慣常居所的中國本土化思考

賀靜文

摘 要：國際私法的生命在于“交往”，在于人與人，企業(yè)與企業(yè)甚至于國家與國家之間。而在解讀每一段法律關系時，身份與能力的確定是首要問題；從住所、國籍及至慣常居所，屬人法在經(jīng)濟全球化的背景下不斷革新完善?！渡嫱饷袷路申P系適用法》的生效，標志著經(jīng)常居所地的入法，其本質(zhì)看來就是一場慣常居所的中國化進程。而在這一過程中，立法規(guī)定與學術探討磨合，實踐的發(fā)展與理論的創(chuàng)新交織，幾多疑惑與解惑并肩前行。

關鍵字：屬人法統(tǒng)一化；慣常居所；經(jīng)常居所地；本土化

早在屬人法統(tǒng)一化理論盛行之前，法學家們已經(jīng)開始關注住所地法與國籍法之間的沖突。在住所地與國籍國主義此消彼長，相互對立的年代，經(jīng)常會發(fā)生堅持住所地法的國家因沖突法的指引而適用了當事人國籍國法的情況。這種司法邏輯上的不協(xié)調(diào)往往令法院地法官及學者倍感不適，于是學者們希冀通過沖突法總論（General Part）的設計在概念法學的海洋里尋求一葉之舟。

他們發(fā)現(xiàn)了反致，企圖通過法律的循環(huán)指引解決矛盾，達到一致性的追求。但不幸的是，這一目標始終未能實現(xiàn)，反致并未被多數(shù)國家接受，即便認可者也僅僅集中在行為能力或婚姻領域。反致這朵盛開于英國法院的理論之花，在裁判實踐中并未花團錦簇反而處處受限僅作壁上觀。正如榮格所說：“顯而易見的，在沒有一個統(tǒng)一的普適的連結因素的情形下，傳統(tǒng)的沖突法理論體系不能保障判決一致以及結果可預期的追求?！?/p>

而今，相關國際條約中關于慣常居所的踐行可謂是屬人法領域連結點統(tǒng)一化運動的先驅(qū)者。2010年我國《涉外民事關系法律適用法》立法的一大特點就是將 “經(jīng)常居所地”規(guī)定為主要連結因素，這顯然是中國國際私法立法上的一次移植與改造。然而入法之后，一個前提性問題就浮出水面，何為經(jīng)常居所地的入法緣由。對這一問題的思考，視為對慣常居所中國本土化進程邏輯起點的解答。

1 國際普遍主義的追隨

對《適用法》進行分析，不難發(fā)現(xiàn)該法稱得上薩維尼法律關系本座說的忠實追隨者，通篇52條，處處體現(xiàn)多邊主義的理念，昭示著對國際普遍主義以及結果一致性的追求。經(jīng)常居所地的選擇就是一個典型的例子。

我國國際私法的成文立法，雖然有滯后于實踐經(jīng)驗的劣勢，但是也有最接近當今國際私法發(fā)展潮流的優(yōu)勢。伴隨歐洲民族獨立運動加強了國籍原則同住所地主義之間的對立，睿智的學者發(fā)現(xiàn)，無論是國籍還是住所，作為屬人法的連結點都存在缺陷。屬人法連結點已然沿著從身份到場所這一路線發(fā)展，開始進化出新的概念——慣常居所。

慣常居所作為海牙國際私法會議為解決住所和國籍沖突而創(chuàng)造出的一個新的連結點，在許多海牙國際私法會議公約中都得到運用。自1962年生效的《海牙扶養(yǎng)兒童義務法律適用公約》、1969年生效的《海牙保護未成年的管轄權和法律適用公約》以致各國國際私法立法、司法實踐中的普遍接受，慣常居所開始成為統(tǒng)一屬人法的連結點。可以說，我國徹底性引入慣常居所，以經(jīng)常居所地作為確定國際私法準據(jù)法的主要連接點，是先進、普遍主義的，體現(xiàn)了我國國際私法理論與實踐上的發(fā)展和與時俱進，但同樣也是大膽的。它并未抗據(jù)國際屬人法的統(tǒng)一之勢，同時也面臨著概念模糊，立法延續(xù)性疑問的考量。

2 司法實踐立法的需要

法，天然被要求具備規(guī)制調(diào)整社會現(xiàn)實的功能，故而反映現(xiàn)實問題，解決實踐難題方是一部良法的應有之義。從我國司法實踐角度分析，經(jīng)常居所地的入法，確有合理性，其意圖適應動態(tài)的社會交往背景。

2.1 住所地與國籍實踐操作上的困難

不論是住所地主義還是國籍主義都不足以應對日益頻繁、多元化的交易市場。堅持住所地主義的國家，在準據(jù)法的適用上為住所確定的嚴苛性所累，人員的頻繁流動更加劇了住所確定的不能與現(xiàn)實上的操作困難。而國籍主義一直以來因其強烈的政治色彩為法學家所詬病。與住所這一事實概念不同，國籍完全是一個法律擬制概念，側重反映國家與其所屬者之間的政治隸屬關系，在體現(xiàn)與當事人的緊密關系時有明顯的不足。如此的立法沖突以及現(xiàn)實不能，促使一個更靈活的能夠反映屬人法本質(zhì)的連結點形成，由此慣常居所備受青睞。

2.2 對中國現(xiàn)實問題的能動反映

21世紀以來的移民潮使得我國人口流動現(xiàn)狀面臨諸多新特點，同時三非問題突出。美國《紐約時報》刊文稱根據(jù)“匯豐銀行2012年移居國外工作者調(diào)查”顯示中國的排名已經(jīng)從2011年的第十九位升至第七位。據(jù)公安部的數(shù)據(jù)，自2000年以來，進入中國的外國人每年增長10%。

在出入境的外國人中，大多數(shù)都能夠在中國合法活動、生活。但是也有部分外國人從事各種違法犯罪活動，包括“三非”（非法入境、非法居留和非法就業(yè)）以及從事犯罪、走私等。在運用法律特別是行政手段規(guī)制這些非法行為之余，法律的適用沖突就凸顯出來。假設“三非”人員與國內(nèi)當事人之間面臨民事糾紛的解決，需要適用外來務工人員的屬人法，根據(jù)我國適用法出臺之前奉行的國籍國主義，那么我國的法律就幾無適用的可能性。而實際上“三非”者生活、勞動的牽涉地和爭議法律關系的密切聯(lián)系地都是中國。若被指向的外國法中涉及緊治產(chǎn)制度，我國的法院又面臨司法適用的另一難題。

移民方向指向內(nèi)國的國家，其出于長治久安的考慮，自然是傾向于適用法院地法而不是看中當事人與外國主權之間的聯(lián)系。我國在適用法出臺之前只規(guī)定了解決外國人住所積極沖突的辦法，并沒有明文界定何為外國人的住所。而在國內(nèi)，住所是由戶籍確定。

同時，《中華人民共和國外國人入境出境管理法（1885年版）》只規(guī)定了外國人的居留以及臨時住所的登記制度，即便是在2013年7月1日生效的《中華人民共和國出境入境管理法》也沒有涉及外國人的住所。那么，如果援引住所來確定當事人的屬人法，就會出現(xiàn)立法上的雙重目標，中國人尋找戶籍而外國人的住所卻不知從何確定，何法可依。

由此可見，國籍法與住所地法在解決三非以及新移民問題上的無能為力，更催動了新的屬人法連結點的入法。相對于理論創(chuàng)新的結果，解決社會實踐問題的需要更有力地解釋了慣常居所中國本土化的緣由。

慣常居所在在我國的《涉外民事關系法律適用法》中被廣泛接受，其本土化為經(jīng)常居所地的適用選擇。對于此，許多學者著述論述其立法合理性及修改建議，但是也有反對之聲，認為此種做法是何其大膽，不知到底追求什么，關于其的概念界定，將會是未來立法者或司法解釋者的“夢魘”。

判決的一致與可預期性一直是立法者的追求，一直以來，在屬人法選擇上，慣常居所似乎被視為解決這一難題的靈丹妙藥。當然，它自身概念的模糊以及對普遍主義的追求和對民族主義的限制，也自然地令主權國家心生畏敬。不過，我國對其進行本土化的決定確實有著理論與中國實踐上的考量。制度尚屬初建，不完善之處頗多，穩(wěn)定的法治基石與崇尚靈活聯(lián)系的實體正義之間的沖突需要磨合，期冀未來中國民法典的出臺，能夠系統(tǒng)整合民法中的屬人法問題，豐富慣常居所在中國的本土化歷程。

參考文獻

1.【USA】Friedrich K.Juenger， “Choice of Law and Multistate Justice， Special Edition”， Transnational Publisher ，2005.10.

2.【德】馬丁·沃爾夫著：李浩培、湯宗舜譯，《國際私法》，北京大學出版社，2009.1。

3.黃進主編：《中華人民共和國涉外民事關系法律適用建議稿及說明》，中國人民大學出版社，2011.6。

4.趙相林等著：《國際民商事關系法律適用法立法原理》，人民法院出版社，2006.11。

5.張慶元著：《國際私法中的國籍問題研究》，北京法律出版社，2010.6。

6. 杜新麗：《從住所、國籍到經(jīng)常居所地——我國屬人法立法變革研究》，載于《政法論壇》2011年5月。

7.陳小云，屈廣清：《英國屬人法問題研究：從堅持傳統(tǒng)到溫和改革》，載于《河北法學》2006年4月刊。

8. 劉懿彤：《德國人身關系的法律適用及對我國立法的啟示》，載于《華東政法大學學報》2009年第2期。

9.黃棟梁：《美國聯(lián)邦法院關于慣常居所的確定》，載于《求索》2012年5月。