制原告的處分權。固有必要共同訴訟確有“應當追加”的效果，但司法解釋允許債權人先單獨起訴債務人，隨后起訴保證人，不符合固有必要共同訴訟必須一并審理的特點。此正當性仍應回歸實體法上的備位性特征，部分一般保證的要件事實與主債權債務關系直接相關，若不審理這部分事實，保證裁判無法作出，故而須令債務人加入該訴，并賦予其攻擊防御的機會。

最后則是債權人先行起訴債務人的情形，如果一般保證人未參加前訴，則需要分情況討論。如果一般保證人申請參加訴訟，為謀求糾紛的一次性解決，應在解釋上尋求路徑，保證人合宜的參加身份應是輔助型無獨立請求權第三人。若未參加，債權人應在后訴中受到前訴裁判既判力的限制，不得重新提出異議。但不能以預決效拘束未參加前訴的一般保證人，而應依據(jù)原《擔保法》第20條或者《民法典》第701條，由一般保證人備位援用債務人的抗辯權。這不涉及證明責任的轉換，真?zhèn)尾幻鞯牟焕蠊杂蓚鶛嗳素摀?。只不過考慮到訴訟行為的經(jīng)濟性，可以免去債權人就債權債務關系成立相關證據(jù)提出的行為責任。