“虐待事件”之刑法規(guī)制路徑探討

高 峰

（浙江省海寧市人民檢察院，浙江海寧314400）

一、實務(wù)透析：虐待事件暴露刑法規(guī)制盲區(qū)

（一）“虐待”事件幾起典型案例

為了更加充分有力的論證，筆者特從實務(wù)中節(jié)選出幾個具有代表性的典型案件，來反映當(dāng)前法律對虐待行為規(guī)制的現(xiàn)狀：

案例1：2009年10月，媒體曝光云南建水縣西湖幼兒園老師孫某用注射器針頭刺扎幼兒學(xué)生事件。據(jù)警方調(diào)查，西湖幼兒園是一家無任何辦學(xué)資格的幼兒園，孫某本人也無教師資格證。孫某園內(nèi)有37名幼兒，其中24名慘遭毒手，所幸的是20多名幼兒經(jīng)抽血化驗一切正常，未被感染相關(guān)疾病。當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)以“涉嫌用危險方法危害公共安全罪”對孫某進(jìn)行了刑事拘留。2012年3月，該地法院以“危險方法危害公共安全罪”判處被告人孫某有期徒刑三年。

案例2：2012年10月24日，浙江溫嶺曝光一起幼兒園老師顏某雙手拎男童雙耳至雙腳懸空的虐童事件，涉案老師空間里各種虐待兒童的數(shù)百張照片更是令人觸目驚心。據(jù)警方調(diào)查，顏某自2010年在藍(lán)孔雀幼兒園工作以來，確實多次對多名幼兒園學(xué)生以膠帶封嘴、倒插垃圾筒等方式進(jìn)行虐待，并拍照取樂。25日，顏某因涉嫌尋釁滋事罪被公安機(jī)關(guān)刑事拘留，另一位為其拍照的教師被行政拘留七日。11月16日，溫嶺市公安局經(jīng)補充偵查認(rèn)為，涉案當(dāng)事人顏某不構(gòu)成犯罪，依法撤銷刑事案件，對其作出行政拘留十五日的處罰，羈押期限折抵行政拘留。11月16日，溫嶺警方依法釋放顏艷紅。至此，曾轟動一時的溫嶺“虐童案”暫告一段落。

案例3：2011年9月，山東濟(jì)南世紀(jì)佳園一幼兒教師被曝體罰虐待幼童。山東商報記者從多位示威家長口中了解到，他們的子女遭到了一位季姓老師的體罰和虐待，孩子們被要求做金雞獨立、下跪、雙手抱頭蹲下等動作，還有的女幼兒被該老師抓頭發(fā)，被迫看恐怖片《鬼媽媽》。因為有監(jiān)控錄像，涉案老師和幼兒園負(fù)責(zé)人也予以承認(rèn)。據(jù)悉，當(dāng)家長向園方提出道歉和賠償要求時，園方以已辭退季某為由拒絕道歉和賠償，受害家屬遂決定起訴該幼兒園。

案例4：據(jù)京華網(wǎng)報道，哈爾濱雙城市水泉鄉(xiāng)敬老院的老人們正遭受堪比“集中營”式的虐待。照片曝光老人們衣衫襤褸甚至不如乞丐，在溫度零下幾十度的寒冬季節(jié)，被褥單薄，窗戶殘缺，伙食很差。2011年7月，雙城市政府官方回應(yīng)稱：敬老院原院長已撤職，老人們將被重新安置到條件較好的敬老院。

（二）刑法規(guī)制盲區(qū)表現(xiàn)透析

虐待主體之所以敢于明目張膽地胡作非為，原因是多方面的，既有一時之憤與自身對于個人際遇、周遭環(huán)境的不滿相結(jié)合而沖潰理智怒火的主觀因素，也有當(dāng)前幼兒教育準(zhǔn)入機(jī)制、監(jiān)管體制機(jī)制不健全之客觀因素。此外，筆者認(rèn)為還有更為重要的法律因素，即我們的刑法對上述虐待行為并未嚴(yán)格加以規(guī)制，以致在這一領(lǐng)域存在著尷尬的法律模糊地帶和規(guī)制盲區(qū)。這個盲區(qū)可以從上述四個典型案例反映的當(dāng)前實務(wù)中我國對虐待行為的處置方式中窺視到：其一，依據(jù)《刑法》，根據(jù)犯罪行為和結(jié)果，以虐待罪之外的相關(guān)罪名追究行為人刑事責(zé)任；其二，依據(jù)《行政處罰法》和相關(guān)法律，對違法人員或機(jī)構(gòu)予以行政處罰或行政處分；其三，依據(jù)民事法律，對違法人員或機(jī)構(gòu)提起民事訴訟。從而可以看出，當(dāng)前我國刑法對虐待行為的規(guī)制盲區(qū)主要表現(xiàn)為以下三個方面：

首先，從責(zé)任擔(dān)當(dāng)方面，表現(xiàn)為刑法規(guī)制的虛無。無論受虐對象是兒童還是老人，可以肯定的是絕大部分虐待行為都是類似的，給他們造成的傷害即肉體和精神損害結(jié)果也是基本相同。但為什么在危害行為、危害對象和危害結(jié)果均相同的情況下，會出現(xiàn)截然不同的責(zé)任擔(dān)當(dāng)結(jié)果？最重要的原因之一就是輿情、政府、特定組織機(jī)構(gòu)間的相互博弈而非法律的嚴(yán)明規(guī)定。在輿情壓力與強勢政府相結(jié)合的外來勢力干預(yù)下，如案例1，虐待主體會遭受到更為嚴(yán)重的責(zé)任后果。相反，當(dāng)校方或福利機(jī)構(gòu)處于強勢，而政府又不作為時，如案例2和案例3，受害主體訴求得不到回應(yīng)，權(quán)利得不到救濟(jì)，受損的法益秩序也得不到恢復(fù)；當(dāng)輿論壓力壓倒強勢政府時，民意訴求得到及時回應(yīng)，受虐主體也得到及時救助，責(zé)任主體被撤職，如案例4。

其次，從罪名本身的規(guī)定方面，表現(xiàn)為刑法規(guī)制的局限。刑法最大的無奈或許在于：一種危害行為完全符合犯罪的特征，卻無法認(rèn)定其為犯罪并且予以懲罰。對于虐待行為，我國《刑法》第二百六十條第一款作了明確規(guī)定：“虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處二年以下有期徒刑、拘役或管制?！钡鞔_規(guī)定并不等于“規(guī)定明確”，刑法將虐待主體和受虐對象僅限制于家庭成員之間，即相互之間應(yīng)當(dāng)具有血緣關(guān)系或法定擬制的近親屬關(guān)系。范圍規(guī)定的如此局限，直接排除了具有特定服務(wù)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的成員之間的虐待行為，如各類學(xué)校與學(xué)生之間、福利機(jī)構(gòu)與孤兒孤老之間、敬老院與老人之間、醫(yī)者與患者之間、保姆與雇主家庭成員之間、用人單位與勞動者之間等等。上述四個案例之所以沒有直接適用刑法規(guī)定的虐待罪予以懲處，首要原因就是行為主體的不適格。

最后，從罪責(zé)刑的適用方面，表現(xiàn)為刑法規(guī)制的困境。案例1和案例2中公安機(jī)關(guān)所選用的罪名明顯違背了罪刑法定原則和法益保護(hù)原則。案例1中，行為人與受虐幼兒間的關(guān)系是老師與學(xué)生的關(guān)系，決定了犯罪對象是特定且固定的，孫某的行為侵害的客體并未上升至不特定多數(shù)人的生命、健康等公共安全；另外，行為人孫某主觀上也并沒有危害公共安全的直接或間接故意。在這種情況下，當(dāng)?shù)毓菜痉C(jī)關(guān)強行“套罪名”，認(rèn)定行為人涉嫌以危險方法危害公共安全罪的舉措既侵犯了人權(quán)也違背了刑法基本原則。同樣，案例2中，依據(jù)《刑法》第293條規(guī)定，下列行為構(gòu)成尋釁滋事罪：（1）隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；（2）追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)?，情?jié)惡劣的；（3）強拿硬要或任意毀損、占有公私財物，情節(jié)嚴(yán)重的；（4）在公共場所起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的。筆者再三思索，也只有第一項在形式上勉強符合虐待行為。“隨意毆打他人”是指為耍威風(fēng)、取樂等不健康目的，無故無理毆打相識或素不相識的人。雖然案例2中的顏某主觀上符合尋釁滋事罪“為了開心或取樂，需求精神刺激”的犯罪故意，但是顏某的行為侵犯的客體并非是社會公共秩序和與公共秩序有關(guān)聯(lián)的個人的身體安全，而是特定的幼兒的身心健康權(quán)利；犯罪客觀方面也并不完全符合“隨意毆打他人”的危害行為。刑法的目的是保護(hù)法益，對犯罪構(gòu)成要件的解釋結(jié)論，必須以法條所保護(hù)的法益為指導(dǎo)，而不能停留在法條的字面意義上。故筆者認(rèn)為，只有確定某種行為符合刑法規(guī)定，屬于刑法規(guī)制范疇時才能適用刑法。如果事先隨意確定行為的性質(zhì)，然后再來找刑法條文是非常危險的，也是與罪刑法定原則和法益保護(hù)原則的精神相抵觸的。

二、價值追問：增設(shè)新罪名非明智之舉

雖然《婦女兒童權(quán)益保護(hù)法》《未成年人保護(hù)法》《老年人權(quán)益保護(hù)法》等相關(guān)法律規(guī)范對老人、兒童合法權(quán)益的保障提出明確要求，但在現(xiàn)實中侵犯老人、兒童合法權(quán)益的現(xiàn)象仍層出不窮，尤其是近期來各種形式的虐待事件曝光后，更是引發(fā)了民眾對立法的追責(zé)。的確，在目前的法律條件下，如果虐待兒童或老人行為沒有造成死傷后果，按照現(xiàn)行刑法很難追究大多數(shù)行為人的刑事責(zé)任，即便這種虐待行為的性質(zhì)十分惡劣，司法行政機(jī)關(guān)也只能選擇用行政處罰來代替刑事處罰。由此，引發(fā)了一些專家、學(xué)者的建言獻(xiàn)策，如針對當(dāng)前多起“虐童”事件，中國政法大學(xué)焦洪昌教授認(rèn)為，刑法應(yīng)當(dāng)增設(shè)“虐童罪”，以遏制“虐童”行為，回應(yīng)民意；中國預(yù)防青少年犯罪研究會常務(wù)理事、上海市未成年人法研究會會長姚建龍也表示，“虐童”事件頻發(fā)而無法規(guī)制，刑法范疇的原因是刑法中沒有獨立的虐待兒童罪的罪名，應(yīng)當(dāng)增設(shè)相應(yīng)罪名。某知名門戶網(wǎng)站所做的調(diào)查中，超過9成網(wǎng)友支持增設(shè)“虐童罪”。筆者認(rèn)為，在當(dāng)前我國刑法體系下增設(shè)新罪名非明智之舉。

第一，增設(shè)“虐童罪”易引發(fā)法條競合和沖突。法條競合是指一個行為同時符合數(shù)個法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成，但從數(shù)個法條之間的邏輯關(guān)系來看，只能適用其中一個法條，當(dāng)然排除適用其他法條的情況?，F(xiàn)實中，家庭和學(xué)校是虐待兒童較為集中的場所。不可否認(rèn)，通過增設(shè)“虐童罪”一定程度上可以有效彌補《刑法》第二百六十條對家庭之外“虐童”行為規(guī)制的空白和不足，但是對于同時存有家庭虐待和學(xué)校虐待的行為如何適用？對于發(fā)生在家庭內(nèi)部的“虐童”行為沒有告訴的，又如何適用？無論如何規(guī)定，兩個罪名之間的競合和沖突必然存在。再者，若增設(shè)“虐童罪”必然導(dǎo)致打擊面過寬，涵蓋了社會所有的“虐童”行為，也易引發(fā)與故意傷害、故意殺人等條文的競合和罪名的沖突。最后，法條競合和罪名沖突也會給公安司法機(jī)關(guān)帶來法律適用的困惑和混亂，降低訴訟效率；也會導(dǎo)致同案不同判、同案不同罰的結(jié)果，損害司法權(quán)威，不利于人權(quán)保障。

第二，增設(shè)單一罪名難以嚴(yán)密刑事法網(wǎng)。嚴(yán)密刑事法網(wǎng)、突出刑法預(yù)防功能是刑法分則最基本的價值取向。一些專家、學(xué)者孤立地以案論案，將虐待兒童事件、虐待老人事件看做普遍存在的個案，孤立相互之間的關(guān)聯(lián)，失去應(yīng)有的法律理性，最終提出解決個案的方法固然可以理解，但是，增設(shè)單一的罪名并不能有效地、最大程度地解決更多的刑法規(guī)制空白的問題。諸如雖然增設(shè)了“虐童罪”可以解決家庭之外“虐童”行為“無法可依”的緊迫處境，但是對于案例4中虐待老人的行為、或虐待病人的行為、虐待雇員等行為如何去規(guī)制？如果根據(jù)增加罪名的邏輯，是否也要增設(shè)“虐待老人罪”、“虐待病人罪”、“虐待雇員罪”……很顯然不符合刑法實際情況，不僅起不到預(yù)防犯罪的功效，而且會落下更多被鉆漏洞的空間。

第三，增設(shè)新罪名將會損害刑法的安定性，打亂刑法體系，增加立法成本。刑法體系是關(guān)于刑法罪名分類及排列的次序。法的安定性是法的生命，一部朝令夕改或零散的法必然會失去人們對它的信仰，必將如廢紙一樣蒼白，刑法比其他法的領(lǐng)域更需要法的安定性。我國現(xiàn)行刑法對虐待行為規(guī)定的兩個罪名（當(dāng)然違反軍人職責(zé)罪里的虐待部屬罪和虐待俘虜罪并非研究的對象），即虐待被監(jiān)管人員罪和虐待罪，兩個罪名之間既非種罪與屬罪的關(guān)系，也非普通罪名與特別罪名的關(guān)系，因為兩者犯罪對象和犯罪主體完全不同，且互不相容。若增設(shè)單一罪名或許可以“《刑法》二百六十條之一”添加于虐待罪之后，但若增設(shè)數(shù)個罪名不僅顯得繁冗，也不利于刑法體系的完整，更損害了刑法的安定性。同時，增設(shè)新的罪名需要大量的論證、試點，增加了立法成本。

三、實踐路徑：重構(gòu)虐待罪為最佳抉擇

在對虐待行為的刑法規(guī)制的選擇路徑上，應(yīng)當(dāng)既要遵循我國現(xiàn)有的刑法架構(gòu)體系，也要敢于破舊立新，修正不符法理、社情、民情的條文規(guī)定。長期以來，被“身份情節(jié)”所綁架的虐待罪，其缺陷與不足已在司法實踐中暴露無遺。一方面是適用虐待罪的案件幾乎鳳毛麟角，另一方面現(xiàn)實中各類“虐待”事件卻無休止地發(fā)生。因此，破除身份統(tǒng)治，填補刑法規(guī)制盲區(qū)，刑事法制必須有所作為。筆者認(rèn)為，當(dāng)前，主要從以下四個方面對現(xiàn)行刑法規(guī)定的虐待罪予以重構(gòu)：

1.罪名概念及特征重構(gòu)。破除身份統(tǒng)治的首要前提就是有限擴(kuò)張虐待罪的適用范圍，筆者認(rèn)為，虐待罪是指經(jīng)常以體罰、毆打、凍餓、強迫過度勞動、有病不予治療、限制自由、凌辱人格等手段，在肉體和精神上進(jìn)行摧殘、折磨他人的行為。這個概念既涵蓋了刑法條文有關(guān)虐待的其他罪名，但根據(jù)施虐主體、虐待對象的不同，又可以將虐待被監(jiān)管人員罪、虐待部屬罪和虐待俘虜罪看做是虐待罪的特殊罪名和特別法條，正如詐騙罪與合同詐騙罪、信用卡詐騙罪、集資詐騙罪是普通罪名與特殊罪名的關(guān)系一樣。同時，如此規(guī)定更為重要的是，明確去除了“情節(jié)惡劣”的模糊規(guī)定，降低了入罪標(biāo)準(zhǔn)，彰顯尊重和保障人權(quán)原則，具有較強的操作性。其構(gòu)成要件：

（1）犯罪客體方面：本罪侵犯的客體應(yīng)當(dāng)為受虐者的人身權(quán)利。人身權(quán)包括人格權(quán)和身份權(quán)，既有身心健康權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)，也有家庭成員間身份的平等權(quán)，范圍較為廣泛。如果行為人的犯罪行為侵害的是不特定多數(shù)人的生命健康等公共安全或社會公共秩序等，則不能直接適用本罪，而應(yīng)以其他罪名定罪處罰。

（2）犯罪客觀方面：表現(xiàn)為多種經(jīng)常性的虐待行為，包括肉體和精神上的折磨和摧殘，如體罰、捆綁、毆打、凍餓、凌辱人格等多種傷害性手段。由于受虐者一般都處于弱勢地位，為進(jìn)一步保障受虐者合法權(quán)益，降低入罪標(biāo)準(zhǔn)，不再以“情節(jié)惡劣”作為本罪的構(gòu)罪要件；另一方面，“情節(jié)惡劣”在司法實務(wù)中難以界定，容易留下“濫權(quán)”的司法真空。相關(guān)司法解釋應(yīng)當(dāng)更加明確構(gòu)成犯罪的客觀標(biāo)準(zhǔn)，如對同一人虐待三次以上的，或虐待三人以上的，或造成輕微傷的，或造成較大影響的等；若行為人偶爾打罵、體罰學(xué)生未造成輕微傷以上結(jié)果的，不應(yīng)入罪。

（3）犯罪主體方面：本罪的主體是一般主體，需要達(dá)到刑事責(zé)任年齡，具有刑事責(zé)任能力。司法實踐中，犯罪主體與被害人（受虐者）之間多存在特定的關(guān)系，或是共同生活的家庭成員，或是具有其他法律關(guān)系的特定人員，如各類學(xué)校與學(xué)生之間、福利機(jī)構(gòu)與孤兒之間、敬老院與老人之間、醫(yī)者與患者之間、保姆與雇主家庭成員之間、用人單位與勞動者之間等等。

（4）犯罪主觀方面：本罪的主觀方面必須是直接故意，即行為人明知道對被害人進(jìn)行肉體上和精神上的折磨和摧殘行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且積極追求這種結(jié)果發(fā)生的心態(tài)，盡管行為人實施虐待的動機(jī)是多樣的，但是并不影響犯意的成立。如果行為人僅僅是單純的不作為，一般不能構(gòu)成本罪。

2.刑罰幅度重構(gòu)。在受虐對象中，大部分是處于弱勢地位的兒童和孤寡、智障老人，尤其是對幼兒的虐待行為，不僅使他們?nèi)跣〉纳眢w遭受肉體上的傷害，而且在其心理上的負(fù)面影響也將會是長期性的，甚至?xí)殡S他們一生。現(xiàn)行刑法對虐待罪規(guī)定兩個刑罰幅度：即情節(jié)惡劣的，處二年以下有期徒刑、拘役或管制；致被害人重傷或死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑?；p的刑罰和苛刻的條件讓虐待變成一些人避重就輕、肆無忌憚的“擋箭牌”、“護(hù)身符”。如曾經(jīng)發(fā)生在廣州白云區(qū)的一起案件：一個母親和一個繼父，對輕度弱智的兒子長期虐待，各種殘忍手段用到了極致，最終將兒子活活地打死在家中，但最終的判決僅是一個有期徒刑二年，一個有期徒刑四年。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)遵循被保護(hù)對象的特殊性和重要性原則，提高刑罰幅度，明確規(guī)定：虐待家庭成員或其他具有平等法律關(guān)系的特定人員，處三年以下有期徒刑或拘役；致人重傷、致人死亡的，應(yīng)當(dāng)分別以故意傷害罪和故意殺人罪定罪處罰；虐待不滿十四周歲兒童的、或懷孕婦女的、或智障人的、或75周歲以上老人的，從重處罰。

3.起訴方式重構(gòu)。刑法關(guān)于虐待罪第三款規(guī)定：“第一款罪，告訴才處理?！备嬖V才處理是指被害人主動向法院起訴的，法院才會受理，不告訴的不受理，屬刑事訴訟法自訴案件。刑事訴訟法還另有規(guī)定：如果被害人因受到強制、威嚇無法告訴的，被害人的近親屬和人民檢察院也可以告訴。這一條是身份“綁架”虐待罪最為顯著的標(biāo)志，也因為這一條，許多家庭成員間的虐待事件往往被視而不見?！案嬖V才處理”的規(guī)定缺乏操作的可行性，司法實踐中，虐待行為一般具有隱蔽性，難為外人所知悉，且受虐者大多是兒童或老人，他們自我保護(hù)能力也相對有限；再者，根據(jù)刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，自訴案件，自訴人承擔(dān)舉證責(zé)任，受虐者本身就屬于弱勢者，還被要求承擔(dān)舉證責(zé)任，顯然是違背公平原則，因而“告訴才處理”的規(guī)定在一定程度上縱容了虐待罪行的發(fā)生和接續(xù)。因此，筆者認(rèn)為，取消此條款規(guī)定，明確規(guī)定虐待罪屬于公訴案件，任何公民、單位或組織都有義務(wù)揭發(fā)、舉報、控告任何虐待行為。

各種形態(tài)“虐待”事件的頻發(fā)，其背后的原因是多層次、多方面的，因而也決定了預(yù)防和遏制虐待行為是一項系統(tǒng)工程和艱巨的任務(wù)，需要人人參與、人人支持。在人與人之間日益陌生化的社會里，每一位公民均需要得到法律的眷顧，孩子、老人都擁有完整的人權(quán)，不因身份而有所缺失，更不能讓親權(quán)凌駕于人權(quán)之上來踐踏、藐視法律。對根深蒂固的身份統(tǒng)治，既要正視，又不能一味遷就。破除身份統(tǒng)治，確立法律統(tǒng)治，作為后盾法、保障法的刑事法律必須先行一步。

[1]鐘旭.云南建水幼兒教師針刺兒童被判三年[EB/OL].http://www.chinanews.com/sh/news/2010/03-24/2187558.shtml，2010-03-24.

[2]溫嶺幼兒教師虐童事件曝光[EB/OL].http://todayonhistory.com/10/24/wenlingyouerjiaoshinuetongshiji anbaoguang.html，2010-10-24.

[3]濟(jì)南一幼兒園虐待丑聞孩子被罰下蹲抓頭發(fā)[EB/OL].http://news.xinhuanet.com/local/2011-06/14/C_121531338.htm，2011—6-14.

[4]敬老院虐待老人敬老院堪比“集中營”老人猶如乞丐[EB/OL].http://news.jinghua.cn/351/c/201112/07/n3561492.shtml，2011-12-07.

[5]鄧輝林.“暴力幼師”虐童案關(guān)鍵要防一時糊涂[N].新華每日電訊，2010-5-17(3).

[6]周道鸞，張軍.刑法罪名精釋[M].北京：人民法院出版社，2000.

[7]張明楷.刑法學(xué)（第四版）[M].北京：法律出版社，2011.

[8]儲槐植等.刑法應(yīng)用觀念[J].法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)，2009(3).

[9]（德）古斯塔夫·拉德布魯赫.法律智慧警句集[M].舒國瀅譯.北京：中國法制出版社，2001.

[10]王琳.身份情結(jié)下的“虐待罪”反思[J].人民檢察，2009(23).

[11]王琳.對親人的傷害就不叫傷害？[EB/OL].http://pinglun.eastday.com/p/node213519/ula3006363.html，2007-07-30.