論氣味標(biāo)識的法律保護(hù)

辛野　吳東霖

摘 要：在發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的經(jīng)濟(jì)活動中，氣味標(biāo)識被認(rèn)可成為一種非傳統(tǒng)商標(biāo)并被納入到商標(biāo)法保護(hù)的范圍。但對于市場經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的我國能否將氣味標(biāo)識作為一種非傳統(tǒng)商標(biāo)予以保護(hù)尚值得探討。在《商標(biāo)法》保護(hù)存在困難的情況下，《反不正當(dāng)競爭法》則可以為其提供排他性的保護(hù)。

關(guān)鍵詞：氣味標(biāo)識；非傳統(tǒng)商標(biāo)；不正當(dāng)競爭

中圖分類號：D923 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）29-0144-02

現(xiàn)如今，商業(yè)活動的發(fā)展出乎很多人的意料，在商標(biāo)領(lǐng)域很大程度上打破了舊有的格局，商標(biāo)法的第三次修改更加引人注目，其中一個很重要的問題是非傳統(tǒng)商標(biāo)的可注冊性問題。我國現(xiàn)行商標(biāo)法保護(hù)的對象僅為文字、圖形、字母、數(shù)字、顏色和三維組合等可視性標(biāo)志，但是在商標(biāo)領(lǐng)域，隨著一些聲音、氣味、味覺、動態(tài)等非傳統(tǒng)商業(yè)標(biāo)識的出現(xiàn)，問題油然而生。這些非傳統(tǒng)商標(biāo)的很多問題沒有法律去規(guī)定，因而在社會實踐中存在著問題，亟待法律明確。非傳統(tǒng)商標(biāo)同傳統(tǒng)商標(biāo)一樣，具有在商標(biāo)法上獲得保護(hù)的條件。雖然我國現(xiàn)行商標(biāo)法將商標(biāo)的范圍嚴(yán)格限定在可視性的范圍之內(nèi)，但是可視性在學(xué)理上并不是商標(biāo)的必備構(gòu)成要件之一。《商標(biāo)法修訂草案征求意見稿》將聲音納入商標(biāo)法保護(hù)，表明我國商標(biāo)法在保護(hù)客體范圍上呈現(xiàn)出擴(kuò)張的趨勢，但這種態(tài)勢亦是漸進(jìn)的。同樣作為非傳統(tǒng)商業(yè)標(biāo)示的氣味仍然被排除在外，因此，對其可注冊性具有討論的意義。

一、Clarke案簡介

Clarke案是美國的首個保護(hù)氣味商標(biāo)的案例。Celia Clarke 申請將其在裁縫線及繡花線上的雞蛋花香申請注冊為商標(biāo)，未被獲準(zhǔn)注冊。Clarke 起訴TTAB，訴稱該氣味是一種“具有強烈感覺的、新鮮的、花朵似的、容易引起注意的花香。”審查人員的抗辯理由則是該氣味無法區(qū)分申請人與其他人產(chǎn)品之間的差異，難以達(dá)到區(qū)分商品或服務(wù)的目的。最終，法院判決撤銷TTAB拒絕注冊的決定。法官認(rèn)為氣味標(biāo)識是否可以注冊為商標(biāo)的重點并非是討論具有某種氣味或香味的產(chǎn)品之間的區(qū)別之處。Clarke夫人所使用的獨特香味足以區(qū)分其商品和服務(wù)。因而該氣味可以作為商標(biāo)得以注冊。

具體而言，一種商業(yè)標(biāo)識若要被認(rèn)定為商標(biāo)，進(jìn)而受到保護(hù)，那么首先需要符合如下兩個特征：一是顯著性；二是非功能性。本案中，Clarke夫人獨特的氣味標(biāo)識具有識別性的特征是顯而易見的。一個具有正常嗅覺的人是可以分辨出很多種的氣味的。雖然很多種稀松平常的氣味人們習(xí)以為常，當(dāng)被用于商品標(biāo)識時由于過于普通而難以顯著的區(qū)分商品和服務(wù)，但是正如傳統(tǒng)可視性商標(biāo)一樣，這種氣味也可以通過長期使用而得到公眾的認(rèn)可，該種氣味因使用獲得第二含義而具有顯著性，同樣達(dá)到了商標(biāo)的目的。全國喜來登連鎖酒店的一種名為“open sky”的統(tǒng)一香味就是一個很好的例證。從非功能性角度而言，花香和縫紉線沒有必然的聯(lián)系，傳統(tǒng)上市場中銷售的縫紉線也沒有氣味，Clarke夫人這種對于香氣的使用是一種希望將氣味同產(chǎn)品相聯(lián)系的手段。而并非縫紉線這種商品本身因其功能所附屬的。因此，雞蛋花香可以被Clarke夫人申請作為商標(biāo)在縫紉線這種商品上使用。

二、國外對氣味標(biāo)識的立法例

1.予以注冊商標(biāo)保護(hù)

非傳統(tǒng)商標(biāo)在國際條約中具有法律保護(hù)的依據(jù)，Trips協(xié)議第15條在可保護(hù)客體中明確規(guī)定了“任何標(biāo)記或標(biāo)記的組合，只要能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的貨物和服務(wù)區(qū)別于其他企業(yè)的貨物或服務(wù)，即能夠構(gòu)成商標(biāo)”。雖然Trips協(xié)議并未對標(biāo)識的可視性元素作強制性規(guī)定，將可視性劃歸各國自由決定的范疇，但是作為注冊條件，締約方可以要求符號是從視覺上能夠辨認(rèn)的。這與我國現(xiàn)行商標(biāo)法是相符的。

2006年WIPO通過了《新加坡條約》，明確承認(rèn)了非傳統(tǒng)類型商標(biāo)。條約規(guī)定只要是能夠起到區(qū)分商品和服務(wù)來源的標(biāo)識，都有可能獲得商標(biāo)注冊保護(hù)。

在美國的《蘭哈姆法案》第45條中對于商標(biāo)進(jìn)行了定義，“商標(biāo)可以是任何文字、名稱、符號、圖形或者其組合，它是生產(chǎn)者或商人為表彰自己的商品或服務(wù)的來源并與他人生產(chǎn)或銷售相區(qū)分，即使這種來源是不明確的?！?/p>

歐盟商標(biāo)法第4條規(guī)定：“商標(biāo)可由任何可以通過圖樣表示的標(biāo)識構(gòu)成，包括文字、名稱、設(shè)計、字母、數(shù)字、商標(biāo)外形包裝，只要該標(biāo)識可以將商品或服務(wù)與他人的商品或服務(wù)相區(qū)別。”

綜上不難看出，這些國家或地區(qū)對商標(biāo)的定義側(cè)重于商標(biāo)的本質(zhì)屬性，而不在于其類型的列舉。只要是能夠達(dá)到區(qū)別產(chǎn)品與服務(wù)的目的，標(biāo)識即可注冊成為商標(biāo)，這體現(xiàn)了立法的開放式態(tài)度，當(dāng)然這和其所依賴的發(fā)達(dá)的經(jīng)濟(jì)體也不無關(guān)系。

2.不予以注冊成為商標(biāo)

雖然一些國家和地區(qū)都將氣味標(biāo)識納入到商標(biāo)法保護(hù)的范圍之內(nèi)，但是亦有國家或地區(qū)如日本、俄羅斯以及我國臺灣地區(qū)等仍未將氣味標(biāo)識納入到商標(biāo)法保護(hù)范圍之內(nèi)。日本商標(biāo)法第2條規(guī)定：“本法所稱商標(biāo)，是指文字、圖形、符號或立體的形狀及其組合，以及其與色彩的組合。俄羅斯商標(biāo)法第5條規(guī)定：“文字的、圖形的、立體的以及其他標(biāo)志或其組合，可以作為商標(biāo)注冊；商標(biāo)可以任何顏色或顏色組合注冊?！蔽覈_灣地區(qū)商標(biāo)法第5條規(guī)定：“商標(biāo)可以由文字、圖形、記號、顏色、聲音、三維標(biāo)志或以上要素之組合構(gòu)成?！笨梢娚鲜鰢一虻貐^(qū)的立法采用了和我國相似的語言表述，在列舉商標(biāo)的構(gòu)成要素類型上基本恪守可視性標(biāo)準(zhǔn)，且采保守態(tài)度，未出現(xiàn)兜底字眼。即便是我國臺灣地區(qū)商標(biāo)法承認(rèn)了非傳統(tǒng)商標(biāo)，但是也僅增列了聲音，而未覆蓋氣味這一類型。

三、我國對于氣味標(biāo)示應(yīng)采取的路徑

1.《商標(biāo)法》保護(hù)存在障礙

商標(biāo)的可視性是一個非常重要的因素，視覺是我們感知外部世界最重要的渠道，大部分信息我們都是通過視覺來接收的，圖像相對于氣味因子來說更加穩(wěn)定，更能夠使得人們形成客觀的共識。吳漢東老師在其著述里指出非視覺“標(biāo)識”在實際中很少使用，并且保護(hù)起來很困難。氣味標(biāo)識若想獲得商標(biāo)法保護(hù)存在如下幾個難題。

首先是來自于外界的影響。氣味商標(biāo)的感知完全依賴于人的嗅覺，不易于制定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)來衡量。如果各種氣味進(jìn)行混合或者氣味的載體發(fā)生化學(xué)反應(yīng)，那么氣味可能就會發(fā)生變化。

其次是來自于消費者的混淆。若要保護(hù)氣味商標(biāo)，那么就要使得消費者能夠從中受益。那么尋找一個特定氣味商標(biāo)的顧客必須能夠十分準(zhǔn)確地描述這種商品或服務(wù)商標(biāo)的氣味。而嗅覺的主觀性極強，即使氣味商標(biāo)真的是獨一無二，那么不同的人對同一種氣味的描述也是不盡相同的。

再次是氣味商標(biāo)不同于傳統(tǒng)的可視性商標(biāo)，無法通過廣告宣傳來獲得顯著性。電視媒體網(wǎng)絡(luò)之所以給人們留下深刻印象，是因為其對于視覺和聽覺的刺激。因為廣告所宣揚的都是可視性的。如上面案例中雞蛋花香味被用在了縫紉線上，但是這種氣味標(biāo)識卻不能夠通過廣告進(jìn)行宣傳。

最后氣味究竟會不會枯竭，也是一個關(guān)鍵性的問題，傳統(tǒng)可視性商標(biāo)因創(chuàng)作元素的無窮而不存在這一問題。人類的嗅覺可以感知的氣味種類是有限的，如果允許氣味商標(biāo)注冊，意味著商家可以獨占某種氣味，這樣很多潛在的競爭者無法進(jìn)入市場，又是否會限制市場的發(fā)展。在傳統(tǒng)商標(biāo)中，為了保護(hù)自身的注冊商標(biāo)，往往注冊可能造成混淆的相似商標(biāo)構(gòu)成集團(tuán)商標(biāo)，那么氣味商標(biāo)是否允許此種情況的發(fā)生，注冊可能造成混淆的相似氣味，同樣值得深究。

2.《反不正當(dāng)競爭法》提供排他性保護(hù)

既然在我國環(huán)境下，商標(biāo)法暫時不適宜將氣味標(biāo)識納入到其保護(hù)范圍之內(nèi)，但這并不意味著氣味標(biāo)示得不到任何法律的保護(hù)。氣味作為一種標(biāo)識，如果是其使用者自身開發(fā)研制，那么其不同于一般的自然存在的氣味，那么其具有顯著性，能夠區(qū)分其商品或服務(wù)的來源；如果是使用者將自然存在的氣味與其商品或服務(wù)相聯(lián)系，經(jīng)過一段時間的時候之后，獲得了顯著性，那么其同樣能夠區(qū)分商品或服務(wù)的來源。這樣，這種氣味就成為一種標(biāo)識，人們在聞到這種氣味之后能夠聯(lián)想到該商品或服務(wù)。如果此時有不法行為人同樣將該氣味使用于同種或類似的商品或服務(wù)，造成了商品或服務(wù)混淆以及消費者誤認(rèn)，進(jìn)而致使市場秩序混亂。這是一種不正當(dāng)?shù)母偁幮袨椋\實的生產(chǎn)者和經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)提供更加優(yōu)異的產(chǎn)品或服務(wù)達(dá)到開拓市場的目的，不會使用這種依靠商品或服務(wù)混淆和致使消費者誤認(rèn)的手段達(dá)到競爭目的。這是對正當(dāng)競爭行為的一種違反和侵害。

我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》對于不正當(dāng)競爭行為的界定散見于第二章第5條至第15條的十一種不正當(dāng)競爭行為，缺乏兜底性的一般性條款。而氣味標(biāo)識的仿制或冒用行為又不在該十一種不正當(dāng)競爭行為范圍之內(nèi)。但是《反不正當(dāng)競爭法》的立法目的為打擊凡是在競爭過程中，采用虛假、欺詐、損人利己的且損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益、擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的不正當(dāng)競爭，侵犯氣味標(biāo)識顯然屬于其應(yīng)當(dāng)規(guī)制的范圍。因此，應(yīng)當(dāng)對該法第2條第2款之規(guī)定：“本法所稱的不正當(dāng)競爭行為，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為。”做目的解釋，凡是損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益、擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為，包括反不正當(dāng)競爭法所明確規(guī)定的和未明確的，均可以適用反不正當(dāng)競爭法規(guī)制，以保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益和維護(hù)正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序。

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（責(zé)任編輯：田 苗）